Le décret présidentiel de Joe Biden sur la concurrence pourrait entraîner des changements importants dans divers secteurs

Le vendredi 9 juillet 2021, le président Biden a publié un^{décret présidentiel1} qui pourrait avoir des répercussions considérables sur les entreprises d'un large éventail de secteurs. Ce décret présidentiel adopte une approche pangouvernementale et comprend 72 initiatives émanant de plus d'une douzaine d'agences fédérales, avec pour objectif déclaré de traiter les questions de concurrence dans l'ensemble de l'économie nationale afin de protéger les consommateurs et les travailleurs et de stimuler l'innovation.²

Il est important de noter que le décret présidentiel ne met pas immédiatement en œuvre de politiques spécifiques et n'établit aucune exigence ou interdiction pour les entreprises ou autres entités non gouvernementales. Il invite plutôt les régulateurs fédéraux à envisager des initiatives politiques, à mener une série d'examens et à élaborer de nouvelles règles pour mettre en œuvre les objectifs politiques généraux de l'administration, un processus qui pourrait prendre plusieurs mois, voire plusieurs années. Néanmoins, les répercussions devraient être importantes pour les entreprises de tous types, et certaines initiatives politiques pourraient nécessiter des changements plus rapides que d'autres. Des contestations juridiques découleront inévitablement des mesures prises par les agences à la suite du décret.

Le décret identifie un certain nombre de secteurs industriels qui, selon lui, ont besoin d'être réformés en raison de ce qu'il qualifie de consolidation « excessive » des entreprises et d'abus de marché. Le décret se concentre principalement sur les marchés du travail, les marchés agricoles, les industries des plateformes Internet, les marchés des soins de santé (y compris plus particulièrement les médicaments sur ordonnance, les services de soins de santé, l'assurance maladie et les appareils auditifs), les marchés de la réparation et les marchés nationaux directement touchés par les activités des cartels étrangers. Bien qu'il se concentre sur des segments de marché particuliers, compte tenu de sa portée et de ses directives générales, le décret présidentiel pourrait, s'il était pleinement mis en œuvre, avoir des implications importantes pour de nombreux autres secteurs.

En mettant l'accent sur le renforcement de la réglementation de la Federal Trade Commission (FTC) et une application plus rigoureuse des lois antitrust, les initiatives prévues dans le décret présidentiel pourraient également transformer de manière significative les normes utilisées par la FTC et la division antitrust du ministère de la Justice (DOJ) pour déterminer s'il convient de prendre des mesures coercitives, en particulier compte tenu de l'élan important en faveur de la réforme antitrust créé par les récents projets de loi présentés à la Chambre des représentants et au Sénat.

Cette alerte met en évidence un certain nombre de dispositions du décret présidentiel qui ont une incidence immédiate sur la politique antitrust et son application.

• Création d'un Conseil de la concurrence à la Maison Blanche. Le décret présidentiel établit un nouveau Conseil de la concurrence de la Maison Blanche chargé de coordonner la réponse de la Maison Blanche aux comportements anticoncurrentiels. Le Conseil sera présidé par l'assistant du président pour la politique économique et directeur du Conseil économique national. Le Conseil comprendra des représentants des principales^agences3 et invite la FTC et d'autres agences indépendantes à y participer. Cette structure signifie que les participants directs de chaque agence seront membres du parti du président, ce qui aura probablement un impact significatif sur les actions du Conseil. Il convient de noter que, bien que la coordination entre les agences soit l'objectif du Conseil, le décret présidentiel prévoit également que le Conseil ne doit pas discuter des mesures d'application actuelles ou prévues. Cette mesure de protection vise vraisemblablement à éviter que la Maison Blanche n'intervienne dans les décisions des agences indépendantes en matière d'application de la loi, y compris celles prises par la FTC.


• Se concentrer sur les nouvelles industries et technologies. Outre l'accent mis sur les industries traditionnelles telles que les soins de santé et l'agriculture, le décret présidentiel stipule également que l'objectif de l'administration est d'utiliser les lois antitrust pour relever « les défis posés par les nouvelles industries et technologies, notamment la montée en puissance des plateformes Internet dominantes, en particulier celles issues de fusions en série, l'acquisition de concurrents naissants, l'agrégation de données, la concurrence déloyale sur les marchés de l'attention [marchés qui dépendent de l'attention des utilisateurs] la surveillance des utilisateurs et la présence d'effets de réseau^».4 Le décret présidentiel indique clairement que l'administration souhaite voir adopter de nouvelles lignes directrices en matière de surveillance et d'accumulation de données, pratiques qui, selon elle, pourraient nuire à la concurrence, à l'autonomie des consommateurs et à leur vie privée. Dans le même temps, le décret encourage également le rétablissement des règles de neutralité du net de l'ère Obama, qui obligent les fournisseurs d'accès à Internet à traiter tout le trafic Internet de manière égale. En outre, le décret vise à promouvoir la concurrence entre les petites entreprises et encourage la FTC à établir des règles pour lutter contre la concurrence déloyale perçue sur les principaux marchés Internet. Si le décret se concentre sur les « grandes entreprises technologiques » et les fournisseurs d'accès à Internet, ces directives pourraient avoir des implications plus larges pour les fabricants de toute technologie.


• Application des règles en matière de fusions. Afin deremédier à la consolidation perçue du marché dans l'ensemble de l'économie, le décret encourage l'examen et la révision éventuelle des lignes directrices fédérales en matière de fusions horizontales et verticales publiées conjointement par le ministère de la Justice et la FTC. Dans la foulée du décret, le président de la FTC et le procureur général adjoint par intérim chargé des questions antitrust au ministère de la Justice ont annoncé qu'ils allaient entamer un examen des lignes directrices conjointes des agences en matière de fusions, dans le but de les mettre à jour afin de refléter « une approche analytique rigoureuse ».» Le président de la FTC a également annoncé que la FTC voterait dans le courant du mois sur l'abrogation d'une déclaration de politique générale de 1995 dans laquelle la FTC assouplissait les exigences d'autorisation préalable dans les accords de fusion. Il convient également de noter que le décret réaffirme le pouvoir du gouvernement de contester les transactions réalisées si elles sont considérées comme contraires aux lois fédérales antitrust. Si, historiquement, les contestations de transactions réalisées ont été relativement rares, le décret suggère que les agences pourraient rompre avec les pratiques passées, ce qui pourrait avoir des implications importantes pour les futurs examens de fusions.


• Non-Competes, No-Poach, and Wage-Fixing Guidance: With respect to labor markets, the Executive Order includes three specific directives in which it encourages: (i) FTC regulations curtailing the unfair use of employee non-compete provisions</a>; (ii) FTC regulations against “unfair occupational licensing restrictions” (e.g., state or federal laws that impede economic mobility); and (iii) FTC and/or DOJ to consider whether to revise past guidance on the sharing of employee wage and benefit information, to prevent collusion among competing employers. For those businesses that routinely use non-compete provisions, it will be critical to monitor the FTC’s rulemaking process on this issue, including potentially participating in the public comment process before any rules are adopted. Businesses should also be prepared to reassess their information exchange policies as it relates to employee wage and benefit information, should the FTC and DOJ issue revised guidance on this issue. To learn more, please see our webinar on this topic.


• Soins de santé. Le décret présidentiel affirme que les fusions d'hôpitaux ont laissé de nombreuses régions, en particulier les zones rurales, avec des options de soins de santé inadéquates ou plus coûteuses, et affirme donc que la politique de l'administration est d'appliquer les lois antitrust dans ce secteur. Dans son résumé du décret, la Maison Blanche a cité l'histoire des « fusions non contrôlées » dans le secteur hospitalier, qui ont conduit à la création des dix plus grands systèmes de santé aux États-Unis, contrôlant un quart des hôpitaux non fédéraux selon des analyses indépendantes. Bien que le décret présidentiel n'encourage pas spécifiquement les examens rétrospectifs ou les contestations des fusions hospitalières, le fait de qualifier les fusions passées d'« incontrôlées » pourrait inciter la FTC en particulier à envisager d'intensifier ses examens rétrospectifs des transactions des prestataires de soins de santé. Le décret présidentiel demande en outre au ministère de la Santé et des Services sociaux (HHS) de soutenir les règles existantes en matière de transparence des prix des hôpitaux et de mener à bien la mise en œuvre d'une législation fédérale bipartisane visant à lutter contre les factures hospitalières surprises. Enfin, l'un des aspects les plus intéressants du décret est la directive donnée au HHS d'envisager de proposer des règles qui permettront la vente libre d'appareils auditifs. Selon le résumé du décret publié par la Maison Blanche, l'obligation pour les patients souffrant d'une perte auditive d'être examinés dans un cabinet médical afin d'obtenir une ordonnance pour des appareils auditifs a découragé l'entrée de nouveaux fabricants d'appareils auditifs et entraîné une forte concentration du marché, ainsi que des prix élevés. Bien que l'amélioration des soins de santé par l'application des lois antitrust ait été une priorité pour plusieurs administrations, le décret montre que les soins de santé continueront d'être au centre des préoccupations de l'administration Biden. Pour en savoir plus sur le décret, ainsi que sur les changements au sein de la FTC et les implications pour les soins de santé de la récente proposition de loi fédérale visant à réformer l'application des lois antitrust, veuillez suivre le blog Health Care Law Today de Foley.


• Produits pharmaceutiques. Le décret encourage la FTC à interdire les accords de règlement de brevets « pay for delay » (paiement pour retard) et les accords similaires par voie réglementaire. Dans le même temps, il demande également au HHS de se coordonner avec d'autres responsables fédéraux afin de garantir que le système des brevets ne retarde pas de manière injustifiée la concurrence des médicaments génériques et biosimilaires. En outre, le décret présidentiel demande au HHS, en collaboration avec le président de la FTC, d'identifier et de lutter contre les pratiques qui entravent la concurrence des médicaments génériques et biosimilaires, y compris les déclarations trompeuses sur la sécurité ou l'efficacité des médicaments génériques ou biosimilaires. De plus, le HHS doit publier, dans les 45 jours suivant le décret, un plan complet visant à lutter contre les prix élevés des médicaments sur ordonnance et les pratiques abusives en matière de prix. Si l'examen minutieux de la concurrence au sein de l'industrie pharmaceutique par la FTC n'est pas une nouveauté, les directives du décret présidentiel indiquent clairement que les pratiques commerciales de ce secteur feront l'objet d'une surveillance accrue, en particulier lorsque ces pratiques rendent plus difficile la mise sur le marché des médicaments génériques ou biosimilaires. En conséquence, les fabricants de produits pharmaceutiques auraient tout intérêt à consulter un avocat spécialisé en droit de la concurrence avant de s'engager dans des stratégies d'extension de gamme, des accords de règlement de brevets ou toute autre pratique commerciale susceptible d'avoir un impact sur la concurrence des génériques et des biosimilaires. Cela dit, les directives du décret présidentiel sont largement conformes aux efforts déployés par les agences dans ce secteur par le passé. Il reste donc à voir si les agences innovent en intervenant de manière plus agressive que les administrations précédentes.


• Fabrication. En cequi concerne les secteurs de la technologie et de l'agriculture, le décret présidentiel comprend des dispositions encourageant la FTC à adopter des règles relatives au «droit à la réparation »contre les restrictions imposées aux réparations par des tiers ou aux réparations effectuées par les utilisateurs eux-mêmes. Il convient de noter que le décret encourage les réglementations qui autorisent les réparations par soi-même ou par des tiers des équipements agricoles, tout en interdisant aux fabricants d'utiliser « des outils, des logiciels et des diagnostics de réparation propriétaires pour empêcher des tiers d'effectuer des réparations ». Bien qu'il se concentre sur les questions relatives au droit à la réparation dans les secteurs de la technologie et de l'agriculture, les directives du décret sur ces questions doivent être interprétées comme s'appliquant de manière générale à tous les secteurs manufacturiers où ce type de restrictions peut être en vigueur.


• Industries agroalimentaires. Le décret ordonne à la FTC et au secrétaire à l'Agriculture de présenter un rapport sur l'effet de la concentration du commerce de détail et des pratiques des détaillants sur la concurrence dans les industries alimentaires, y compris sur la question de savoir si ces pratiques peuvent enfreindre la loi FTC, qui interdit les pratiques commerciales déloyales, ou la loi Robinson-Patman, qui interdit certaines formes de discrimination par les prix. Le décret présidentiel impose également au secrétaire au Trésor de soumettre un rapport évaluant la structure actuelle du marché et les conditions de concurrence sur les marchés de la bière, du vin et des spiritueux, y compris (i) toute pratique commerciale illégale ; (ii) les tendances à la consolidation dans les marchés de la production, de la distribution ou de la vente au détail de bière, de vin et de spiritueux ; et (iii) toute réglementation inutile en matière de pratiques commerciales (telle que la taille des bouteilles, les autorisations ou les réglementations en matière d'étiquetage).


• Propriété intellectuelle et antitrust. Le décret présidentiel charge le ministre de la Justice et le secrétaire au Commerce d'examiner la possibilité de revoir leur position sur l'intersection entre la propriété intellectuelle et les lois antitrust, notamment en envisageant de modifier la déclaration de politique générale sur les recours pour les brevets essentiels soumis à des engagements volontaires F/RAND, publiée le 19 décembre 2019. Cette déclaration de politique générale prévoit que l'engagement^FRAND5 d'un titulaire de brevet est un facteur pertinent pour un tribunal ou une cour examinant les recours en cas de contrefaçon, mais qu'il ne fait pas obstacle à une injonction en cas de contrefaçon de brevets essentiels à une norme. La déclaration de politique générale rejette toute règle spéciale qui limite les recours disponibles en cas de contrefaçon de brevet au motif que les brevets contrefaits sont des brevets essentiels à une norme soumis à un engagement FRAND. Le décret vise probablement à inverser ces politiques, conformément aux récentes déclarations du responsable antitrust par intérim du ministère de la Justice. Ces récentes déclarations laissaient présager des changements dans l'approche de l'agence en matière de propriété intellectuelle, s'éloignant probablement de la position de l'administration Trump qui soutenait les droits des titulaires de brevets et présumait que la violation de tout engagement de licence FRAND ne devait pas déclencher l'application des lois antitrust.

Conclusion

Étant donné que la portée et les implications du décret présidentiel se préciseront au cours des prochains mois, il sera important pour les entreprises ou les particuliers potentiellement concernés de suivre de près les différentes obligations (et échéances) énoncées dans le décret présidentiel. Les entreprises pourraient souhaiter saisir l'occasion de dialoguer avec les décideurs politiques au sujet des politiques et réglementations à venir, et d'obtenir des informations supplémentaires sur toutes les implications du décret. Bien que l'effet complet du décret sur l'application des lois antitrust soit encore inconnu à l'heure actuelle, Foley & Lardner LLP continuera de suivre la mise en œuvre du décret par les agences fédérales et toute contestation juridique à cet égard.