Poursuite de la consolidation dans le domaine de la médecine orthopédique

La consolidation des médecins s'est poursuivie à un rythme soutenu au cours de l'année écoulée, malgré, ou peut-être à cause de la pandémie. Les cabinets orthopédiques détenus par des médecins ne semblent pas faire exception à cette tendance. Il est intéressant de noter que les médecins orthopédistes, y compris les médecins spécialisés dans la colonne vertébrale, sont parmi les plus indépendants de tous les médecins et ont longtemps résisté à la tentation de vendre ou de regrouper leurs cabinets. Cette volonté de rester indépendants a été soutenue par l'influence dont bénéficient ces cabinets du fait qu'ils possèdent et exploitent des centres de chirurgie ambulatoire ou, dans certains cas, des hôpitaux, des services d'imagerie médicale, de physiothérapie, d'orthèses et d'équipements médicaux durables appartenant à des médecins. Cependant, malgré cette volonté d'indépendance et les moyens d'y parvenir, les regroupements d'orthopédistes ne montrent aucun signe de ralentissement.

Tendances actuelles en matière de structure des transactions

Au cours des dernières années, une grande partie du volume des transactions a été centrée sur les recapitalisations de cabinets par des sponsors de capital-investissement (PE). En fonction de la démographie du groupe, ces transactions peuvent présenter un intérêt considérable. Les groupes dont les membres seniors souhaitent se retirer du cabinet à des multiples de prix à deux chiffres (de l'EBITDA) et bénéficier d'un accès au capital et à l'expertise en matière de gestion trouvent souvent les transactions avec des sponsors PE attrayantes. L'inconvénient des transactions PE peut être une réduction de la rémunération actuelle et une perte de contrôle du cabinet.

Outre les transactions de capital-investissement, nous assistons à l'émergence de « super cabinets » issus de la fusion de deux ou plusieurs groupes indépendants. Ces regroupements visent probablement à dissuader les systèmes de santé et les sponsors de capital-investissement qui cherchent à acquérir les groupes concernés. De toute évidence, ces transactions aident les groupes qui fusionnent à éviter de céder le contrôle commercial et clinique de leurs cabinets. De plus, elles peuvent fournir aux groupes fusionnés des bases d'emprunt plus importantes et, si elles sont réalisées avec la bonne contiguïté géographique, augmenter leur pertinence auprès des payeurs et des systèmes de santé. Elles peuvent également constituer une étape intermédiaire pour développer une plateforme plus importante avant de se lancer sur le marché à la recherche d'un partenaire financier.

Questions juridiques pertinentes

Étant donné que le rythme des transactions décrites ci-dessus ne montre aucun signe de ralentissement, il convient d'examiner certaines des questions juridiques les plus importantes dont tout acheteur ou groupe envisageant une transaction doit tenir compte. Le fait de ne pas tenir compte de ces questions peut non seulement exposer le cabinet à une responsabilité réglementaire, mais les amendes, pénalités et dommages-intérêts résultant de ces responsabilités peuvent également entraîner des pertes importantes pour l'entité acheteuse ou les groupes fusionnés.

Les cabinets orthopédiques comptent parmi les plus influents du secteur médical en termes de services auxiliaires. La propriété ou l'investissement dans des services auxiliaires peut entraîner des risques juridiques si la propriété, l'investissement, les recommandations ou la facturation des services ou des biens associés à ces services auxiliaires ne sont pas structurés correctement. Outre la propriété des services auxiliaires, ces cabinets entretiennent des relations importantes avec d'autres prestataires, en particulier les hôpitaux. Ces relations s'accompagnent de problèmes supplémentaires qui doivent être examinés par les conseillers juridiques des acheteurs afin d'éviter tout risque inutile. Enfin, les erreurs de facturation et de codage peuvent avoir un effet négatif sur les bénéfices et la valeur, et soulever des questions de conformité. 

Investissements dans les centres de chirurgie ambulatoire

Il est assez courant que les chirurgiens orthopédistes, ou leurs cabinets de groupe, détiennent des participations dans un ou plusieurs centres de chirurgie ambulatoire (ASC). Si les investissements dans les ASC ne relèvent pas des dispositions relatives à l'auto-orientation de la loi Stark (42 U.S.C. Section 1395nn), un investissement réalisé par un chirurgien orthopédiste ou un cabinet appartenant à des chirurgiens orthopédistes relève quant à lui de la loi fédérale anti-rétrocommissions (AKS) (42 U.S.C. Section 1320a-7b). 

Les structures courantes de recapitalisation ou de fusion impliquent souvent l'achat par l'acheteur ou les parties à la fusion de tout ou partie des investissements ASC. Ainsi, le respect de l'AKS est essentiel à la santé de la relation globale. À cet égard, il devient important que toute partie à une transaction prenne en considération (entre autres) :

• Si les distributions versées à chaque investisseur sont proportionnelles à sa participation dans l'ASC.
• Que l'ASC soit une « extension » du cabinet du médecin concerné ou que les médecins soient propriétaires d'une entité investisseuse.
• L'ASC appartient-il à des médecins à titre individuel ou à un cabinet orthopédique et, dans l'affirmative, certains propriétaires du cabinet n'utilisent-ils pas l'ASC et, si oui, pourquoi ?
• Dans quelles circonstances un investisseur doit-il vendre ou céder sa participation dans l'ASC ?

En outre, tout investisseur ou partenaire de fusion dans un cabinet orthopédique impliquant un centre de chirurgie ambulatoire (ASC) devra se pencher sur des questions telles que la facturation « hors réseau ». Par exemple, un acheteur devra vérifier si l'ASC facture hors réseau et, le cas échéant, si les pratiques de facturation et de recouvrement de l'ASC sont conformes à la législation applicable au niveau de l'État et, désormais, au niveau fédéral, en matière de facturation des assurances commerciales. Cela est particulièrement important compte tenu de la nouvelle législation et des nouvelles directives réglementaires concernant la facturation surprise.

Enfin, bien qu'il ne s'agisse pas d'un problème de conformité, nous constatons souvent que des transactions sont retardées, voire compromises, parce que certains investisseurs ASC refusent de donner leur consentement à la transaction ou tentent d'obtenir des concessions en échange de ce consentement. Par exemple, il n'est pas rare qu'un ASC compte un ou plusieurs investisseurs non médecins, tels qu'un hôpital ou un système de santé et/ou un gestionnaire/investisseur propriétaire. Ces investisseurs peuvent avoir le droit de consentir à tout ou partie de la transaction. Il est judicieux de traiter ces questions de consentement comme des éléments « déterminants » initiaux afin d'éviter les mauvaises surprises en fin de transaction.

Questions réglementaires relatives aux services auxiliaires

De nombreux cabinets orthopédiques possèdent et facturent un ou plusieurs des services auxiliaires suivants : imagerie (par exemple, IRM), physiothérapie, équipement médical durable (DME) et orthèses. La propriété de ces services par un cabinet orthopédique peut impliquer l'application de la loi Stark, une loi fédérale anti-orientation qui interdit à un médecin d'orienter certains patients vers les services auxiliaires décrits ci-dessus (appelés DHS, acronyme de « designated health services », services de santé désignés) vers toute entité avec laquelle le médecin a une relation financière, que ce soit par le biais de la propriété de l'entité ou d'un accord de rémunération avec celle-ci. Il est également interdit à l'entité de facturer Medicare ou, éventuellement, Medicaid pour ces recommandations. Cette interdiction générale comporte toutefois un certain nombre d'exceptions qui autorisent ces recommandations, à condition que les conditions requises pour bénéficier de l'exception soient pleinement et précisément remplies. Les violations de la loi Stark peuvent rendre les recommandations à la pratique illégales et annuler les facturations de la pratique à Medicare et éventuellement à Medicaid (car elles ne sont pas payables si elles sont facturées en violation de la loi Stark), ce qui nécessite un remboursement aux Centers for Medicare & Medicaid Services (CMS) ainsi que d'éventuelles pénalités et amendes. En outre, le cabinet peut se voir accusé d'avoir enfreint la loi fédérale sur les fausses déclarations (Federal False Claims Act) ou la loi sur les sanctions pécuniaires civiles (Civil Monetary Penalties Law), qui prévoient des sanctions assez sévères.

La bonne nouvelle, c'est que la loi Stark reconnaît que les cabinets médicaux collectifs, y compris les cabinets orthopédiques, sont propriétaires et que leurs propriétaires font référence au DHS. La mauvaise nouvelle, c'est qu'il incombe au cabinet de s'assurer qu'il remplit au moins une exception pour permettre les références et permettre au groupe de facturer les services référés. L'exception la plus couramment utilisée est l'« exception des services auxiliaires en cabinet (IOAS) », un ensemble complexe de règles qui (i) examine le lieu où les services sont fournis, (ii) examine la manière dont les services sont comptabilisés et facturés et (iii) examine si le cabinet est ou non un « cabinet de groupe », dont la définition contient un ensemble distinct d'exigences qui doivent être remplies avec précision. En supposant que toutes les conditions de l'exception IOAS soient remplies, celle-ci protège les recommandations de services auxiliaires (à l'exception de la plupart des équipements médicaux durables) au sein d'un cabinet de groupe, que la recommandation provienne d'un propriétaire ou d'un médecin salarié/sous contrat. Il convient de noter que les exigences de l'IOAS, y compris la conformité à la définition de « cabinet de groupe », dépassent largement le cadre de cette discussion, mais doivent être examinées en profondeur avec un conseiller juridique qui les connaît bien. Comme indiqué ci-dessus, le non-respect des exigences de la loi Stark peut être coûteux.

Problèmes liés à la COVID-19

Deux ans après le début de la pandémie de COVID-19, nous sommes toujours aux prises avec ses conséquences, notamment sur les transactions commerciales, d'autant plus que de nouveaux variants apparaissent et que le nombre de cas fluctue.

Au début de l'évolution, nous avons assisté à l'arrêt des interventions chirurgicales non urgentes, notamment orthopédiques et rachidiennes, et nous continuons à voir certains États et systèmes de santé suspendre les interventions alors que les variants provoquent une recrudescence des cas. Ces baisses de volume peuvent compliquer la tarification des transactions, car les volumes de 2020 et 2021 peuvent ne pas être des indicateurs fiables de la performance à long terme, en sous-estimant ou en surestimant les revenus, ce qui a conduit certains investisseurs à mettre en péril certains montants du prix d'achat ou d'autres types de compensation. Traditionnellement, les conseillers en conformité ont regardé d'un mauvais œil les paiements à risque, tels que ceux impliquant des compléments de prix ou d'autres rémunérations conditionnelles, par crainte d'enfreindre la loi Stark ou l'AKS. Cependant, nous avons vu des accords qui ajustent les différences de volume tout en restant conformes à la législation applicable. Ces accords doivent toutefois être soigneusement structurés et examinés par un conseiller en conformité.

La pandémie a également donné lieu à un afflux considérable de paiements en espèces versés par le gouvernement aux prestataires de soins de santé, notamment dans le cadre du programme de protection des salaires (PPP) et du fonds d'aide aux prestataires Medicare, dont la plupart découlaient de la loi CARES de 2020. Si un groupe ou un centre de chirurgie ambulatoire a reçu l'un de ces paiements, les investisseurs ou les partenaires de fusion doivent veiller à déterminer si certains paiements, tels que les paiements PPP, ont été demandés de manière appropriée et, en outre, s'ils ont été annulés. En ce qui concerne les avances Medicare, il est important de s'assurer que le groupe ou l'ASC a correctement déclaré et comptabilisé ces paiements.

Relations avec les hôpitaux

Outre les recommandations au sein du groupe, les médecins orthopédistes entretiennent d'importantes relations de recommandation avec les hôpitaux, telles que des accords de location d'espace ou d'équipement, des postes de direction médicale, des accords de garde, des accords de cogestion et des coentreprises. Ces relations peuvent impliquer à la fois l'AKS et la loi Stark et doivent être examinées afin de s'assurer qu'elles sont conformes aux dispositions d'exonération de l'AKS et aux exceptions de la loi Stark afin d'éviter d'exposer le groupe à des risques juridiques et financiers.

Conformité en matière de facturation et de codage

Les erreurs de codage et de facturation des procédures ou des services ont une incidence sur la qualité des revenus d'un cabinet orthopédique (si l'on suppose, par exemple, que ces cabinets pourraient se négocier à environ 10 fois leurs revenus des douze derniers mois, voire plus, un dollar de revenus mal codés coûtera plus de 10 dollars en valeur) et soulèvent des questions de conformité. Les erreurs courantes peuvent inclure la facturation des assistants médicaux, c'est-à-dire la facturation de leurs services comme « accessoires » aux services du médecin sans supervision appropriée ou lorsque cela est inapproprié, la description et le codage incorrects des visites, des procédures et des articles et services connexes, et des niveaux incorrects de supervision des services auxiliaires en cabinet tels que l'imagerie ou la physiothérapie. Un audit par une partie externe est souvent justifié pour s'assurer que les risques dans ce domaine sont minimisés. 

A retenir 

Les recapitalisations et les regroupements entre groupes dans le domaine de la chirurgie orthopédique évoluent à un rythme soutenu. Compte tenu des multiples auxquels ces cabinets seront négociés, il est essentiel d'examiner les questions juridiques cruciales afin de garantir aux acheteurs la conformité juridique et réglementaire et de maintenir la valeur des prix à payer. 

Foley est là pour vous aider à faire face aux impacts à court et à long terme des changements réglementaires. Nous disposons des ressources nécessaires pour vous aider à faire face à ces questions et à d'autres considérations juridiques importantes liées aux opérations commerciales et aux questions spécifiques à l'industrie. Si vous avez des questions, n'hésitez pas à contacter les auteurs, votre partenaire Foley ou notre Health Care Practice Group.