La NCAA déclare son indépendance vis-à-vis des restrictions NIL

Depuis plus de 115 ans, la NCAA réglemente les sports amateurs interuniversitaires aux États-Unis. Depuis sa création, sous le nom de « Intercollegiate Athletic Association of the United States », l'organisation s'est consacrée au principe selon lequel seuls les amateurs non rémunérés devraient être autorisés à participer à des compétitions sportives interuniversitaires, ses statuts originaux stipulant que « aucun étudiant ne peut représenter un collège ou une université dans une compétition ou un match interuniversitaire s'il est rémunéré ou reçoit, directement ou indirectement, de l'argent ou des avantages financiers ». Le 30 juin 2021, sous la pression croissante des étudiants-athlètes, des fans, des législateurs et des militants, les trois divisions de la NCAA ont adopté des mesures provisoires qui, pour la première fois, ont permis aux étudiants-athlètes universitaires de tirer un avantage financier de leur nom, de leur image et de leur ressemblance (« NIL ») sans craindre de sanctions de la part de la NCAA.

La nouvelle politique provisoire de la NCAA en matière de NIL représente un changement radical dans le sport universitaire, mais celui-ci n'est que la conséquence d'une pression législative croissante de la part des gouvernements des États, ainsi que d'une incitation jurisprudentielle de la Cour suprême. Au cours des trois dernières années, plusieurs États ont promulgué des lois NIL interdisant aux universités de restreindre la rémunération NIL des étudiants-athlètes. Une fois entrées en vigueur, ces lois NIL entreraient en conflit direct avec l'article 12 des statuts de la NCAA, qui interdisait aux étudiants-athlètes de tirer profit de leur propre NIL. Avec l'entrée en vigueur de nombreuses de ces lois étatiques le 1er juillet 2021, la NCAA et ces États se dirigeaient vers une impasse sur la question du NIL, et diverses parties prenantes, notamment les universités et les étudiants-athlètes, se sont retrouvées prises entre deux feux. En adoptant sa politique provisoire sur le NIL la veille de l'entrée en vigueur de ces lois étatiques, la NCAA a non seulement évité le conflit avec les États qui ont adopté ces lois tôt, mais elle a également renvoyé la question du NIL au gouvernement fédéral.

Avec 28 lois NIL actuellement en vigueur au niveau des États, la NCAA, les conférences sportives universitaires, les universités individuelles, les agents sportifs et les étudiants-athlètes attendent désormais une action fédérale pour prévenir et harmoniser un ensemble disparate de lois NIL qui laisse présager une confusion générale et un déséquilibre concurrentiel. En attendant, toutes les parties prenantes doivent se familiariser avec cette mosaïque de lois étatiques, les mesures provisoires de la NCAA et le visage potentiel de la législation fédérale.

Droits NIL en général

Les droits NIL désignent généralement la capacité d'une personne à percevoir une rémunération pour la vente des droits liés à son nom, son image ou sa ressemblance. Dans le contexte du sport universitaire, les droits NIL sont « vendus » lorsqu'un étudiant-athlète est rémunéré pour promouvoir un produit, signer un autographe sur une photo, assister à l'inauguration d'une entreprise, etc. Avant la modification provisoire du règlement de la NCAA, l'article 12 des statuts de la NCAA interdisait aux étudiants-athlètes d'être rémunérés par quiconque pour leurs droits NIL avant et après leur inscription à l'université, à quelques exceptions près, comme suit:

« Après être devenu étudiant-athlète, un individu ne sera pas admissible à participer à des compétitions sportives interuniversitaires si :

(a) Accepte toute rémunération ou autorise l'utilisation de son nom ou de son image pour faire de la publicité, recommander ou promouvoir directement la vente ou l'utilisation d'un produit ou service commercial de quelque nature que ce soit ; ou

(b) Reçoit une rémunération pour promouvoir un produit ou un service commercial en utilisant ce produit ou ce service.

La NCAA a longtemps défendu l'importance de ses restrictions en matière de NIL et s'est opposée aux efforts de réforme législative qui auraient pu bouleverser sa vision de l'amateurisme. Pas plus tard qu'en 2019, le conseil d'administration de la NCAA a envoyé une lettre au gouverneur de Californie, Gavin Newsom, menaçant d'exclure les universités californiennes des compétitions de la NCAA si la Californie ne reconsidérait pas l'adoption de son projet de loi sur la réforme du NIL. Mais le projet de loi californien a rapidement été rejoint par des dizaines d'autres, rendant la position de la NCAA intenable.

Une mesure législative de l'État force la main à la NCAA

En 2019, le gouverneur de Californie, Gavin Newsome, a adopté la loi« Fair Pay to Play Act », faisant de la Californie le premier État du pays à créer un droit légal pour les étudiants-athlètes d'être rémunérés (par des tiers, c'est-à-dire pas par leurs écoles) pour l'utilisation commerciale de leur NIL. Cette loi, qui devait entrer en vigueur le 1er janvier 2023 (et qui sera probablement adoptée en procédure accélérée par amendement), interdit explicitement à tout collège, conférence ou association sportive (y compris la NCAA) d'appliquer des règles qui puniraient les étudiants-athlètes californiens recevant une rémunération NIL. Deux ans plus tard, 28 États ont promulgué des lois ou des décrets relatifs au NIL, dont plus d'une douzaine sont entrés en vigueur le 1er juillet 2021.

Bien que ces lois NIL étatiques présentent des similitudes, notamment l'autorisation explicite de la monétisation NIL par les étudiants-athlètes de l'État, elles sont suffisamment différentes pour créer des conditions inégales entre les écoles des différents États. 

Par exemple, en vertu des lois NIL de l'Arizona, du Nouveau-Mexique ou de la Caroline du Nord, les étudiants-athlètes ne sont pas tenus de divulguer leurs contrats de sponsoring NIL à leur université, tandis que toutes les autres lois NIL des États exigent une certaine forme de divulgation institutionnelle. La réglementation des agents sportifs et des avocats varie également, des États comme l'Alabama, l'Arkansas et l'Illinois exigeant qu'un représentant d'étudiant-athlète soit à la fois enregistré auprès de l'État et identifié auprès de l'université de l'étudiant-athlète, tandis que les lois NIL de l'Arizona, du Colorado et du Maryland ne prévoient aucune exigence concernant les agents ou les représentants. La loi de Géorgie autorise les universités à exiger des « accords de mise en commun » en vertu desquels les étudiants-athlètes peuvent verser une partie de leurs revenus NIL sur un compte séquestre qui sera partagé avec d'autres étudiants-athlètes lorsqu'ils quitteront l'université, mais aucun autre État ne dispose d'une telle disposition. La liste des différences est longue. 

La diversité de ces lois étatiques reflète naturellement les politiques et les attitudes locales, mais crée également un paysage national confus qui semble susceptible d'offrir des avantages significatifs en matière de recrutement aux États dont les règles NIL sont plus permissives. Elle crée également une couche supplémentaire de réglementation qui nécessitera une navigation prudente pour toutes les parties prenantes concernées.  Avant le 1er juillet 2021, ces mêmes parties prenantes se demandaient comment elles pourraient se conformer à l'une de ces lois NIL sans enfreindre les interdictions strictes de l'article 12 des statuts de la NCAA. La NCAA a toutefois répondu à ces préoccupations générales en suspendant ces interdictions et en adoptant une politique provisoire qui permettrait aux étudiants-athlètes d'être rémunérés pour leur NIL.

Une mesure provisoire

Plusieurs facteurs ont motivé la décision de la NCAA de suspendre l'article 12 de ses statuts, notamment l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2021, des lois NIL dans plusieurs États et la décision de la Cour suprême des États-Unis dans l'affaire NCAA c. Alston, rendue le 21 juin 2021. Bien que la décision Alston ne concernait pas spécifiquement les droits NIL, elle a mis fin à la position de longue date de la NCAA selon laquelle ses restrictions sur les avantages que les étudiants-athlètes pouvaient recevoir de leurs écoles étaient exemptées de tout contrôle en vertu des lois fédérales antitrust. Des efforts visant à étendre la décision Alston afin d'éliminer d'autres restrictions commerciales et économiques imposées aux étudiants-athlètes, notamment en ce qui concerne le NIL, sont déjà en cours.  En bref, Alston n'ayant pas réussi à fournir une bouée de sauvetage antitrust, la NCAA a choisi de prendre du recul et de laisser le paysage NIL se développer.   

La politique provisoire de la NCAA relative au NIL est essentiellement une dérogation qui dispense du respect de l'article 12 des statuts de la NCAA jusqu'à l'adoption d'une législation fédérale ou de nouvelles règles de la NCAA. La politique prévoit ce qui suit :

• Les particuliers (y compris les recrues) peuvent participer à des activités NIL conformes à la législation de l'État dans lequel se trouve l'établissement scolaire.
• Les étudiants-athlètes qui fréquentent une école dans un État sans loi NIL peuvent se livrer à des activités commerciales NIL sans enfreindre les règles NIL de la NCAA.
• Les particuliers peuvent faire appel à un prestataire de services professionnels (c'est-à-dire un agent) pour les activités NIL.
• Les étudiants-athlètes doivent signaler à leur établissement scolaire toute activité NIL conforme à la législation de l'État ou aux exigences de l'établissement et de la conférence.

Sauf disposition contraire de la législation de l'État, la politique provisoire interdit tout accord NIL prévoyant une compensation conditionnée à l'inscription dans un établissement scolaire particulier ou en échange d'une participation ou d'une performance sportive, et interdit également aux établissements eux-mêmes d'offrir une compensation en échange de l'utilisation du NIL d'un étudiant-athlète.

Bien que la politique provisoire de la NCAA apporte une certaine clarté aux étudiants-athlètes et aux universités, elle n'est pas conçue pour être une solution à long terme. Telle qu'elle a été adoptée, les universités des États où les lois sur le NIL sont plus restrictives continueront d'être désavantagées en matière de recrutement par rapport à celles où les lois sont plus permissives, tandis que les conférences sportives individuelles qui opèrent dans plusieurs États auront des difficultés similaires à promulguer et à appliquer des réglementations dans plusieurs États. La NCAA demande de plus en plus au gouvernement fédéral de créer une norme nationale en matière de NIL, dans laquelle, comme on pouvait s'y attendre, la NCAA elle-même jouerait un rôle important.  

Mesures fédérales

La plupart des acteurs du sport universitaire,y compris la NCAA, s'accordent à dire qu'un ensemble disparate de lois NIL, différentes d'un État à l'autre, n'est pas une solution viable à long terme pour réformer le NIL. Cette idée largement répandue selon laquelle le « système » NIL des États est source de confusion et de déséquilibre concurrentiel a amplifié les appels en faveur d'une action fédérale visant à remplacer les lois NIL des États et les directives de la NCAA et à établir un ensemble uniforme de normes et de règles à l'échelle nationale.

À la suite de l'affaire Alston, il est peu probable que la NCAA porte devant les tribunaux fédéraux son combat concernant sa version uniforme de la surveillance réglementaire du NIL. Cela signifie que toute action fédérale éventuelle sur les droits NIL sera probablement laissée au Congrès américain, où les deux principaux partis politiques ont poussé pour trouver des solutions législatives au problème du NIL. Au cours de l'année civile écoulée, sept projets de loi ont été présentés au Congrès (dont un a été amendé et présenté à nouveau) en vue de créer un cadre national pour le NIL dans le sport universitaire. Chacun de ces projets de loi diffère considérablement dans son objectif et sa portée, comme le montrent trois exemples particuliers : l'un rédigé uniquement par les républicains, l'autre rédigé uniquement par les démocrates et le dernier étant le fruit d'un effort bipartite. 

La loi« College Athlete and Compensation Rights Act »(CACRA), présentée par le sénateur Roger Wicker (R-Miss.), représente une approche « à petits pas » en raison de sa portée limitée et de sa déférence envers le statu quo institutionnel. La CACRA oblige la NCAA, ainsi que ses conférences sportives et ses écoles individuelles, à autoriser les étudiants-athlètes à percevoir une rémunération NIL, mais comprend plusieurs dispositions compensatoires qui favorisent le contrôle institutionnel.

Tout d'abord, la CACRA exige uniquement que la NCAA, les conférences sportives et les établissements scolaires autorisent une rémunération NIL « proportionnelle à la valeur marchande », ce qui, dans la pratique, pourrait donner aux autorités compétentes le pouvoir discrétionnaire d'approuver ou de refuser les accords NIL des étudiants-athlètes en fonction de leur valeur monétaire. En outre, la CACRA exige que les athlètes universitaires obtiennent 12 % des crédits universitaires requis pour obtenir leur diplôme avant de pouvoir prétendre à une rémunération NIL, ce qui exclut ostensiblement les étudiants de première année et les étudiants-athlètes nouvellement « recrutés » de la rémunération NIL à un moment où leur valeur marchande est à son maximum. La CACRA interdirait également aux étudiants-athlètes de conclure des accords NIL susceptibles d'entrer en conflit avec les sponsors universitaires existants et, ce qui est plus controversé, accorderait à la NCAA, aux conférences sportives et aux écoles une large exemption de responsabilité antitrust au niveau fédéral et au niveau des États. Enfin, la CACRA exige des établissements qu'ils publient des rapports annuels détaillant les données NIL spécifiques, qui comprendraient des descriptions détaillées de tous les accords NIL conclus par leurs étudiants-athlètes et entraîneraient probablement des obligations de déclaration importantes pour les étudiants-athlètes et les universités.

À l'autre extrémité du spectre politique se trouve le« College Athlete Bill of Rights »(CABOR), présenté par le sénateur Cory Booker (D-NJ) et le sénateur Richard Blumenthal (D-CT) le 17 décembre 2020. Le CABOR autorise les gouvernements des États à interdire aux étudiants-athlètes de faire la promotion de certaines catégories de produits (par exemple, les jeux d'argent, l'alcool), mais uniquement lorsque les lois de l'État imposent les mêmes restrictions aux universités dans ces catégories. Le CABOR interdit également expressément à tout établissement d'exiger des étudiants-athlètes qu'ils portent certaines marques de chaussures et autorise les étudiants-athlètes à s'engager dans des relations NIL qui entrent en conflit avec les sponsors de leur université, sous réserve de certaines restrictions strictes. La CABOR propose également une disposition audacieuse en matière de partage des revenus qui obligerait les universités à verser 50 % (moins les frais de bourse) des revenus générés par chacun de leurs sports dits « générateurs de revenus » dans un fonds national spécifique à chaque sport, qui serait réparti à parts égales entre tous les étudiants-athlètes qui pratiquent ce sport générateur de revenus. Cet arrangement représenterait un changement radical dans la relation entre l'université et les étudiants-athlètes, se rapprochant ostensiblement des systèmes de « partage des revenus » que l'on trouve dans les ligues sportives professionnelles.

Outre les opportunités de générer des revenus, le CABOR offre également aux étudiants-athlètes des avantages sociaux importants, tels que des bourses sportives garanties jusqu'à l'obtention du diplôme, la création d'un fonds fiduciaire pour les frais médicaux des étudiants-athlètes survenant dans les cinq ans suivant leur activité sportive universitaire, la garantie de transferts « sans pénalité » entre les universités, ainsi que des sanctions financières importantes en cas de violation par les institutions, les conférences et les associations sportives.  Le CABOR contrôlerait la conformité grâce à des obligations de déclaration détaillées, ainsi qu'à la création d'un comité de surveillance permanent du Congrès qui aurait le pouvoir d'imposer des sanctions importantes (y compris des sanctions civiles pouvant atteindre 30 % des revenus sportifs annuels d'un établissement pour certaines infractions). Ces obligations de déclaration comprendraient, pour chaque établissement, le calcul et la déclaration des revenus de chaque équipe universitaire, ainsi que les résultats scolaires, l'origine ethnique et le sexe des étudiants-athlètes de l'établissement.

En avril 2021, les représentants Anthony Gonzalez (R-OH) et Emanuel Cleaver (D-MO) ont réintroduit un projet de loi bipartite amendé sur le NIL, intitulé« Student Athlete Level Playing Field Act »(LPFA), qui vise à trouver un juste milieu entre la déférence de la CACRA envers le statu quo et l'approche expansive de la CABOR. À l'instar du CACRA et du CABOR, le LPFA interdit de manière générale à la NCAA, aux conférences sportives et aux universités de restreindre les relations NIL des étudiants-athlètes. Comme le CACRA, il autorise ces instances réglementaires à imposer certaines restrictions aux étudiants-athlètes, mais limite ces restrictions à certaines catégories (par exemple, le tabac, l'alcool, les substances contrôlées, les divertissements pour adultes et les jeux d'argent). Tout comme la CABOR, le projet de loi impose certaines restrictions réciproques, en interdisant à tout établissement qui limite les activités NIL des étudiants-athlètes dans une catégorie particulière de s'engager dans des activités de parrainage dans cette même catégorie. Le projet de loi crée également une exemption fédérale antitrust pour toute cause d'action qui pourrait autrement découler du projet de loi, ce qui représente une exemption antitrust plus restrictive que l'exemption générale proposée dans la CACRA.  Contrairement au CABOR et au CACRA, le LPFA n'impose aucune obligation aux étudiants-athlètes de divulguer leurs accords NIL à leur établissement, à la NCAA ou à tout autre organisme.

Ces trois projets de loi représentent trois approches législatives distinctes d'un même problème. S'ils sont adoptés et promulgués, chacun d'entre eux permettra aux étudiants-athlètes d'obtenir une rémunération pour l'utilisation de leur NIL et créera un cadre réglementaire national à cet effet. Si le CABOR va beaucoup plus loin que le CACRA et le LPFA en matière de garantie des prestations de santé et de partage des revenus pour les étudiants-athlètes, chaque projet de loi interdirait à la NCAA, aux conférences sportives et aux universités de restreindre les possibilités de revenus NIL des étudiants-athlètes, et chaque projet de loi établirait un ensemble uniforme de normes et de règles et prévaudrait sur le patchwork inégal des lois NIL des États.

Conclusions

La politique provisoire de la NCAA en matière de NIL fonctionne de concert avec les différentes lois NIL des États afin de permettre aux étudiants-athlètes de monétiser leurs droits NIL. L'adoption d'une loi fédérale qui prévaut sur l'approche actuelle état par état semble nécessaire si l'athlétisme universitaire veut conserver sa forme et son système habituels.  Sans un programme fédéral global, un bouleversement systémique lié au NIL semble inévitable. Pour l'instant, les conférences sportives, les universités, les agents et les sponsors doivent naviguer dans la mosaïque des lois étatiques afin de s'assurer qu'ils peuvent rivaliser au mieux pour attirer l'attention des étudiants-athlètes, tout en élaborant des politiques et en mettant en œuvre des pratiques conformes aux différentes lois étatiques.