Feu rouge, feu vert, feu rouge : considérations pour les employeurs alors que les contestations judiciaires de la norme temporaire d'urgence de l'OSHA sont examinées par les tribunaux

Le 4 novembre 2021, l'Occupational Safety and Health Administration (OSHA) du ministère américain du Travail a publié la norme temporaire d'urgence (ETS)exigeant des employeurs de 100 salariés ou plus qu'ils rendent obligatoires les vaccins ou exigent des tests hebdomadaires et le port du masque.  Le 6 novembre 2021, un panel de trois juges de la Cour d'appel des États-Unis pour le cinquième circuit (qui couvre le Texas, la Louisiane et le Mississippi) a temporairement « suspendu » (c'est-à-dire suspendu l'application) l'ETS.  Le 12 novembre 2021, la cinquième circonscription a ordonné la poursuite de la suspension de l'ETS, enjoignant à l'OSHA de ne prendre « aucune mesure pour mettre en œuvre ou appliquer le mandat jusqu'à nouvel ordre de la cour ». Peu après, l'OSHA a déclaré que, bien qu'elle « reste confiante dans son autorité pour protéger les travailleurs en cas d'urgence, elle a suspendu les activités liées à la mise en œuvre et à l'application de l'ETS en attendant l'évolution future du litige ». 

Comme prévu, de nombreux particuliers, organisations et États ont intenté des recours judiciaires contre l'ETS, ce qui a déclenché un processus obscur connu sous le nom de « loterie des litiges multi-districts ». Lorsque la même loi fait l'objet de nombreux recours judiciaires devant plusieurs cours d'appel différentes, une « loterie » est organisée pour déterminer quelle cour d'appel supervisera les appels consolidés.  Le 17 novembre 2021, la cour d'appel américaine du sixième circuit (qui couvre le Kentucky, le Michigan, l'Ohio et le Tennessee) a « remporté » la loterie, ce qui signifie qu'elle se prononcera sur le bien-fondé des nombreuses contestations judiciaires de l'ETS.  La question immédiate est de savoir si le sixième circuit maintiendra la suspension de l'ETS prononcée par le cinquième circuit pendant la durée de l'appel, ce qui semble être l'issue la plus probable. 

Toutes ces modifications juridiques et procédurales ont laissé de nombreux employeurs perplexes : que devons-nous faire maintenant ? Pour commencer, tant que l'application et la mise en œuvre de l'ETS sont suspendues, les employeurs n'ont aucune obligation légale de se conformer à ses dispositions.  Cependant, malgré ces contestations juridiques, qui portent principalement sur la question de savoir si l'OSHA a outrepassé son pouvoir réglementaire constitutionnel, de nombreux employeurs avaient déjà mis en œuvre, ou étaient en train de mettre en œuvre, des mesures conformes à l'ETS. La suspension de l'ETS n'empêche pas un employeur privé d'émettre ses propres directives.  De plus, nombreux sont ceux qui pensent que même si la sixième cour d'appel finit par invalider l'ETS initial en le jugeant inconstitutionnel, les différents États adopteront leurs propres mesures. Nous avons déjà vu des États mettre en œuvre de telles mesures dans certains secteurs, comme la Californie, qui a été le premier État à adopter une obligation vaccinale émise par le département de la santé publique californien, qui exige que les professionnels de santé se fassent vacciner, sauf s'ils remplissent les conditions pour bénéficier d'une exemption.  Enfin, les contestations de l'ETS de l'OSHA et la suspension actuelle de son application n'ont aucune incidence sur les autres mandats fédéraux, notamment le décret 14042 rendant la vaccination obligatoire pour les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux, et le règlement d'urgence publié par les Centers for Medicare & Medicaid Services (CMS). 

Les employeurs qui prévoient de mettre en œuvre une obligation de « vaccination ou de dépistage » pour leur personnel, que ce soit pour se conformer à la version actuelle ou future de l'ETS, à une exigence de l'État ou à la politique de l'entreprise, peuvent prendre de nombreuses mesures pendant que les contestations judiciaires suivent leur cours. 

• Préparez des politiques: L'adage « la chance sourit à ceux qui sont préparés » vient à l'esprit. Bien que le sort de la version actuelle de l'ETS reste incertain, il est logique que les employeurs de toutes tailles (et en particulier ceux qui comptent plus de 100 employés) se préparent à ce que beaucoup considèrent comme une obligation inévitable en matière de vaccination ou de dépistage.  Les employeurs qui ont déjà mis en œuvre de telles politiques peuvent apprécier les défis logistiques que cela représente : faire appel à un conseiller externe pour aider à préparer les politiques, obtenir le consensus des principales parties prenantes de l'entreprise, établir des processus et, enfin, déployer les politiques et exiger leur respect par les employés comme condition d'emploi. L'absence d'une date limite stricte imposée par le gouvernement fédéral offre un gain de temps précieux, et les employeurs seraient bien avisés de profiter de cette opportunité. 


• Test: L'une des principales exigences de l'ETS est que les employeurs obligent les travailleurs non vaccinés à se soumettre à un test hebdomadaire. L'ETS n'oblige pas l'employeur à prendre en charge les frais de test si l'employé choisit de ne pas se faire vacciner. Cependant, de nombreux États (par exemple, la Californie et l'Illinois) ont des lois du travail plus larges qui obligent généralement les employeurs à prendre en charge les « dépenses professionnelles raisonnables ».  Si un employeur souhaite mettre en place des tests hebdomadaires pendant que l'ETS est en attente, il doit consulter un expert en droit du travail afin de déterminer si les États dans lesquels il opère exigent que l'employeur prenne en charge ces frais.


• Enquête sur le statut vaccinal des employés: les employeurs devraient également envisager de vérifier le statut vaccinal actuel de leurs employés en leur demandant de divulguer leur statut vaccinal actuel et, pour ceux qui sont vaccinés, de fournir une preuve de vaccination. 

Foley continuera à suivre ces évolutions juridiques rapides et fournira des mises à jour au fur et à mesure de leur déroulement. Si vous avez des questions concernant la conformité, les politiques de vaccination obligatoire ou toute autre question connexe, veuillez contacter l'un de nos avocats spécialisés en droit du travail et de l'emploi.