Obligations vaccinales et interdictions vaccinales – Indices sur l'issue de cette situation et prise de décisions dans l'intervalle

Le 9 septembre 2021, le président Biden a annoncé quel'administration fédérale chargée de la sécurité et de la santé au travail (OSHA) allaitpublier une « norme temporaire d'urgence » (ETS) obligeant tous les employeurs de plus de 100 salariés à s'assurer que leurs employés sont soit entièrement vaccinés contre la COVID-19, soit qu'ils présentent chaque semaine un test COVID négatif. Cette décision fait suite à la publication par le président de deux décrets rendant la vaccination obligatoire pour tous les employés de l'exécutif et exigeant la vaccination des employés des sous-traitants fédéraux, des hôpitaux et d'autres institutions bénéficiant d'un financement fédéral. Certains États et municipalités se sont joints à cette initiative en publiant eux-mêmes des exigences en matière de vaccination obligatoire.

En cette période de polarisation, les réactions négatives à l'égard de telles obligations ne sont pas vraiment surprenantes. Le Montana a été le premier à agir, interdisant les obligations vaccinales comme condition d'emploi, les considérant comme une discrimination et une violation des lois de l'État en matière de droits humains. Au début de la semaine dernière, le gouverneur du Texas, Abbott, a publié un décret interdisant aux employeurs texans d'exiger la vaccination des employés qui s'y opposent pour des raisons religieuses, médicales ou pour « toute raison de conscience personnelle », notion totalement indéfinie. Le lendemain, l'OSHA a envoyé son projet d'ETS à la Maison Blanche pour examen final, indiquant que la publication de l'ETS était imminente (et pourrait très bien avoir eu lieu au moment de la publication de cet article). Entre-temps, beaucoup s'attendent à ce que les contre-mesures prises par le Montana et le Texas soient reproduites, d'une manière ou d'une autre, dans d'autres États.

Quelle que soit votre opinion sur ces symptômes vertigineux de la guerre culturelle qui fait rage actuellement aux États-Unis au sujet des vaccins, les employeurs opérant dans des États qui imposent des interdictions ou des restrictions en matière de vaccination obligatoire peuvent légitimement se sentir « damnés s'ils agissent, damnés s'ils n'agissent pas » à un moment où des décisions cruciales doivent être prises. Bien que rien ne soit certain à ce stade, certains repères peuvent s'avérer utiles pour tracer la voie à suivre.

Nous pouvons commencer par la tendance générale selon laquelle les tribunaux fédéraux se sont montrés largement hostiles aux actions en justice et aux efforts visant à contester les exigences en matière de vaccination et autres mesures mises en œuvre au niveau fédéral en réponse à la pandémie. Si la réglementation fédérale et les interdictions prévues par les lois des États concernant ces obligations vont certainement donner lieu à d'autres litiges, du moins pour le moment, la tendance est que les tribunaux considèrent les exigences en matière de vaccination imposées par le gouvernement comme un exercice légitime du « pouvoir de police » de l'État pour protéger la santé publique.

À plus long terme, étant donné que la politique d'obligation vaccinale est mise en œuvre au niveau fédéral et que la contestation se fait au niveau des États, la question de la préemption fédérale sera cruciale. Fondamentalement, la clause de suprématie de la Constitution interdit aux États d'adopter des lois contraires aux lois et réglementations fédérales, ce qui a donné lieu à l'élaboration de plusieurs doctrines de « préemption ». Selon le type d'employeur que vous êtes, certains indices potentiels sur la manière dont la préemption pourrait vous affecter sont disponibles :

Entrepreneurs fédéraux et employeurs du secteur de la santé éligibles recevant des fonds fédéraux : bien qu'il n'y ait aucune garantie, il semble raisonnable de parier que les obligations vaccinales imposées par l'administration Biden prévaudront sur toute loi étatique contraire, y compris les récentes mesures prises par le Montana et le Texas. Le gouvernement fédéral a le pouvoir d'imposer des conditions à l'octroi de fonds fédéraux et à la participation à des projets et engagements fédéraux, et toute mesure législative étatique contraire à cette autorité fédérale interférerait clairement avec l'exercice de cette autorité. Bien qu'il n'existe aucune protection infaillible contre les contestations judiciaires ou les litiges, les employeurs de ce groupe devraient se sentir raisonnablement confiants quant au respect des exigences fédérales applicables, même si celles-ci sont en contradiction avec les lois étatiques interdisant les obligations vaccinales.

Employeurs comptant 100 salariés ou plus : bien que la mise en œuvre de la politique fédérale via l'OSHA ETS semble imminente, il est essentiel de comprendre qu'il n'y aura pas de possibilité de préemption fédérale des interdictions de vaccination prévues par les lois des États tant que l'OSHA ETS n'aura pas pris effet et n'aura pas force de loi. Une fois que cela se produira, et en supposant que les contestations judiciaires visant la capacité de l'OSHA à publier et à appliquer l'ETS soient rejetées, la préemption fédérale est également une bonne option dans ce cas. Toutefois, contrairement au décret exécutif rendant la vaccination obligatoire pour tous les employés fédéraux et les employés des sous-traitants fédéraux, l'OSHA ETS devrait continuer à autoriser les tests COVID négatifs hebdomadaires comme alternative à la vaccination obligatoire. Cela dit, l'interdiction totale de la vaccination dans le Montana, ainsi que l'interdiction de la vaccination pour « toute raison de conscience personnelle » au Texas, semblent susceptibles d'interférer avec l'exercice de l'autorité de l'OSHA en matière de sécurité sur le lieu de travail.

Employeurs comptant moins de 100 employés : la situation devient beaucoup plus floue à ce niveau, car selon ses propres termes, l'OSHA ETS ne couvre pas ces « petits » employeurs, et il n'existe donc aucune politique fédérale claire avec laquelle la loi de l'État interfère ouvertement. Cependant, la Cour suprême des États-Unis a défini deux types différents de préemption fédérale en vertu de la loi nationale sur les relations du travail (National Labor Relations Act) qui pourraient s'appliquer à ce groupe d'employeurs. Bien que toute analyse d'une telle préemption nécessiterait une discussion qui dépasserait largement le cadre de cet article, l'auteur s'attend à ce que des contestations judiciaires soient engagées contre les interdictions de vaccination prévues par les lois des États, au motif qu'elles constituent une ingérence potentielle dans les relations du travail au sens des doctrines de préemption de la NLRA. Par conséquent, même les employeurs non couverts par l'OSHA ETS opérant dans des États où la vaccination obligatoire est soumise à des obstacles pourraient voir ces mesures législatives étatiques jugées invalides. (À titre d'intérêt académique, selon cette même théorie, les mesures législatives étatiques ou locales rendant la vaccination obligatoire pourraient également faire l'objet de contestations au motif qu'elles sont également préemptées par la politique fédérale en matière de travail.)

Quel que soit votre type d'employeur dans cette liste, il est essentiel de garder à l'esprit que même si vous essayez de vous conformer à la loi et de planifier l'avenir, le paysage juridique en matière de vaccination et d'interdiction des vaccins évoluera rapidement, et rien de ce qui précède ne doit être interprété comme une garantie de résultats. Cependant, les employeurs avisés comprennent que rester les bras croisés et attendre que les choses se décantent n'est probablement pas non plus la stratégie la plus judicieuse, et qu'il est essentiel de disposer d'un certain degré de prévision éclairée pour prendre les décisions nécessaires auxquelles les employeurs sont confrontés. Nous vous invitons à travailler en étroite collaboration avec votre conseiller juridique afin de prendre les décisions qui s'imposent concernant l'application des obligations et des interdictions en matière de vaccination, ainsi que les décisions stratégiques et de conformité nécessaires pour « faire ce qu'il faut » pour votre entreprise.