Le président Biden rend obligatoire la vaccination pour des dizaines de millions de travailleurs

Dans le cadre d'une série de mesuresvisant à enrayer la propagation du COVID-19, y compris du variant Delta hautement contagieux, le président Biden a récemment annoncé que l'Occupational Safety and Health Administration (OSHA) était en train d'élaborer une règle qui obligera tous les employeurs comptant 100 salariés ou plus à s'assurer que leur personnel est entièrement vacciné ou à exiger de tout salarié non vacciné qu'il présente un test négatif au moins une fois par semaine avant de se rendre au travail.

De plus, le président Biden a signé deux décrets le 9 septembre 2021 afin de rendre la vaccination obligatoire pour les employés de l'exécutif fédéral, certains employés de sous-traitants fédéraux et les travailleurs des hôpitaux et autres institutions bénéficiant d'un financement fédéral. Au total, ces mesures concerneront plus de 90 millions de travailleurs.

Obligation vaccinale pour les employeurs comptant plus de 100 employés

Le président Biden a demandé à l'OSHA de publier une norme temporaire d'urgence (ETS n° 2) obligeant tous les employeurs comptant 100 salariés ou plus à s'assurer que leurs employés sont vaccinés ou testés chaque semaine.  Il s'agira de la deuxième ETS publiée par l'OSHA depuis le début de la pandémie : la première ETS (ETS n° 1) s'applique aux employeurs du secteur de la santé et à ceux qui proposent des services de santé sur leur lieu de travail. L'ETS n° 1 expirera le 31 décembre 2021.

Le projet de règlement n'a pas encore été publié, et ni le président Biden ni l'OSHA n'ont fourni de détails spécifiques ; cependant, lors d'une récente séance de questions-réponses avec la conseillère juridique du ministère du Travail, Seema Nanda (la principale avocate responsable de l'application des règlements de l'OSHA), les représentants de l'OSHA ont déclaré qu'ils s'attendaient à ce que le projet soit publié dans les « prochaines semaines ». Une fois publié, l'ETS n° 2 pourrait entrer en vigueur presque immédiatement. À ce stade, aucune indication n'a été donnée quant à la prise en charge des vaccins et des tests par les employeurs, ni quant à la manière dont l'OSHA fera respecter l'ETS.

Obligation vaccinale pour les employés fédéraux

Le décret présidentiel de Joe Biden sur l'obligation de vaccination contre la maladie à coronavirus 2019 pour les employés fédéraux exige que tous les employés de l'exécutif fédéral soient vaccinés contre la COVID-19, « sous réserve des exceptions prévues par la loi ». Le groupe de travail pour une main-d'œuvre fédérale plus sûre (Task Force) publiera dans les sept jours suivant la publication du décret des directives concernant la mise en œuvre des programmes de vaccination contre la COVID-19 par les agences.

Obligation vaccinale pour les sous-traitants fédéraux

Le décret présidentiel de Joe Biden visant à garantir la mise en place de protocoles de sécurité adéquats contre la COVID-19 pour les prestataires fédéraux exige que certains prestataires et sous-traitants fédéraux soient vaccinés contre la COVID-19. À cette fin, le décret exige que les départements et agences exécutifs veillent à ce que les contrats fédéraux comprennent une clause dans leurs contrats ou instruments contractuels précisant que le prestataire ou sous-traitant doit se conformer aux directives publiées par le groupe de travail. La clause s'appliquera à tout lieu de travail où une personne travaille « dans le cadre d'un contrat ou d'un instrument similaire au contrat du gouvernement fédéral ».

D'ici le 24 septembre 2021, le groupe de travail devra « fournir des définitions des termes pertinents pour les entrepreneurs et les sous-traitants, des explications sur les protocoles que les entrepreneurs et les sous-traitants doivent respecter pour se conformer aux directives en matière de sécurité au travail, ainsi que toute exception ». Les directives du groupe de travail devront ensuite être approuvées par le directeur du Bureau de la gestion et du budget.

En outre, le Conseil fédéral de réglementation des acquisitions modifiera le règlement fédéral sur les acquisitions afin d'exiger dans tous les contrats une clause imposant le respect des directives du groupe de travail. Il doit prendre les premières mesures pour préparer les bureaux à l'utilisation de cette clause d'ici le 8 octobre 2021. Pour les contrats conclus à compter du 15 octobre 2021 qui ne sont pas soumis au règlement fédéral sur les marchés publics, les agences fédérales doivent prendre des mesures pour s'assurer que les contrats et les instruments similaires à des contrats incluent la clause imposant le respect des directives du groupe de travail.

La décision s'applique aux nouveaux contrats et instruments assimilés à des contrats, aux nouveaux appels d'offres pour des contrats ou instruments assimilés à des contrats, aux prolongations ou renouvellements de contrats ou d'instruments assimilés à des contrats, ainsi qu'à l'exercice d'une option sur un contrat ou un instrument assimilé à un contrat existant, si :

• il s'agit d'un contrat d'approvisionnement ou d'un instrument similaire pour des services, des travaux de construction ou un droit de bail sur un bien immobilier ;
• il s'agit d'un contrat ou d'un instrument similaire à un contrat pour des services couverts par la loi sur les contrats de service ;
• il s'agit d'un contrat ou d'un instrument similaire à un contrat pour des concessions, y compris tout contrat de concession exclu par les règlements du ministère du Travail à l'article 29 C.F.R. 4.133(b) ; ou
• il s'agit d'un contrat ou d'un instrument similaire conclu avec le gouvernement fédéral concernant des biens ou des terrains fédéraux et lié à la prestation de services aux employés fédéraux, à leurs ministères ou au grand public.

La commande ne s'applique pas à :

• subventions ;
• contrats, instruments assimilables à des contrats ou accords conclus avec des tribus indiennes en vertu de la loi sur l'autodétermination et l'aide à l'éducation des Indiens (Indian Self-Determination and Education Assistance Act) ;
• les contrats ou sous-contrats dont la valeur est égale ou inférieure au seuil d'acquisition simplifié, qui est actuellement de 250 000,00 $ ;
• employees who perform work outside the United States or its outlying areas, as defined in the Federal Acquisition Regulation</a>; or
• sous-traite uniquement pour la fourniture de produits.

La décision s'applique aux contrats ou aux instruments assimilables à des contrats (tels que décrits ci-dessus) conclus, prolongés, renouvelés ou dont l'option a été exercée après le 15 octobre 2021. Elle reprend la définition de « contrat ou instrument assimilable à un contrat » tirée de la proposition de règlement du ministère du Travail intitulée « Augmentation de l'âge minimum pour les entrepreneurs fédéraux ».

Obligation vaccinale pour les professionnels de santé travaillant dans les hôpitaux participant aux programmes Medicare et Medicaid et dans d'autres établissements de santé

Enfin, le président Biden a annoncé que les Centres pour les services Medicare et Medicaid (CMS) exigeront la vaccination contre la COVID-19 pour les travailleurs de la plupart des établissements de santé qui reçoivent des remboursements Medicare ou Medicaid, y compris, mais sans s'y limiter, les hôpitaux, les centres de dialyse, les centres de chirurgie ambulatoire et les agences de soins à domicile. Cette nouvelle exigence s'appuie sur l'exigence de vaccination existante des CMS pour les établissements de soins infirmiers et s'appliquera au personnel des maisons de retraite ainsi qu'au personnel des hôpitaux et autres établissements réglementés par les CMS, y compris le personnel clinique, les personnes fournissant des services dans le cadre d'accords, les bénévoles et le personnel qui n'est pas impliqué dans les soins directs aux patients, aux résidents ou aux clients. Ces exigences s'appliqueront à environ 50 000 prestataires et couvriront la majorité des travailleurs de la santé à travers le pays.

Ce que les employeurs devraient faire

Bien que des litiges soient à prévoir concernant l'application de ce nouveau système d'échange de quotas d'émission, il existe des précédents juridiques historiques permettant au gouvernement d'imposer des vaccinations, notamment une décision de la Cour suprême des États-Unis de 1905 —Jacobson c. Massachusetts. Cette décision a été citée plus tôt cette année par une cour d'appel fédérale lorsqu'elle a confirmé l'obligation de vaccination applicable aux étudiants de l'université de l'Indiana. 

Les employeurs comptant 100 salariés ou plus ne doivent pas attendre que l'OSHA publie l'ETS n° 2 pour agir. Quelle que soit la politique et la procédure actuellement en vigueur chez eux en matière de vaccination des salariés, les employeurs doivent immédiatement solliciter une assistance juridique afin de se préparer à l'ETS et de s'assurer qu'ils ont mis en place les politiques et procédures adéquates pour se conformer à la règle à venir. Tous les employeurs du secteur de la santé devraient déjà faire de même.

De plus, tout employeur susceptible d'avoir un contrat ou un instrument similaire couvert par le décret présidentiel de Joe Biden devrait demander un avis juridique afin de confirmer si une politique de vaccination obligatoire est nécessaire et, le cas échéant, comment la mettre en œuvre au mieux.