Principaux enjeux juridiques auxquels sera confrontée l'industrie automobile en 2022

Table des matières

• Attendez-vous à l'inattendu : pénurie de matières premières, problèmes liés à la main-d'œuvre, augmentation des frais de transport et retards prévus en 2022 
• Mises à jour essentielles en matière de conformité pour les entreprises automobiles multinationales
• NHTSA et sécurité automobile – Évolutions pour 2022
• Perspectives antitrust pour 2022 – Changements importants sous l'administration Biden
• Tendances en matière de nearshoring et considérations importantes à prendre en compte lorsque l'on envisage le Mexique
• Principaux enjeux liés à l'emploi auxquels seront confrontés les employeurs du secteur automobile en 2022
• Les équipementiers élargissent la responsabilité des fournisseurs en matière de réclamations au titre de la garantie ordinaire
• Une lueur d'espoir possible : des acquisitions ciblées
• Se préparer à la réglementation et à l'application des véhicules automatisés face à l'enlisement de la législation en 2022
• Perspectives pour les véhicules électriques : tendances du marché, des fusions-acquisitions, de la chaîne d'approvisionnement et de la réglementation
• Promouvoir la durabilité : les constructeurs automobiles voient plus loin que les véhicules électriques
• Freiner les menaces liées à la cybersécurité : stratégies pratiques pour atténuer les risques liés à la cybersécurité

Attendez-vous à l'inattendu : pénurie de matières premières, problèmes liés à la main-d'œuvre, augmentation des frais de transport et retards prévus en 2022 

I. Introduction

En 2022, les équipementiers automobiles seront confrontés à bon nombre des mêmes problèmes qui ont tourmenté le secteur tout au long de l'année 2021, ainsi qu'à une multitude de nouveaux défis. Malheureusement, comme pour de nombreux aspects de la vie d'avant la pandémie, la relative stabilité de la chaîne d'approvisionnement mondiale dont l'industrie automobile a bénéficié pendant de nombreuses années a peu de chances d'être rétablie de sitôt. Les équipementiers doivent faire preuve d'agilité et s'adapter à ces défis nouveaux et persistants.

Cet article met en évidence plusieurs domaines clés sur lesquels les fournisseurs doivent se concentrer à l'avenir, notamment la recherche d'une plus grande flexibilité et d'un partage des risques en matière de tarification, d'entreposage/stocks et de gestion des coûts de transport. Parmi d'autres stratégies, les fournisseurs devraient envisager de mettre à jour bon nombre de leurs pratiques opérationnelles et contractuelles traditionnelles afin d'améliorer leur flexibilité dans un monde plus imprévisible. Si l'évolution du paysage présente des défis, elle offre également des opportunités de croissance. Les fournisseurs qui s'adapteront le mieux seront les entreprises les mieux placées pour prospérer à l'avenir.

II. L'état de la chaîne d'approvisionnement automobile à l'aube de 2022

Pour de nombreux équipementiers automobiles, l'année 2021 a été marquée par des pénuries, une augmentation des coûts et d'autres défis sans précédent dans la chaîne d'approvisionnement. Les confinements de 2020 ont rapidement entraîné des pénuries de nombreuses matières premières et composants, l'offre ne pouvant pas répondre à la demande croissante. Si la pénurie mondiale de semi-conducteurs est peut-être le problème le plus médiatisé, de nombreux fournisseurs ont également eu des difficultés à se procurer d'autres matériaux, notamment l'acier, la résine et la mousse. Conformément à la loi de l'offre et de la demande, ces pénuries se sont rapidement traduites par une escalade des coûts pour de nombreux fournisseurs, avec des hausses de prix importantes qui n'étaient pas prévues dans leurs devis et qui, dans de nombreux cas, n'étaient pas expressément couvertes par leurs contrats d'approvisionnement.

Outre les difficultés d'approvisionnement en matériaux, les équipementiers automobiles ont été confrontés à d'importants obstacles opérationnels et logistiques. Les fournisseurs ont rencontré et continuent de rencontrer des difficultés pour trouver suffisamment de main-d'œuvre afin de maintenir leurs usines à pleine capacité. Ils ont également dû faire face à une multitude de défis logistiques, notamment des retards dans les ports, le blocage du canal de Suez, une pénurie de conteneurs, une pénurie de chauffeurs routiers et une augmentation massive des coûts d'expédition. Le coût du transport maritime de conteneurs entre l'Asie et les États-Unis a grimpé en flèche, atteignant une augmentation de plus de 500 % par rapport à l'année précédente.¹Les fournisseurs ont également dû faire face à une hausse des coûts de main-d'œuvre. Sous le poids de ces défis importants, la chaîne d'approvisionnement automobile a échangé une nouvelle vague de déclarations de force majeure et d'avis d'impossibilité commerciale.  Contrairement à 2020, où la plupart des acteurs de l'industrie automobile avaient fermé leurs portes à l'unisson, ces déclarations ont souvent fait l'objet de litiges importants, les parties se disputant la responsabilité des coûts et essayant de maintenir leurs activités.

Pour aggraver ces difficultés, les efforts déployés par de nombreux fournisseurs pour gérer leur chaîne d'approvisionnement ont été compliqués par les actions de leurs clients OEM. Confrontés à des pénuries, de nombreux OEM ont réagi en augmentant leurs commandes à des niveaux irréalistes, bien supérieurs aux projections EDI initiales, laissant les fournisseurs essayer de deviner quelles étaient les quantités « réelles » qui seraient finalement nécessaires. Les OEM ont également réagi à la pénurie de semi-conducteurs (et d'autres intrants) par des arrêts de production imprévisibles. De nombreux fournisseurs se sont retrouvés dans des situations où ils avaient déployé des efforts considérables, notamment en accélérant les expéditions afin de respecter les livraisons et les prévisions pour un certain volume, pour finalement voir leur équipementier annuler ou réduire les livraisons à la dernière minute. Ces problèmes ont souvent laissé les fournisseurs avec des stocks et des matériaux importants sans paiement de la part de leurs clients pour leur fournir les liquidités nécessaires pour payer leurs propres sous-traitants. Les arrêts de production ont encore exacerbé les problèmes de main-d'œuvre existants. Les fournisseurs ayant été contraints de mettre leur personnel au chômage technique, ils ne pouvaient pas être sûrs du nombre de travailleurs qui reviendraient une fois la production reprise.

Malheureusement, 2022 devrait être une autre année difficile pour les équipementiers automobiles. De nombreux analystes prévoient que la pénurie de semi-conducteurs et d'autres perturbations de la chaîne d'approvisionnement se poursuivront au moins jusqu'en 2023, même si certains signes d'amélioration progressive sont observés.²Ces perturbations et pénuries devraient continuer à faire grimper les coûts. En outre, l'impact total du variant Omicron du COVID-19 (et éventuellement d'autres variants) n'est pas encore connu. Si les États-Unis semblent peu enclins à revenir à un confinement, celui-ci reste une possibilité dans de nombreux autres pays. La Chine, en particulier, s'en tient strictement à une stratégie « zéro COVID » et a récemment réimposé des confinements dans plusieurs villes. Une épidémie plus généralisée en Chine ou dans d'autres sites de production importants risque d'entraîner de nouvelles perturbations importantes dans l'industrie automobile.

III. Stratégies pour faire face à l'évolution de la situation dans la chaîne d'approvisionnement mondiale

Au cours des deux dernières années, de nombreux équipementiers automobiles ont fonctionné en mode de gestion de crise, dans l'attente d'un retour à la « normale ». Cependant, il devient rapidement évident (dans la mesure où cela ne l'était pas déjà) que les conditions qui prévalaient avant la pandémie ne reviendront pas de sitôt. Le COVID-19 sera présent, sous une forme ou une autre, dans un avenir prévisible. L'ère de l'inflation minimale qui a prévalu dans une grande partie du monde au cours de la dernière décennie semble être révolue. Pour ces raisons, et pour diverses autres, les entreprises risquent de connaître une période de plus grande instabilité et de volatilité dans la chaîne d'approvisionnement mondiale. Comment les entreprises peuvent-elles sortir du mode de gestion de crise et adapter leurs pratiques commerciales pour survivre, voire prospérer, dans ce nouvel environnement ? Cet article présente trois stratégies clés que les fournisseurs devraient envisager, de la phase de contractualisation à celle des opérations.

1. Concentrez-vous sur les dispositions tarifaires et les paramètres déclenchant un allègement tarifaire. Pendant de nombreuses années, la norme dans l'industrie automobile a été les contrats à long terme à prix fixe (ou, dans certains cas, exigeant que le fournisseur accorde des réductions de prix annuelles). Dans de nombreux cas, ces contrats liaient le fournisseur à une « durée de vie de la pièce »/« durée de vie du programme » indéterminée, le laissant à la merci des caprices de son client OEM pendant des années et tout au long d'une période de service prolongée. Les dispositions permettant à un fournisseur de demander une augmentation de prix étaient rares, à l'exception des contrats portant sur certains composants à forte intensité de matières premières. Les fournisseurs et les équipementiers, ayant connu des cycles répétés de hausses et de baisses des prix des matières premières, ont reconnu que les contrats à long terme à prix fixe pour ces composants s'avéraient souvent intenables et ont utilisé diverses formes d'indexation ou d'autres modes de tarification flexibles pour ces composants. Dans le contexte actuel, marqué par l'inflation et une forte volatilité des prix, les fournisseurs (et les équipementiers) repensent la structure traditionnelle des contrats de composants. Les contrats à long terme à prix fixe, voire dégressif, ne sont peut-être plus pratiques. Comme cela a été le cas dans le passé pour les composants à forte intensité de matières premières, les fournisseurs devraient s'efforcer (et les équipementiers avisés coopéreront) de mettre en œuvre une plus grande flexibilité des prix dans leurs contrats afin de tenir compte de l'évolution des coûts, que ce soit par le biais d'une forme d'indexation définie, d'une possibilité périodique de renégociation et de test de marché, ou d'autres approches créatives.

2. Entrepôts et stocks. Pendant des décennies, le modèle traditionnel dans l'industrie automobile a été la gestion allégée des stocks, juste à temps (JIT), les fournisseurs et les équipementiers ne conservant que des niveaux de stocks minimaux. Il s'agit d'un modèle incroyablement efficace, à condition que tout fonctionne sans heurts et dans les délais. Cependant, comme l'ont montré la pandémie et les problèmes liés à la chaîne d'approvisionnement au cours des deux dernières années, une fois que tout le « gras » proverbial a été éliminé du système, il ne reste plus rien pour amortir le choc. Les fournisseurs et les équipementiers doivent tous deux évaluer les avantages potentiels d'un stock allégé par rapport aux risques posés par une chaîne d'approvisionnement beaucoup moins stable et prévisible qu'il y a deux ans. De nombreuses entreprises ont engagé des coûts importants pour le transport express, les heures supplémentaires, les fermetures et d'autres dépenses qui ont largement dépassé les économies et les gains d'efficacité réalisés en essayant de maintenir un stock réduit. En conséquence, les équipementiers et les fournisseurs cherchent des moyens d'atténuer ces risques. Outre le reshoring et le raccourcissement des chaînes d'approvisionnement (qui sont principalement des stratégies à long terme offrant peu de possibilités de soulagement à court terme), de nombreuses entreprises repensent leurs modèles de stocks et s'orientent vers la mise en place d'entrepôts et de banques de stocks plus importantes afin de se prémunir contre les pénuries et les perturbations. Si cette approche peut constituer une stratégie efficace, elle n'est pas sans entraîner des coûts supplémentaires. Les fournisseurs doivent réfléchir attentivement avant de mettre en œuvre une telle stratégie (de leur propre initiative ou à la demande de leurs clients) afin de s'assurer que les coûts sont correctement répartis et pris en compte.
3. Transfert du risque lié au fret. Pour de nombreux fournisseurs, les coûts de fret ont pris une importance démesurée au cours des deux dernières années, en raison à la fois du besoin accru de fret accéléré et de l'augmentation rapide des coûts (et des retards) liés au transport maritime ordinaire. Traditionnellement, les équipementiers considéraient la plupart des coûts d'expédition, y compris les coûts de fret accéléré (même en cas de force majeure et d'impossibilité commerciale) et les coûts d'expédition des composants provenant de fournisseurs de niveau inférieur, comme relevant de la responsabilité de leurs fournisseurs. Cependant, de nombreux fournisseurs remettent en question cette structure et font pression pour qu'elle soit modifiée. De nombreux fournisseurs ont été confrontés à une augmentation des coûts d'expédition, en particulier ceux qui doivent s'approvisionner en composants en Asie. Comme indiqué ci-dessus en ce qui concerne les prix et les coûts de manière plus générale, les fournisseurs devraient chercher des moyens de partager une partie du fardeau et des risques liés à ces coûts avec leurs clients. De nombreux fournisseurs ont également dû faire face à la nécessité de recourir fréquemment (et, pendant certaines périodes, de manière quasi constante) à des transports express afin de compenser les retards dans la chaîne d'approvisionnement. Comme la plupart des fournisseurs le savent, les coûts des transports express peuvent rapidement devenir exorbitants et menacer de dépasser les marges bénéficiaires d'un fournisseur sur un programme pour une année entière, voire plus. Ces dernières années, les fournisseurs et les équipementiers ont considéré les coûts liés au transport express comme un jeu à somme nulle, les équipementiers exigeant que leurs fournisseurs paient l'intégralité des coûts liés aux commandes urgentes et les fournisseurs refusant souvent de payer ces coûts (même s'ils y sont tenus en vertu du contrat/de la loi applicable). Étant donné que les difficultés rencontrées dans la chaîne d'approvisionnement ne semblent pas près de s'atténuer, les entreprises devraient envisager de nouvelles approches dans lesquelles les fournisseurs et les équipementiers partagent une partie du risque lié au transport express résultant de problèmes indépendants de leur volonté.

IV. Stratégies pour les fournisseurs en difficulté et opportunités de croissance

Si de nombreux fournisseurs parviendront certainement à se frayer un chemin, d'autres devront faire face aux demandes de leurs clients qui réclameront une aide sous forme d'augmentations de prix, d'accélération des recouvrements, voire d'accords de sortie et de recherche d'une nouvelle source d'approvisionnement. Cela représente des coûts supplémentaires potentiels pour de nombreux fournisseurs, mais aussi des opportunités d'acquisition pour d'autres fournisseurs qui cherchent à développer leur activité.

1. Soutien aux fournisseurs en difficulté financière ou opérationnelle. Dans de nombreux cas, les fournisseurs cherchent à répercuter la hausse des coûts sur leurs clients, et les équipementiers finaux refusent souvent d'absorber ces coûts supplémentaires. Lorsqu'un client apporte un soutien financier ou autre à un fournisseur de rang inférieur, les conditions suivantes permettent de protéger chaque partie afin que les pièces puissent continuer à circuler tout au long de la chaîne d'approvisionnement :
   1. L'engagement du fournisseur à continuer de produire les pièces pour le client ;
   2. Le cas échéant, l'engagement du prêteur à continuer d'accorder des prêts au fournisseur afin qu'il puisse poursuivre ses activités et produire les pièces destinées au client ;
   3. L'engagement du client à continuer à payer, à limiter son droit de compensation et/ou à établir de nouvelles conditions de paiement ;
   4. Établir des jalons pour évaluer la performance du fournisseur ;
   5. Identifier et reconnaître la propriété des outils ;
   6. Le cas échéant, prévoir le droit du client d'accéder aux installations du fournisseur ;
   7. Inclure des dispositions visant à protéger l'accord contre toute préférence en cas de dépôt de bilan.
2. Opportunités d'acquisition. Alors que certains équipementiers automobiles sont confrontés à des difficultés financières ou opérationnelles, les investisseurs (y compris certains équipementiers automobiles) se concentrent également sur les opportunités d'acquérir des entreprises prometteuses qui pourraient être confrontées à des difficultés financières et opérationnelles à court terme, à des valorisations inférieures à celles qui étaient disponibles avant la pandémie. Bien que ces transactions puissent sembler difficiles à réaliser, les investisseurs avisés auraient tout intérêt à envisager des acquisitions à l'amiable d'entreprises en difficulté. Pour plus d'informations sur les considérations fondamentales qui aideront les investisseurs à conclure une transaction fructueuse, voir l'article « Une lueur d'espoir : acquisitions ciblées – Les difficultés financières et opérationnelles de la chaîne d'approvisionnement offrent des opportunités de croissance » à la page 30.

¹ https://www.reuters.com/business/china-us-container-shipping-rates-sail-past-20000-record-2021-08-05/

²https://ihsmarkit.com/research-analysis/fuel-for-thought-auto-demand-levels-remain-depressed-on-chip-famine.html

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Mises à jour essentielles en matière de conformité pour les entreprises automobiles multinationales

Les récentes initiatives de la Maison Blanche et les discours des responsables du ministère de la Justice (et du président lui-même) ont souligné l'importance que l'administration Biden accorde à l'application des réglementations internationales, telles que la loi sur les pratiques de corruption à l'étranger (FCPA), les contrôles à l'exportation et les sanctions économiques supervisées par le département du Trésor américain. Bien que ces réglementations internationales aient donné lieu à des amendes record sous l'administration Trump, les milliards de dollars de sanctions imposées se sont largement limités à quelques mesures coercitives très médiatisées. Mais tout indique que l'application des réglementations internationales sera plus large et plus approfondie sous la nouvelle administration, ce qui oblige toutes les entreprises automobiles multinationales qui opèrent, s'approvisionnent ou vendent à l'étranger à renforcer leurs mesures de conformité dans ces domaines.

Le coup d'envoi a été donné dans un discours prononcé en juin 2021 par le président Biden. Le président a désigné la lutte contre la corruption comme un intérêt fondamental pour la sécurité nationale des États-Unis et a chargé les membres de son équipe d'élaborer une stratégie présidentielle pour soutenir cette initiative.¹En établissant un lien explicite entre la corruption et les intérêts des États-Unis en matière de sécurité nationale, le président a rehaussé la justification et l'importance de la lutte contre la corruption, qui est passée d'une question d'égalité des chances pour les entreprises respectueuses de la loi à une question impérative de sécurité nationale.

Conformément à cette directive, la Maison Blanche a publié en décembre un rapport intitulé « Stratégie américaine de lutte contre la corruption^»2. Cette stratégie repose sur cinq piliers principaux :

• moderniser, coordonner et doter en ressources les efforts du gouvernement américain dans la lutte contre la corruption ;
• lutte contre les flux financiers illicites ;
• tenir les acteurs corrompus responsables ;
• préserver et renforcer l'architecture multilatérale de lutte contre la corruption ; et
• améliorer l'engagement diplomatique et tirer parti des ressources d'aide étrangère pour faire progresser les objectifs politiques.

L'administration a commencé à mettre en œuvre ces objectifs. Lors du discours d'ouverture de l'événement Global Investigations Review Connect : New York, le procureur général adjoint principal John Carlin a donné des exemples concrets de la manière dont l'administration prend des mesures et augmente les ressources pour lutter contre la corruption.³Pour la première fois, une équipe du FBI sera dédiée à la section des fraudes criminelles du ministère de la Justice, avec un accent particulier sur les enquêtes relatives aux violations de la FCPA, aux fraudes sur les matières premières et les valeurs mobilières, aux fraudes liées aux cryptomonnaies et aux institutions financières, et aux fraudes dans le domaine des soins de santé. Le procureur général adjoint principal Carlin a en outre déclaré que le gouvernement allait renforcer sa pratique actuelle consistant à utiliser le « big data » pour identifier et poursuivre les affaires.

Il est important de noter que pour les multinationales et les entreprises qui exportent des marchandises provenant des États-Unis, M. PADAG Carlin a également déclaré que l'administration mettrait l'accent sur les sanctions économiques et l'application des contrôles à l'exportation. Il a souligné que le ministère de la Justice avait élargi sa vision de ce qui pouvait constituer une violation des contrôles à l'exportation, incluant désormais à la fois le transfert de propriété intellectuelle et les « connaissances humaines ». Cette vision élargie de ce qui constitue des données techniques contrôlées représente un changement subtil mais important dans l'étendue des informations techniques pouvant étayer une violation présumée des règles d'exportation. Les sanctions et les contrôles à l'exportation étant deux moyens de protéger la sécurité nationale et la technologie américaine, le discours de M. Carlin s'inscrit dans la ligne de l'approche du président Biden, qui consiste à lier l'application des réglementations internationales aux intérêts de la sécurité nationale américaine.

Dans cette optique, le 28 octobre 2021, la procureure générale adjointe Lisa Monaco a prononcé le discours d'ouverture de la conférence de l'ABA sur la criminalité en col blanc.⁴Dans son allocution, Mme Monaco a mis l'accent sur quatre points principaux qui préoccupent particulièrement les multinationales du secteur automobile.

Principales préoccupations des multinationales du secteur automobile

• Le ministère américain de la Justice (DOJ) s'oriente vers un examen global de l'ensemble des antécédents pénaux, civils et réglementaires d'une entreprise. Dans son discours, le procureur général adjoint Monaco a souligné un changement clair dans la politique du ministère de la Justice en matière d'examen des violations et des antécédents de conformité d'une entreprise, soulignant que le ministère de la Justice tiendra compte de toutes les fautes antérieures (et pas seulement des fautes antérieures « similaires ») lorsqu'il prendra des décisions en matière d'inculpation, de sanctions et autres. Ce changement peut avoir une importance particulière pour les entreprises automobiles multinationales, car il ouvre la voie à la prise en compte d'accusations relevant de plusieurs régimes juridiques, y compris éventuellement ceux d'autres pays. Ce changement de politique pourrait être particulièrement pertinent pour les entreprises automobiles qui opèrent dans des environnements étrangers à haut risque, tels que la Chine, le Brésil ou le Mexique, ou qui sont régulièrement exposées à plusieurs régimes juridiques, par exemple dans les domaines du contrôle des exportations et des sanctions économiques.
• Le ministère américain de la Justice continue de mettre l'accent sur l'importance de connaître l'implication spécifique du personnel. Le procureur général adjoint Monaco a également souligné l'importance pour les personnes morales d'être explicites et exhaustives lorsqu'il s'agit d'identifier le personnel impliqué dans toute mesure coercitive. Plus précisément, le DAG Monaco a souligné que lorsqu'elles coopèrent avec le gouvernement, les entreprises doivent identifier toutes les personnes impliquées dans les fautes, quel que soit leur niveau d'implication individuel. Le DAG Monaco a également indiqué que le DOJ rétablissait ses anciennes directives selon lesquelles, pour pouvoir bénéficier d'un crédit de coopération, les entreprises doivent fournir toutes les informations non privilégiées sur les personnes impliquées, quelle que soit l'ampleur de leur implication.
• Le ministère américain de la Justice ne se prononcera pas contre la mise en place de contrôleurs d'entreprise. La vice-procureure générale Monaco a expliqué que, ces dernières années, des directives suggéraient que les contrôleurs d'entreprise constituaient une exception et non la règle. Elle a déclaré que le ministère américain de la Justice avait annulé ces directives et précisé qu'il était libre d'exiger la mise en place de contrôleurs d'entreprise indépendants lorsqu'il le jugeait approprié.
• Le ministère américain de la Justice attend des entreprises qu'elles examinent activement leurs programmes de conformité afin de surveiller et de corriger les comportements répréhensibles. L'élément le plus utile du discours de la procureure générale adjointe Monaco était peut-être ses conseils concernant les politiques de conformité et les raisons pour lesquelles celles-ci constituent un élément clé dans les décisions relatives aux poursuites et autres mesures coercitives. Alors que bon nombre des nouvelles politiques (ou des politiques récemment réintroduites) du DOJ se concentrent sur les fautes antérieures commises par des entreprises ou des individus, les programmes de conformité constituent un moyen de prévenir et d'anticiper les fautes dès le départ, ainsi qu'un moyen de signaler aux autorités chargées de l'application de la loi qu'une entreprise prend et a toujours pris au sérieux le respect des réglementations internationales. Pour les entreprises automobiles qui opèrent dans des environnements à haut risque sur plusieurs continents, l'accent mis désormais sur le renforcement de la conformité est une invitation à procéder à de nouvelles évaluations des risques et à examiner l'efficacité des mesures de conformité existantes.

Les directives du ministère américain de la Justice (DOJ) sur l'importance des programmes de conformité sont particulièrement importantes pour les entreprises automobiles qui opèrent, s'approvisionnent ou vendent à l'étranger. Pour ces entreprises, une nouvelle évaluation de leurs politiques de conformité en matière de contrôle des exportations, de sanctions économiques et de contrôle des exportations, ainsi que des contrôles internes connexes, tels que les protocoles de filtrage de l'OFAC et les plans de contrôle des technologies d'exportation, constitue un investissement prudent dans les ressources de conformité. Dans chaque cas, l'entreprise doit évaluer le programme de conformité actuel afin de vérifier si ses mesures de conformité et ses contrôles internes correspondent à son profil de risque. L'évaluation doit notamment déterminer si le plan couvre correctement les aspects suivants du modèle de risque de l'entreprise.

Considérations clés pour les entreprises évaluant leur programme de conformité

• Le programme de conformité de votre entreprise tient-il compte de toutes les circonstances susceptibles d'exposer l'organisation à un risque de violation ? Repose-t-il sur une évaluation réaliste des risques, à jour et cohérente avec la situation actuelle de l'entreprise et ses profils de risque commerciaux et réglementaires actuels ?
• Les programmes de contrôle des exportations, de sanctions économiques et de conformité FCPA de votre entreprise couvrent-ils tous les aspects des activités qui opèrent, s'approvisionnent ou vendent à l'étranger ?
• Vos programmes de contrôle des exportations, de sanctions économiques et de conformité à la FCPA reflètent-ils la nature des activités commerciales internationales de l'entreprise, y compris les opérations directes et celles pouvant engager la responsabilité de tiers, telles que les agents, les consultants ou les ventes par l'intermédiaire de distributeurs ?
• Chaque programme de conformité contient-il des contrôles internes adéquats pour aider à renforcer les procédures de conformité, tels que des contrôles internes relatifs aux cadeaux, aux repas, aux divertissements et aux voyages (FCPA/anticorruption), la vérification des personnes spécialement désignées ou bloquées (OFAC/sanctions économiques), les procédures d'arrêt, de rétention et de libération (OFAC/sanctions économiques et contrôles à l'exportation), et un plan de sécurité physique/badging et de contrôle technologique (pour les entreprises qui traitent des marchandises ou des données techniques soumises à des contrôles à l'exportation) ?
• Les mesures de conformité pertinentes sont-elles comparables aux codes d'éthique et aux politiques de conformité utilisés par des entreprises comparables du secteur et dans les pays où l'entreprise opère ?
• Votre entreprise a-t-elle procédé à un examen de la classification des contrôles à l'exportation afin de déterminer si elle a correctement identifié tous les biens et données techniques contrôlés ?
• Votre entreprise a-t-elle correctement identifié toutes les parties prenantes concernées par la conformité et vérifié qu'elles ont reçu une formation adaptée sur toutes les réglementations internationales à haut risque et les mesures de conformité pertinentes pour leur travail ? Les supports de formation et de conformité sont-ils accessibles et traduits dans les langues locales ?
• Votre entreprise fournit-elle les ressources, les moyens et le soutien nécessaires pour que les employés puissent signaler tout comportement suspect ou inapproprié sans crainte de représailles ? Si oui, ces mesures sont-elles en place aux États-Unis et à l'étranger ?
• Votre entreprise teste-t-elle régulièrement ses processus et procédures de conformité afin de s'assurer qu'ils sont correctement mis en œuvre au niveau opérationnel et qu'ils traitent efficacement les risques en fonction des pratiques commerciales réelles de l'entreprise ?

Si votre organisation n'a pas procédé à une évaluation des risques réglementaires internationaux ni revu ses mesures de conformité au cours des trois dernières années, les récentes annonces et initiatives de l'administration Biden sont un bon rappel que ces mesures de conformité sont attendues depuis longtemps. Étant donné que les multinationales automobiles opèrent souvent dans des pays à haut risque, tels que la Chine et le Mexique, ou s'approvisionnent dans ces pays, il est particulièrement important pour elles de réexaminer leurs mesures de conformité afin de s'assurer qu'elles répondent aux attentes des régulateurs et protègent de manière adéquate les intérêts de l'entreprise en se conformant aux lois complexes qui régissent la conduite internationale et les exportations.

¹ Voir le mémorandum intitulé « Établir la lutte contre la corruption comme un intérêt fondamental pour la sécurité nationale des États-Unis » (3 juin 2021) (disponible à l'adresse : https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/06/03/memorandum-on-establishing-the-fight-against-corruption-as-a-core-united-states-national-security-interest/).

²Voir la stratégiedes États-Unis en matière de lutte contre la corruption (6 décembre 2021) (disponible à l'adresse https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2021/12/06/fact-sheet-u-s-strategy-on-countering-corruption/.)

³Voir John Carlin, « Stepping Up DOJ Corporate Enforcement » (discours prononcé le 5 octobre 2021) (disponible à l 'adresse https://globalinvestigationsreview.com/news-and-features/in-house/2020/article/john-carlin-stepping-doj-corporate-enforcement).

⁴Voir le discours prononcé par la procureure généraleadjointe Lisa O. Monaco lors du 36e Institut national sur la criminalité en col blanc de l'ABA (28 octobre 2021) (disponible à l'adresse https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-lisa-o-monaco-gives-keynote-address-abas-36th-national-institute).

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NHTSA et sécurité automobile – Évolutions pour 2022

La National Highway Traffic Safety Administration (NHTSA ou l'Agence), principale autorité de réglementation nationale en matière de sécurité automobile, devrait être de plus en plus active en 2022, les priorités et la philosophie de l'administration Biden en matière d'application de la loi s'étant précisées au cours de l'année écoulée. La NHTSA a tiré parti de réunions régulières et volontaires avec les fabricants afin d'en savoir plus sur les technologies émergentes et d'identifier les problèmes potentiels liés aux produits des fabricants avant que l'Agence ne décide d'ouvrir une enquête officielle. Outre un élargissement de ses pouvoirs d'application de la loi, la NHTSA a également utilisé de manière intensive ses outils de collecte d'informations pour définir ses priorités. Il convient de noter que l'agence a dressé une liste complète des réglementations dans le programme réglementaire unifié actuel (automne 2021) du ministère américain des Transports. Ce programme réglementaire complet sera encore élargi par plusieurs mandats législatifs contenus dans la loi sur les investissements dans les infrastructures et l'emploi (loi sur les infrastructures de 2021) récemment adoptée.

L'approche de la NHTSA en matière d'application de la loi sous l'administration Biden.

Au cours de l'année écoulée, la NHTSA a adopté une approche beaucoup plus agressive en utilisant ses pouvoirs de collecte d'informations et ses demandes informelles d'informations pour identifier et évaluer les problèmes liés à la sécurité des véhicules. Cette approche plus agressive se reflète dans un certain nombre de mesures prises par l'Agence, notamment l'utilisation accrue des ordonnances générales permanentes, les réunions informelles avec les constructeurs et les demandes d'informations adressées à d'autres constructeurs et fournisseurs afin de soutenir les enquêtes en cours.

En 2015, dans le cadre de son enquête sur les gonfleurs d'airbags, la NHTSA a publié des ordonnances générales permanentes visant à surveiller les événements sur le terrain. En 2021, la NHTSA a étendu l'utilisation des ordonnances générales permanentes à la surveillance des événements sur le terrain impliquant des systèmes de conduite automatisés (ADS) et des systèmes avancés d'aide à la conduite (ADAS) de niveau 2, en vertu de l'ordonnance générale permanente (SGO) 2021-01. Comme les ordonnances générales permanentes précédentes, la SGO 2021-01 exige des constructeurs qu'ils soumettent en permanence des informations détaillées sur les incidents survenus sur le terrain. Mais contrairement aux ordonnances générales permanentes précédentes, la NHTSA n'a pas lancé la SGO 2021-01 dans le cadre d'une enquête ouverte, et elle a étendu l'ordonnance aux exploitants de véhicules (non-constructeurs). En outre, les exigences en matière de déclaration visent spécifiquement à obtenir des détails sur les accidents impliquant des « usagers vulnérables de la route », qui comprennent les piétons, les personnes se déplaçant en fauteuil roulant, les cyclistes, les motocyclistes et les conducteurs ou occupants d'autres véhicules de transport qui ne sont pas des véhicules à moteur, tels que les véhicules tout-terrain et les tracteurs.

L'ordre a été donné à plus de 100 constructeurs et exploitants et leur impose de soumettre des rapports s'ils reçoivent notification de certains accidents impliquant un véhicule équipé d'un système ADS ou ADAS de niveau 2 survenus sur des routes publiques aux États-Unis. La NHTSA exige en outre que les entités déclarantes soumettent un « rapport nul » pour chaque mois au cours duquel elles n'ont pas signalé d'incident à la NHTSA. Soulignant le soutien de l'administration Biden à cette approche agressive, l'agence a demandé et obtenu une autorisation « d'urgence » du Bureau de l'information et des affaires réglementaires, qui fait partie du Bureau de la gestion et du budget, en vertu de la loi sur la réduction des formalités administratives, pour cette collecte d'informations.

L'Agence a également continué à demander des réunions informelles régulières avec les constructeurs automobiles et certains fournisseurs de premier rang. Lors de ces réunions, le personnel du Bureau d'enquête sur les défauts de la NHTSA examine les questionnaires destinés aux propriétaires de véhicules (plaintes envoyées directement à l'Agence) et les questions en cours d'examen au sein des services de sécurité des constructeurs.

Une autre tendance est le recours accru de la NHTSA aux demandes d'informations auprès de fabricants et de fournisseurs homologues lors d'enquêtes officielles sur des défauts, en particulier dans le cadre d'enquêtes portant sur des technologies nouvelles et émergentes.

Au cours des dernières années, la NHTSA a automatisé bon nombre de ses outils d'audit des documents liés aux rappels que les fabricants sont tenus de lui soumettre. La NHTSA continue d'utiliser ces audits automatisés pour vérifier l'exhaustivité des dossiers de rappel et alerter les fabricants lorsque des informations manquent ou que les délais n'ont pas été respectés. L'agence a commencé à inclure des alertes relatives aux informations potentiellement manquantes identifiées dans ses lettres d'accusé de réception des rappels.

En matière de sanctions civiles, la NHTSA a négocié une sanction importante avec un constructeur automobile, ainsi que des sanctions à l'encontre de plusieurs importateurs enregistrés au cours de l'année 2021. En août 2021, l'Agence a annoncé qu'elle avait négocié un accord avec Piaggio pour un montant total de 750 000 dollars concernant des allégations de rappels tardifs, de rapports trimestriels de rappel et de soumissions de communications du constructeur en vertu de la norme 49 CFR 579.5. Ces violations reflètent la surveillance accrue exercée par la NHTSA sur la ponctualité de toutes les déclarations effectuées par un constructeur.

L'Agence a également sanctionné cinq importateurs enregistrés pour des infractions en matière d'importation et de certification. Trois d'entre eux ont vu leur enregistrement suspendu pour diverses infractions à la réglementation relative à l'importation de véhicules provenant du marché gris. Un autre importateur enregistré a accepté une amende civile de 500 000 dollars et s'est vu suspendre son enregistrement pendant 125 jours. La NHTSA a suspendu le paiement de 300 000 dollars de l'amende ; si l'importateur commet d'autres infractions, le reste de l'amende deviendra exigible et son enregistrement sera révoqué. Un cinquième importateur enregistré a conclu un accord à l'amiable, acceptant une amende civile de 30 000 dollars et une suspension de 150 jours. La NHTSA a suspendu le paiement de 20 000 dollars de l'amende civile pendant un an, qu'elle annulera si l'importateur ne commet pas d'autres infractions pendant cette période.

La NHTSA a un calendrier complet de réglementation pour 2022.

Comme prévu, l'accent mis par l'administration Biden sur les questions environnementales a conduit la NHTSA à entamer le processus de modification des normes moyennes de consommation de carburant des entreprises. De plus, la NHTSA a clôturé l'année 2021 en finalisant sa proposition d'abroger intégralement la « Règle sur les véhicules plus sûrs, plus abordables et plus économes en carburant (SAFE), première partie : One National Program » (Règle sur les véhicules plus sûrs, plus abordables et plus économes en carburant, première partie : un programme national), publiée le 27 septembre 2019, dans laquelle la NHTSA a codifié le texte réglementaire et fait des déclarations supplémentaires concernant la préemption des lois étatiques et locales relatives aux normes de consommation de carburant. Cette abrogation marque une rupture significative avec l'administration précédente.

Le 29 décembre 2021, la NHTSA a publié une règle définitive établissant la norme FMVSS 227, Intégrité structurelle des autobus en cas de renversement. La nouvelle norme de sécurité s'applique aux « autobus interurbains » et aux autobus dont le poids nominal brut (PNBV) est supérieur à 26 000 livres. La règle définitive répond au mandat du Congrès issu de la loi Moving Ahead for Progress in the^21st Century Act (MAP-21) de 2012. Cette règle définitive, attendue depuis longtemps, pourrait indiquer que l'Agence donnera la priorité à la finalisation d'autres réglementations requises par la loi MAP-21 et la loi Fixing America's Surface Transportation (FAST) Act de 2015.

L'Agence a également annoncé publiquement un programme ambitieux en matière de réglementation. Le programme réglementaire unifié du ministère américain des Transports publié à l'automne 2021 présente une liste des réglementations à venir pour la NHTSA, notamment :

• Avis préalable de projet de réglementation (ANPRM) sollicitant les commentaires du public sur la modernisation de la norme FMVSS 108, « Feux, dispositifs réfléchissants et équipements associés », afin de faciliter les nouvelles conceptions et les technologies émergentes.
• Une ANPRM sollicitant les commentaires du public sur la modification des normes de visibilité arrière dans la norme FMVSS 111 afin d'autoriser le remplacement des rétroviseurs par des caméras.
• Avis de projet de réglementation (NPRM) modifiant les exigences en matière de conservation des documents afin de refléter les exigences de la loi FAST de 2015.
• Une NPRM visant à modifier la partie 577, Notification des défauts et des non-conformités, afin d'autoriser les notifications électroniques en plus des notifications par courrier prioritaire, comme le permet la loi MAP-21.
• Une NPRM sollicitant des commentaires sur l'obligation d'équiper les véhicules d'un système de freinage d'urgence automatique (AEB).
• Une proposition de règlement visant à renforcer les exigences relatives aux casques de moto.
• Un NPRM qui étendrait les exigences relatives aux déversements d'électrolyte de la norme FMVSS 305 aux véhicules dont le poids nominal brut (PNBV) est de 10 000 livres ou plus.
• Une règle définitive visant à renforcer les exigences relatives aux dispositifs de protection contre les chocs arrière pour les remorques et les semi-remorques.
• Une règle définitive qui traite des réglementations en matière de résistance aux chocs qui pourraient être nécessaires pour faciliter la certification des nouveaux modèles de véhicules équipés sans commandes pour le conducteur.

Bien que plusieurs de ces mesures aient été reportées, la plupart des dates cibles figurant dans ce programme réglementaire récemment publié se situent en 2022. Il convient de noter que l'adoption récente de la loi sur les investissements dans les infrastructures et l'emploi de 2021 (Infrastructure Act) reflète la volonté du Congrès d'accélérer la finalisation des réglementations longtemps reportées qui continuent de figurer dans le programme réglementaire de l'Agence.

La loi sur les investissements dans les infrastructures et l'emploi de 2021 comprend des dispositions visant à améliorer la sécurité des véhicules à moteur.

Le 15 novembre 2021, le président Biden a promulgué la loi sur les infrastructures. Bon nombre des dispositions de cette loi imposent des obligations réglementaires à la NHTSA, reflétant ainsi la volonté du Congrès d'influencer de manière proactive les priorités de la NHTSA en matière d'application et de réglementation. Plus important encore, la loi sur les infrastructures prévoit un nouveau financement pour l'agence par le biais du Highway Trust Fund, qui finance actuellement certaines des activités de la NHTSA. Elle prévoit également des subventions pour les États afin qu'ils modernisent leurs systèmes de collecte de données afin de permettre le transfert électronique complet des données sur les accidents à la NHTSA et demande à la NHTSA de mettre à niveau ses systèmes afin de soutenir les efforts des États pour moderniser leurs systèmes de collecte de données. Les données collectées grâce à ces subventions comprennent le système de signalement des accidents mortels (Fatal Accident Reporting System) et le système d'échantillonnage des enquêtes sur les accidents (Crash Investigation Sampling System) de la NHTSA. Dans le cadre de ce financement, le Congrès a chargé la NHTSA de réviser les éléments de données sur les accidents qu'elle collecte afin de distinguer « les véhicules de transport individuels, tels que les trottinettes électriques et les vélos, des autres véhicules impliqués dans un accident » et de collecter des éléments de données « relatifs à la sécurité des usagers vulnérables de la route ». Loi sur les infrastructures § 24108(a), (c). L'accent mis sur les usagers vulnérables de la route fait écho aux exigences de la NHTSA en vertu de l'ordonnance générale permanente 2021-01, qui oblige les constructeurs à signaler les incidents impliquant à la fois des technologies automatisées et des usagers vulnérables de la route. De même, le Congrès a prévu un financement supplémentaire dans la loi sur les infrastructures afin d'étendre le système d'échantillonnage des enquêtes sur les accidents de la NHTSA afin de collecter des données sur « tous les types d'accidents » et d'ajouter des protocoles d'enquête sur les lieux.

En plus de fournir des données permettant de déterminer le nombre d'accidents mortels sur les routes publiques, les champs de données exigent également que l'entité déclarante fournisse des informations détaillées sur certains attributs liés aux accidents signalés, par exemple si l'airbag s'est déployé. Les constructeurs devraient suivre ce processus de modernisation, car l'Agence a passé la dernière décennie à développer des outils supplémentaires d'analyse des données. Ces outils font partie d'une base de données relationnelle qui permet de relier les différents flux de données reçus par la NHTSA (tels que les informations de décryptage des numéros d'identification des véhicules, les rapports d'alerte précoce, les réponses aux demandes d'informations et aux ordres généraux permanents, ainsi que les données de rappel). L'Agence a l'intention d'utiliser l'analyse pour identifier et évaluer les tendances en matière de défauts qui pourraient autrement passer inaperçues. De plus, certaines parties de la loi sur les infrastructures pourraient faciliter la mise à disposition publique d'une plus grande partie de ces données.

La loi sur les infrastructures de 2021 comprend également les directives spécifiques suivantes à l'intention de la NHTSA :

• Le § 24111, Conseil consultatif sur les motocyclettes, exige que le ministère américain des Transports mette en place un conseil consultatif sur les motocyclettes afin d'évaluer la sécurité des motocyclettes, la conception des barrières et des routes, ainsi que la mise en œuvre potentielle de systèmes de transport intelligents.
• Le § 24202, Rapports sur l'achèvement des rappels, prolonge la période couverte par les rapports trimestriels sur l'achèvement des rappels prévus au 49 CFR 573.7 de six trimestres consécutifs à huit trimestres consécutifs, et exige des fabricants qu'ils soumettent des rapports annuels « pour chacune des trois années commençant après la date d'achèvement du dernier trimestre pour lequel un rapport trimestriel est soumis ».
• Le § 24204, Norme de sécurité relative aux dossiers de siège, impose à la NHTSA de publier un préavis de projet de réglementation dans un délai de deux ans afin de mettre à jour la norme FMVSS 207, Systèmes de sièges.
• § 24205, Arrêt automatique, exige que la NHTSA publie dans un délai de deux ans une règle définitive imposant à certains véhicules équipés d'un système d'allumage sans clé d'être équipés d'un système permettant d'arrêter automatiquement le moteur afin d'éviter tout risque d'intoxication au monoxyde de carbone.
• Le § 24208, intitulé « Crash Avoidance Technology » ( Technologie de prévention des collisions), charge la NHTSA de promulguer des normes de sécurité en matière de prévention des collisions qui exigeraient que tous les véhicules de tourisme soient équipés de systèmes d'alerte de collision avant, de freinage d'urgence automatique (AEB), d'alerte de sortie de voie et d'aide au maintien de la trajectoire. Le Congrès n'a pas fixé de date limite pour la mise en œuvre de ces exigences.
• Le § 24209, Réduction de la distraction des conducteurs, exige que la NHTSA mène des recherches et fasse rapport au Congrès sur l'installation et l'utilisation de systèmes de surveillance des conducteurs afin de « minimiser ou éliminer » la distraction des conducteurs, leur désengagement, leur « complaisance vis-à-vis de l'automatisation » et l'utilisation abusive prévisible des technologies ADAS. Le Congrès n'exige pas nécessairement que la NHTSA promulgue des règles. Si, sur la base du rapport, la NHTSA détermine que la promulgation de règles est « nécessaire pour garantir la sécurité », elle doit promulguer ces règles dans les deux ans suivant la remise du rapport au Congrès.
• Le § 24210, Rapport sur la réglementation, exige que la NHTSA rende compte au Congrès dans un délai de 180 jours sur plusieurs réglementations requises par la législation antérieure, notamment les lois MAP-21 et FAST, ainsi que sur toute réglementation requise par la loi sur les infrastructures.
• Le § 24212, Phares, exige que la NHTSA finalise la règle relative aux feux de route adaptatifs dans un délai de deux ans.
• Le § 24213, Programme d'évaluation des voitures neuves, exige que la NHTSA finalise dans un délai d'un an le projet de règlement NPRM 2015 de l'Agence qui proposait de fournir aux consommateurs des informations sur plusieurs technologies de prévention des collisions.
• § 24214, Normes relatives aux capots et aux pare-chocs, exige que la NHTSA publie un avis pour consultation publique concernant les mises à jour potentielles des normes relatives aux capots et aux pare-chocs qui tiennent compte (1) des technologies avancées de prévention des collisions, (2) des technologies qui « réduiraient le nombre de blessés et de décès parmi les piétons, les cyclistes et les autres usagers vulnérables de la route », et (3) de l'harmonisation potentielle avec le règlement n° 24 de la Commission économique pour l'Europe des Nations unies (UNECE R24).
• Le § 24216, Early Warning Reporting (EWR), modifie les exigences EWR en stipulant que les fabricants doivent se conformer à toutes les exigences EWR, nonobstant toute ordonnance rendue dans le cadre d'une action civile restreignant la divulgation d'informations.
• Le § 24217, intitulé « Amélioration des bases de données sur la sécurité des véhicules », exige que la NHTSA améliore l'accessibilité du public aux informations obtenues par l'Agence et mises à la disposition du public. Le Congrès demande expressément à la NHTSA de veiller à ce que l'Agence rende publics les documents et les éléments non confidentiels relatifs aux informations créées ou obtenues par l'Agence « de manière (A) opportune ; et (B) consultable dans des bases de données par tout élément que le secrétaire [délégué à la NHTSA] juge d'intérêt public ».
• Le § 24220, intitulé « Advance Impaired Driving Technology » (Technologies avancées de prévention de la conduite avec facultés affaiblies), exige que la NHTSA publie une règle définitive imposant l'équipement des nouveaux véhicules de tourisme avec des « technologies avancées de prévention de la conduite en état d'ivresse et avec facultés affaiblies » dans un délai de deux ans.
• Le § 24222, Sécurité des enfants, impose à la NHTSA de publier dans un délai de deux ans une règle définitive exigeant que tous les véhicules dont le poids nominal brut (PNBV) est inférieur à 10 000 livres soient équipés d'un système d'alerte pour les sièges arrière après la désactivation du moteur.

Si bon nombre de ces directives du Congrès exigeront que la NHTSA promulgue ou finalise les règles proposées existantes, l'obligation de fournir deux rapports trimestriels supplémentaires et trois rapports annuels couvrant les taux d'achèvement des rappels et les modifications apportées au libellé de la loi EWR est déjà entrée en vigueur et ne nécessite pas de nouvelles réglementations de la part de la NHTSA.

Le programme de mise en application rigoureux et le programme réglementaire complet de la NHTSA poseront certainement des défis à l'industrie automobile tout au long de l'année 2022. Afin de réduire les risques liés à la mise en application, les constructeurs doivent s'assurer que leurs procédures internes d'évaluation et de signalement de la sécurité sont à jour et que le personnel clé est correctement formé pour identifier et signaler les défauts de sécurité potentiels et autres événements susceptibles d'être signalés. Ces procédures doivent également inclure un processus permettant de confirmer que tous les dépôts sont effectués en temps voulu et sont complets, et que les modifications ou mises à jour des rapports sont soumises en temps opportun. Les constructeurs doivent également mettre en place des processus pour suivre l'évolution de la réglementation et, le cas échéant, participer au processus d'élaboration des règles en soumettant des commentaires et/ou en collaborant avec leurs associations professionnelles afin de s'assurer que l' s de l'Agence en matière de réglementation reflète les contributions de toutes les parties prenantes.

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Perspectives antitrust pour 2022 – Changements importants sous l'administration Biden

L'administration Biden mène une politique antitrust très stricte. Cet article identifie certains points à surveiller.

Le 9 juillet 2021, le président Biden a publié un décret intitulé « Promouvoir la concurrence dans l'économie américaine ». Bien qu'il s'adresse à divers organismes et départements fédéraux, ce décret demande spécifiquement une application « vigoureuse » des lois antitrust par nos deux agences fédérales chargées de la concurrence, le ministère de la Justice (division antitrust) (DOJ) et la Commission fédérale du commerce (FTC). Si, historiquement, l'application des lois antitrust aux États-Unis a été marquée davantage par la continuité que par des changements brusques, nous assistons aujourd'hui à des changements d'orientation des agences qui pourraient affecter de nombreuses entreprises et industries, y compris l'industrie automobile. Ces changements pourraient être particulièrement pertinents pour l'évolution de l'industrie automobile, car d'énormes investissements sont réalisés pour développer et fabriquer des véhicules électriques et les technologies de batteries associées.

Évolutions liées aux fusions-acquisitions en 2022

Les activités de fusion et d'acquisition sont souvent nombreuses dans les secteurs en pleine transformation, car les entreprises établies cherchent à développer des produits innovants, à mettre en place de nouvelles chaînes d'approvisionnement (ou à procéder à des acquisitions verticales de fournisseurs et de distributeurs) et à investir dans des technologies ou à en acquérir afin de se positionner pour rivaliser entre elles ainsi qu'avec les nouveaux entrants (souvent financés par du capital-risque).

La manière dont les autorités antitrust aborderont les opérations de fusion-acquisition dans le secteur automobile, qui est autant une industrie technologique qu'une industrie manufacturière, pourrait être influencée par les nombreux changements proposés (ou déjà imposés) en matière d'antitrust sous l'administration Biden. Ces changements portent notamment sur les points suivants :

• Modifications possibles aux lignes directrices sur les fusions horizontales et verticales : Le décret présidentiel de Joe Biden sur la promotion de la concurrence demandait à la FTC et au ministère de la Justice « d'examiner les lignes directrices relatives aux fusions horizontales et verticales et d'envisager leur révision ». Un communiqué de presse ultérieur de la FTC et du ministère de la Justice, daté du 9 juillet 2021, indiquait que « les lignes directrices actuelles méritaient d'être examinées attentivement afin de déterminer si elles étaient trop permissives ». Les spéculations vont bon train quant à la manière dont les agences pourraient chercher à réviser ces lignes directrices. Les commentateurs ont proposé plusieurs mesures, notamment la limitation des parts de marché, la suppression de l'indice Herfindahl-Hirschman (HHI) comme mesure de la concentration du marché et l'application d'une norme de « bien-être public » (à la place de la norme de « bien-être des consommateurs » établie de longue date) comme repère antitrust pour identifier les fusions anticoncurrentielles. Certains défenseurs ont fait valoir que la norme du « bien-être public » devrait prendre en compte un large éventail de questions, telles que les effets sur l'emploi, les préoccupations environnementales, les répercussions raciales et les questions d'inégalité des richesses. La FTC aurait demandé des informations dans le cadre d'examens de fusions sur des sujets tels que la syndicalisation, l'équité, le franchisage et les questions environnementales, sociales et de gouvernance, qui semblent sans rapport avec les considérations antitrust traditionnelles et la norme de « réduction substantielle de la concurrence » pour les contestations de fusions prévue par la section 7 de la loi Clayton.

  Une telle extension des questions pouvant être prises en compte dans le cadre des examens des fusions pourrait modifier considérablement la prévisibilité des mesures prises par les autorités pour faire respecter la législation en matière de fusions. Si elles étaient adoptées, voire appliquées de manière informelle par les autorités antitrust dans le cadre de leur « pouvoir discrétionnaire » en matière d'application de la législation, ces révisions pourraient marquer un tournant dans l'application de la législation en matière de fusions, avec des répercussions sur la planification stratégique, la confiance des entreprises et les évaluations commerciales.

• Retrait des lignes directrices sur les fusions verticales par la FTC : En septembre 2021, la FTC a voté unilatéralement le retrait de son approbation des lignes directrices sur les fusions verticales, adoptées conjointement par la FTC et le DOJ en juin 2020. (À ce jour, le DOJ n'a pas retiré son approbation de ces lignes directrices.) L'utilité de ces directives d'application pour les entreprises et les avocats spécialisés dans le droit de la concurrence est donc remise en question, du moins pour les transactions en attente d'examen par la FTC.
• Les « interprétations informelles » des règles HSR par la FTC sont en cours de révision. Depuis des décennies, le Bureau de notification préalable aux fusions (PNO) de la FTC fournit régulièrement des conseils informels aux avocats spécialisés en droit antitrust sur l'interprétation et l'application des règles de notification des fusions énoncées dans la loi Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act de 1976 (HSR) et ses règlements d'application. Dans un article de blog daté du 26 août 2021, le Bureau de la concurrence de la FTC a toutefois fait part de sa préoccupation quant au fait que ces « interprétations informelles pourraient ne pas refléter les réalités modernes du marché ou la position politique de la Commission ». Bien que les conseils informels HSR soient toujours disponibles, l'article de blog indique que la FTC « est actuellement en train d'examiner le volumineux registre des interprétations informelles afin de déterminer la meilleure voie à suivre ».
• « Lettres d'avertissement » de la FTC : En août 2021, la FTC a annoncé qu'elle pourrait envoyer des lettres aux parties à des transactions faisant l'objet d'une enquête de la FTC, indiquant que, malgré l'expiration imminente de la période d'attente HSR, l'enquête de la FTC reste ouverte et que si les parties choisissent de conclure la transaction, elles le font « à leurs propres risques ». La portée juridique d'une telle lettre d'avertissement dans le cadre d'une contestation ultérieure par la FTC d'une transaction conclue n'a pas encore été testée. Toutefois, ces lettres peuvent au minimum créer une incertitude quant à la transaction en retardant potentiellement sa conclusion et en prolongeant le délai d'examen de la transaction au-delà de la période d'attente légale fixée par la loi HSR.
• Préoccupations antitrust liées aux acquisitions « technologiques » : le décret présidentiel de Joe Biden sur la promotion de la concurrence cite les « entreprises technologiques dominantes » comme « nuisant à la concurrence et réduisant l'innovation » par le biais d'« acquisitions prédatrices », notamment l'acquisition de « concurrents naissants ». Bien qu'elle concerne principalement les acquisitions technologiques par les grandes plateformes technologiques, cette préoccupation relative aux acquisitions technologiques pourrait s'appliquer à d'autres secteurs. À mesure que l'industrie automobile passe à de nouvelles solutions en matière de motorisation et de transmission, les acquisitions technologiques dans ce secteur pourraient faire l'objet d'une surveillance accrue de la part des autorités.

Développements supplémentaires pour 2022

Les changements apportés par l'administration Biden vont au-delà des fusions-acquisitions. Parmi ceux-ci, on peut citer :

• Préoccupations antitrust liées aux « marchés du travail » : l'industrie automobile est une industrie à forte intensité de main-d'œuvre, et l'administration Biden a indiqué que les « marchés du travail » constituaient un sujet d'intérêt majeur en matière d'antitrust. La FTC et le DOJ ont récemment organisé plusieurs ateliers consacrés aux questions de concurrence ayant une incidence sur les marchés du travail et le bien-être des travailleurs. Parmi les sujets abordés figuraient le monopsonie du travail, l'utilisation de clauses restrictives dans les conventions collectives, notamment les clauses de non-concurrence et les accords de confidentialité, le partage d'informations et les activités de benchmarking entre employeurs concurrents, ainsi que la relation entre la législation antitrust et les efforts de négociation collective dans l'« économie des petits boulots ». Les clauses de non-concurrence des employés ont fait l'objet d'une attention particulière lors de ces ateliers. Le DOJ (même avant l'administration Biden) a poursuivi les entreprises ayant conclu des accords de « non-débauchage » des employés, parfois pour violation pénale des lois antitrust. Les entreprises du secteur automobile auront tout intérêt à suivre les changements apportés à la politique du travail de l'administration Biden, notamment l'utilisation éventuelle de la législation antitrust pour mettre en œuvre ces changements.
• Intérêt antitrust pour les perturbations de la chaîne d'approvisionnement : les chaînes d'approvisionnement de l'industrie automobile sont complexes. Le 29 novembre 2021, la FTC a voté en faveur de la réalisation d'une étude visant à déterminer si et comment les perturbations de la chaîne d'approvisionnement de l'année écoulée ont affecté la concurrence. L'étude cherchera à répondre à deux questions centrales qui pourraient intéresser les fabricants : (i) pourquoi ces perturbations se sont-elles produites et (ii) conduisent-elles à des « goulots d'étranglement, des pénuries, des pratiques anticoncurrentielles ou contribuent-elles à la hausse des prix à la consommation » ? Selon l'annonce de la FTC, une demande d'informations détaillées sera envoyée à neuf grands détaillants, grossistes et fournisseurs de biens de consommation aux États-Unis. Cela dit, la FTC pourrait certainement étendre cette enquête à d'autres entreprises, y compris des fabricants appartenant à une chaîne d'approvisionnement ou à d'autres secteurs.
• Autorisations pour les enquêtes antitrust de la FTC : en juillet et septembre 2021, la FTC a autorisé, par le biais d'une quinzaine de résolutions, des procédures coercitives pour ses enquêtes sur un large éventail de sujets antitrust, notamment les fusions proposées et réalisées, les soupçons de monopolisation et les soupçons d'abus de propriété intellectuelle. En vertu de ces résolutions, un seul commissaire de la FTC peut autoriser les avocats de la FTC à émettre des procédures coercitives (telles que des demandes d'enquête civile et des assignations à comparaître). Auparavant, ces délégations préalables ne s'appliquaient pratiquement qu'aux enquêtes en matière de protection des consommateurs, par opposition aux enquêtes antitrust.

Avec la suppression du contrôle total de la Commission sur les enquêtes antitrust, il pourrait y avoir « moins de responsabilité et plus de place pour les erreurs, les abus, les dépassements de coûts et même les décisions motivées par des considérations politiques », selon les commissaires Phillips et Wilson de la FTC dans leur déclaration dissidente du 14 septembre 2021. On ignore si et comment cet abaissement du seuil à partir duquel la FTC peut lancer des enquêtes antitrust pourrait affecter les acteurs de l'industrie automobile, mais il reflète un changement qui mérite d'être pris en considération. Étant donné que la FTC et le DOJ ont tous deux le pouvoir d'examiner et de contester les transactions conclues, même celles qui ont été notifiées et ont reçu l'autorisation HSR, l'une des conséquences possibles de ces résolutions est l'augmentation du nombre d'enquêtes sur les transactions conclues.

Les risques persistants liés aux pratiques anticoncurrentielles

Les développements évoqués ci-dessus sont largement impulsés par l'administration Biden, même si le risque antitrust qui transcende les changements d'administration et les clivages politiques reste celui des pratiques cartellaires. Nous ne pouvons oublier les enseignements tirés de la longue enquête menée par le ministère américain de la Justice (DOJ) sur les équipementiers automobiles, l'une des plus importantes enquêtes pénales jamais menées par sa division antitrust, qui a abouti à des poursuites contre quelque 48 entreprises et à près de 3 milliards de dollars d'amendes pénales. Les règlements à l'amiable dans le cadre de recours collectifs et d'autres actions privées auraient dépassé le milliard de dollars.

Alors que la division antitrust du ministère américain de la Justice poursuit depuis longtemps les entreprises et les particuliers dans le cadre d'affaires de cartel, la vice-procureure générale de l'administration Biden, Lisa Monaco, a annoncé en octobre 2021 que le ministère renforcerait ses efforts pour poursuivre les particuliers dans le cadre de poursuites pour criminalité en col blanc. Vous vous souvenez peut-être du célèbre « mémo Yates » de 2015, publié par la vice-procureure générale de l'époque, Sally Yates, qui annonçait un renforcement des efforts visant à poursuivre les individus. L'annonce d'octobre 2021 semble renouveler et redynamiser cette volonté de poursuivre les individus.

Les acteurs de l'industrie automobile n'ont guère de contrôle sur les changements apportés par l'administration Biden aux politiques d'application de la loi en matière de fusions et de non-fusions évoquées ci-dessus. Toutefois, un programme efficace de conformité antitrust peut s'avérer très profitable en détectant et en dissuadant les pratiques anticoncurrentielles. Bien que le ministère américain de la Justice n'ait historiquement pas tenu compte des programmes de conformité antitrust dans ses décisions de poursuites et ses recommandations de peines, il a annoncé des changements à ces deux politiques en juillet 2019. Ces changements renforcent les avantages juridiques en matière d' s liés à la mise en œuvre d'un programme efficace de conformité antitrust.

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Tendances en matière de nearshoring et considérations importantes à prendre en compte lorsque l'on envisage le Mexique

Le nearshoring désigne le transfert de certaines activités commerciales vers un pays « proche » plutôt que vers un pays plus éloigné. Cet article explique les tendances en matière de nearshoring et les éléments importants à prendre en compte lorsque l'on s'intéresse au Mexique.

Avantages du nearshoring

Le Mexique offre de nombreux avantages avérés aux entreprises qui cherchent à délocaliser certaines de leurs activités. Le Mexique est un site de production délocalisé de premier choix qui présente des avantages en matière de transport, de logistique et de main-d'œuvre, autant de domaines dans lesquels de nombreux constructeurs automobiles rencontrent des difficultés dans d'autres sites de production. Les produits originaires du Mexique bénéficient d'un accès tarifaire préférentiel aux plus grands marchés mondiaux, et ses programmes de facilitation des échanges commerciaux profitent aux fabricants depuis des années.

Qu'il s'agisse d'un plan stratégique à long terme ou des enseignements tirés de la pandémie de COVID, l'accent est de plus en plus mis sur la chaîne d'approvisionnement, et de nombreuses entreprises cherchent à réorganiser leur chaîne d'approvisionnement et leur empreinte opérationnelle. Les chaînes d'approvisionnement mondiales sont déjà en pleine transformation selon les principes suivants : (i) la résilience (sécurité, redondance, diversité) des chaînes d'approvisionnement est désormais la nouvelle règle du jeu ; (ii) les fournisseurs alternatifs seront préapprouvés, plutôt que soumis à une course vers le bas ; (iii) l'adaptabilité des fournisseurs sera privilégiée par rapport à la réduction des stocks ; et (iv) la transparence et les tests de résistance préventifs concernant les besoins des acheteurs et la capacité des fournisseurs à^y répondre seront renforcés1.

Les défis du nearshoring

Malgré l'attention accrue portée aux problèmes liés à la chaîne d'approvisionnement et aux difficultés opérationnelles auxquelles sont confrontés les fabricants, les entreprises peuvent hésiter à revoir leur empreinte logistique existante ou ne pas tenir compte des avantages à long terme d'une délocalisation plus modérée. Changer la base d'approvisionnement est extrêmement compliqué. Les chaînes d'approvisionnement reposent sur des gains d'efficacité économique, de nombreux intrants importants étant ancrés dans des endroits éloignés et les entreprises s'engageant dans des contrats à long terme. Cependant, un certain nombre de pressions croissantes, notamment les hausses de prix, les pénuries dans la chaîne d'approvisionnement, les problèmes de main-d'œuvre et les augmentations des frais de transport, convergent pour amener les entreprises automobiles à réévaluer la viabilité de leur base d'approvisionnement et de leurs opérations existantes.

Les entreprises qui envisagent de délocaliser leurs activités au Mexique sont immédiatement confrontées au défi de devoir choisir le programme de facilitation des échanges le plus approprié pour mettre en œuvre les principes énoncés ci-dessus.

Même si l'on opte généralement pour une maquiladora, ce programme est en réalité le plus complexe, le plus contraignant et le plus risqué de tous ceux qui^{sont proposés2}. Outre le programme maquila (désormais IMMEX pour les industries manufacturières, maquila et les services d'exportation), il existe un certain nombre de programmes de facilitation des échanges commerciaux présentant divers degrés de complexité, à savoir le programme de promotion sectorielle (PROSEC), le permis de la huitième règle, le remboursement des droits d'importation aux exportateurs (drawback), l'inspection à l'origine (registre de dédouanement) et le système de certification des entreprises intégrales (Registre des entreprises certifiées).

Même si chaque entreprise doit évaluer avec soin le modèle le mieux adapté à ses activités de fabrication prévues au Mexique, les éléments suivants doivent toujours être pris en compte lors d'une telle évaluation : (i) un meilleur contrôle des chaînes d'approvisionnement (plus courtes) et des opérations (plus proches), (ii) les droits d'importation, (iii) la fiscalité globale, (iv) la taxe sur la valeur ajoutée, (v) les droits antidumping et (vi) les normes techniques obligatoires.

1. Des processus de production et des opérations plus courts et plus rapprochés

Des chaînes d'approvisionnement plus courtes réduisent les risques. De plus, des opérations plus proches géographiquement garantissent un meilleur accès et un meilleur contrôle. En minimisant les distances et les risques de retards d'expédition, de problèmes logistiques, etc., on réduit également le nombre de problèmes pouvant survenir et permet au fabricant de réagir plus rapidement en cas de complications.

2. Droits d'importation

L'importation temporaire de marchandises au Mexique est soumise au paiement de droits d'importation, dans la mesure où les produits finis sont exportés vers un pays signataire d'un accord de libre-échange pertinent, notamment en raison de l'attractivité des marchés de l'USMCA, de l'Union européenne et de^{l'Association} européenne de libre^-échange3.

Il existe un moyen d'obtenir un remboursement correspondant au montant le moins élevé entre les droits d'importation des intrants et ceux des produits finis.

3. Fiscalité globale

En délocalisant leurs activités au Mexique, les entreprises ou les investisseurs peuvent bénéficier d'un important réseau de traités signés avec plus de 60 pays afin d'éviter la double imposition. À condition d'être correctement appliqués, ces traités peuvent offrir des avantages pour rapatrier les bénéfices et réduire l'exposition fiscale globale au Mexique. Le taux actuel de l'impôt sur les sociétés au Mexique est de 30 %, ce qui peut être considéré comme élevé par rapport à d'autres pays. (Il convient de noter qu'il n'y a pas d'impôt local ou régional sur les bénéfices des sociétés.) Cependant, les installations de fabrication IMMEX peuvent bénéficier de règles fiscales de refuge fiscal qui pourraient permettre de réaliser des économies d'impôt, car les règles susmentionnées se traduisent souvent par une diminution des frais de fabrication à payer pour l'installation mexicaine, qui est dans la plupart des cas la principale, voire la seule, source de revenus pour l'exploitation mexicaine.

Il est très important de choisir la structure juridique des activités mexicaines. Par exemple, (i) une société à responsabilité limitée peut offrir des avantages fiscaux aux États-Unis, à condition de remplir un certain nombre de conditions ; (ii) une société par actions peut offrir plus de flexibilité d'un point de vue juridique aux actionnaires ; ou (iii) une succursale présente l'inconvénient que la société mère serait directement responsable de toutes ses dettes.

4. Taxe sur la valeur ajoutée (TVA)

Les marchandises importées temporairement au Mexique à des fins de transformation sont soumises au paiement de la taxe sur la valeur ajoutée, mais les entreprises éligibles qui obtiennent une certification TVA bénéficient de crédits fiscaux d'un montant équivalent à cette taxe. Il est également possible d'éviter cette taxe en déposant une caution ou une lettre de crédit.

5.^Droits antidumping4

Les importations temporaires au Mexique seraient soumises à des droits antidumping uniquement lorsque la décision finale correspondante stipule expressément qu'elles sont incluses dans leur champ d'application. Il est important et recommandé de consulter le Diario Oficial mexicain.

6.^Normes techniques obligatoires5

Jusqu'à la fin de l'année 2020, l'importation d'intrants destinés à être utilisés dans des processus de production, ou de produits qui ne seraient pas vendus au public sous la même forme que celle dans laquelle ils ont été importés, était autorisée sans preuve de conformité à la Norma Oficial Mexicana ( NOM) grâce à des « lettres d'exemption ». À compter d'aujourd'hui, les importateurs doivent se conformer à toutes les NOM pertinentes, soit avant l'importation, au moyen d'évaluations de conformité dûment certifiées, soit après le processus d'importation, en recourant à une obligation contractuelle existante avec un vérificateur agréé pour finaliser ce processus dans un délai de quarante (40) jours.

Même si pratiquement toutes les entreprises manufacturières exportatrices ont recours à au moins un des programmes de facilitation des échanges mentionnés, il est nécessaire d'analyser attentivement chacun d'entre eux afin de s'assurer qu'ils sont adaptés à chaque opération individuelle. La manière dont chaque programme interagit avec les éléments que nous avons brièvement décrits devrait toujours jouer un rôle essentiel dans une telle évaluation.

Après avoir pesé le pour et le contre, il est difficile d'ignorer (i) que le Mexique bénéficie d'un accès garanti à la région de l'USMCA, (ii) qu'il représente l'option la moins coûteuse de la région, (iii) que ses délais de livraison et sa logistique sont difficiles à égaler par tout autre pays dans le monde, et (iv) que l'USMCA accorde aux exportations mexicaines un traitement favorable en matière de mesures commerciales correctives et de mesures de sécurité nationale américaines.

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¹ Voir Foley & Lardner, LLP, Rapport d'enquête sur les perturbations de la chaîne d'approvisionnement mondiale et les stratégies futures (septembre 2020).

² Les termes « maquila » et « IMMEX » sont souvent considérés comme correspondant à deux programmes différents, mais ils sont en réalité identiques, maquila étant le nom d'origine qui a ensuite été officiellement remplacé par IMMEX. Tous les permis maquila d'origine, dont certains sont toujours en vigueur, ont été automatiquement transformés en permis IMMEX.

³ Les membres de l'Association européenne de libre-échange sont la Suisse, la Norvège, le Liechtenstein et l'Islande.

⁴ Les droits antidumping sont déterminés pays par pays après qu'une enquête a conclu que des importations spécifiques faisant l'objet d'un commerce déloyal ont causé un préjudice à l'industrie nationale concernée.

/a>⁵ NOM est le nom des normes et réglementations officielles obligatoires applicables à divers biens, produits et services au Mexique qui peuvent affecter ou représenter un risque pour l'intégrité physique et la santé des consommateurs, le bien-être des travailleurs sur leur lieu de travail, la sécurité alimentaire, l'environnement et d'autres objectifs politiques légitimes.

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Principaux enjeux liés à l'emploi auxquels seront confrontés les employeurs du secteur automobile en 2022

L'année 2022 commence de manière intéressante sur le front du travail et de l'emploi dans l'industrie automobile. Alors que la pandémie de COVID se poursuit, les employeurs continuent de faire face à un environnement changeant et complexe en ce qui concerne les défis liés à la poursuite du travail à distance, à la pénurie de main-d'œuvre et aux demandes d'aménagement liées au protocole COVID. Cependant, les questions liées à la COVID ne seront pas les seuls enjeux importants auxquels les employeurs de l'industrie automobile seront confrontés cette année. Les changements intervenus en 2021 au sein du Conseil national des relations du travail (NLRB ou Conseil) et de son avocat général signifient que les employeurs syndiqués et non syndiqués seront également confrontés à des défis dans le domaine traditionnel du travail. Cette section explique l'état actuel des différentes obligations en matière de vaccination, ainsi que certains des changements attendus dans la jurisprudence du NLRB qui sont susceptibles d'affecter les employeurs de l'industrie automobile cette année et au-delà.

I. COVID, COVID, COVID – Même si la pandémie semble ralentir, les défis liés à l'emploi demeurent

a. Problèmes liés au télétravail

Malgré les fluctuations du nombre de cas de COVID au cours de la pandémie, un changement lié à celle-ci semble être là pour durer. Un plus grand nombre de travailleurs travaillent à distance. Alors que certaines entreprises encouragent leurs employés à revenir au bureau, d'autres ont assoupli leurs politiques de travail à distance et font face aux défis liés à une main-d'œuvre entièrement ou partiellement à distance.  Les employeurs doivent veiller à prendre en compte les implications juridiques de ce changement. Si un employeur a désormais des employés qui travaillent à distance dans des États où il n'avait auparavant aucune activité, cela peut avoir des implications fiscales et autres.  En général, les lois de l'État dans lequel un employé travaille régissent son emploi. Si les employés travaillent dans un nouvel État ou une nouvelle localité, les employeurs doivent s'assurer qu'ils sont au courant et qu'ils respectent les lois étatiques et locales qui peuvent différer de celles des autres lieux où l'employeur exerce ses activités. Existe-t-il des lois locales en matière de congés maladie ? Quelles sont les conditions requises pour le remboursement des frais ? Une examen attentif des lois et réglementations locales en matière d'emploi peut éviter des erreurs coûteuses.

b. Pénurie de main-d'œuvre – Difficultés à recruter et à fidéliser les employés

De nombreux employeurs sont également confrontés à une pénurie de main-d'œuvre extrême qui a non seulement eu un impact sur le recrutement, mais aussi sur la fidélisation des employés. Afin d'attirer les candidats et d'encourager les employés à rester dans l'entreprise, de nombreux employeurs ont augmenté les incitations financières et autres.  Les primes à la signature, les primes d'assiduité et autres incitations financières peuvent être un moyen efficace de recruter et de fidéliser les talents. Ce faisant, les employeurs doivent bien connaître les différentes exigences en matière de salaire et d'heures de travail afin d'éviter tout risque de réclamation pour salaire impayé ou autre. Les employeurs doivent examiner attentivement si les incitations qu'ils mettent en place doivent être prises en compte dans le taux normal lors du calcul des heures supplémentaires. De même, les employeurs doivent veiller à ce que ces incitations soient mises en œuvre de manière cohérente et équitable.

c. Demandes d'aménagements pour les protocoles COVID

Depuis le début de la pandémie, les employeurs ont dû faire face à diverses demandes d'aménagement liées aux protocoles COVID, qu'il s'agisse du port du masque, de l'obligation de se faire vacciner ou de questions relatives aux congés.  Tout d'abord, les employeurs doivent savoir que la COVID peut être considérée comme un handicap au sens de l'ADA, en fonction des symptômes présentés par l'employé. Si un employé demande un congé pour des symptômes liés à la COVID, au-delà de ce qui est généralement accordé par la politique de l'entreprise, les employeurs doivent faire appel à un conseiller juridique afin de déterminer au cas par cas s'il s'agit d'un handicap qui obligerait l'entreprise à s'engager dans un processus interactif.

Même si un employé n'est pas testé positif au COVID, les employeurs peuvent recevoir des demandes d'aménagement en raison d'un handicap ou d'une religion qui empêche les employés de se conformer aux protocoles liés au COVID. De nombreux employeurs sont familiarisés avec cette question s'ils ont mis en place une politique relative au port du masque ou à la vaccination. Dans de tels cas,les employeurs doivent s'engager dans un processus interactif afin de déterminer si un aménagement raisonnable peut être accordé sans imposer une charge excessive à l'entreprise.

II. Modifications apportées aux normes et priorités du NLRB

Les questions liées à la COVID ne sont pas les seuls enjeux importants auxquels seront confrontés les employeurs du secteur automobile au cours de l'année à venir. Nous avons déjà constaté certains changements de cap de la part du conseil des relations du travail de l'ère Trump. Ainsi, les modifications apportées aux normes et aux priorités du NLRB continueront d'avoir une incidence sur les employeurs syndiqués et non syndiqués tout au long de l'année 2022.

Le 22 juillet 2021, Jennifer Abruzzo, avocate générale du NLRB, a publié sa première note de service, dans laquelle elle a défini son programme et ses priorités pour son mandat de quatre ans. En outre, avec l'expiration de plusieurs mandats et la soumission des nominations démocrates qui en ont résulté pour examen, le Conseil lui-même est passé d'une majorité républicaine à une majorité démocrate, dirigée par la présidente Lauren McFerran. Sans surprise, la note de service et la majorité démocrate au sein du Conseil marquent un changement significatif dans les priorités par rapport à l'ère Trump, avec une position plus favorable aux syndicats et aux employés. Les changements potentiels suivants dans les normes et les priorités du NLRB sont à prévoir :

a. Examen plus approfondi des manuels destinés aux employés

Le NLRB devrait renforcer son contrôle des dispositions du manuel de l'employé qui pourraient être interprétées comme restreignant les activités protégées par l'article 7 de la loi nationale sur les relations du travail (NLRA). Sous la direction du conseil d'administration de l'ère Trump, le NLRB avait adopté le test Boeing en ce qui concerne les manuels destinés aux employés. Ce test évaluait une politique apparemment neutre en mettant en balance les restrictions alléguées et les justifications légitimes de l'employeur pour la mise en œuvre de cette politique. Ce test était beaucoup plus souple et favorable aux employeurs que la norme précédente prévue par l'affaire affaire Lutheran Heritage, qui interdisait toute politique du manuel, y compris celles qui n'interdisaient pas explicitement les activités protégées, si la règle pouvait être « raisonnablement interprétée » par un employé comme restreignant ces activités. À l'époque, le Conseil considérait que ces règles avaient un effet dissuasif sur les activités protégées et les considérait donc comme une violation de la NLRA. L'affaire Boeing est spécifiquement mentionnée dans la note du 12 août 2021 du conseiller général comme une affaire « impliquant des changements doctrinaux du Conseil », qui a bouleversé la jurisprudence antérieure qui « établissait un équilibre approprié entre les droits des travailleurs et les obligations des syndicats et des employeurs ». Cela montre que le conseiller général, et très probablement le Conseil, sont prêts à revenir à la jurisprudence Lutheran Heritage, plus favorable aux employés. En prévision de ce changement, les employeurs devraient revoir leurs manuels afin d'identifier les politiques potentiellement problématiques et se tenir prêts à modifier ces politiques si le Conseil rend une décision annulant la norme Boeing, favorable aux employeurs.

b. Application accrue possible des droitsWeingarten

Comme le savent les employeurs syndiqués, les droits Weingarten sont les droits des employés représentés à bénéficier de la présence d'un représentant syndical lorsqu'ils en font la demande lors d'un entretien d'enquête pouvant déboucher sur une sanction disciplinaire. Selon la jurisprudence actuelle du Conseil, les droits Weingarten n'existent que dans un environnement syndiqué. Plus précisément, en 2017, le Conseil a refusé d'étendre les droits Weingarten à un employé qui n'était pas représenté par un syndicat, mais qui avait demandé à ce qu'un collègue soit présent lors d'un entretien disciplinaire. Au fil des ans, le Conseil a changé à plusieurs reprises sa position sur la question de savoir si les employés non syndiqués ont le droit de demander à être représentés lors d'entretiens d'enquête. En 2000, le Conseil avait estimé que les employés non syndiqués avaient droit à une telle représentation, mais il a ensuite changé d'avis en 2004. La note du conseiller juridique fait référence à la jurisprudence actuelle du Conseil, qui n'étend pas ce droit aux employés non syndiqués, comme un « domaine ou une initiative » à réexaminer. Les employeurs doivent rester attentifs aux changements apportés par le Conseil dans ce domaine et s'assurer que leurs employés des ressources humaines, ainsi que les autres personnes chargées de mener ces entretiens, sont au courant de tout changement concernant le droit des employés non syndiqués à être représentés sur demande.

c. Accès aux locaux de l'employeur à des fins de syndicalisation

Un autre domaine dans lequel les employeurs non syndiqués doivent être conscients d'un changement potentiel dans la jurisprudence du Conseil concerne l'accès et l'utilisation des locaux de l'employeur par les organisateurs syndicaux. En vertu de la législation actuelle, conformément à la Tobin Center for the Performing Arts, un employeur est autorisé à exclure les entrepreneurs hors service des zones non publiques de sa propriété, même lorsqu'ils cherchent à se livrer à une activité protégée par l'article 7, à moins que les entrepreneurs (1) ne travaillent régulièrement et exclusivement sur la propriété et (2) que l'employeur ne démontre que l'entrepreneur dispose d'un ou plusieurs moyens de communication alternatifs raisonnablement non intrusifs. En d'autres termes, l'employeur peut interdire aux entrepreneurs hors service d'accéder à sa propriété lorsqu'ils cherchent à l'utiliser pour des activités syndicales si les entrepreneurs ne travaillent pas régulièrement ou exclusivement sur la propriété et/ou s'ils disposent d'autres moyens de communication qui ne nécessitent pas l'utilisation de la propriété. En vertu de l'affaire affaire UPMC , qui constitue actuellement un précédent pour le Conseil, les employeurs ont le droit de refuser l'accès au syndicat, même aux espaces publics situés sur la propriété de l'employeur.

Sous la nouvelle direction, la situation juridique devrait revenir à la norme de l'hôtel-casino New York New York , en vertu de laquelle les employeurs ne pouvaient pas empêcher les employés hors service d'utiliser des zones non réservées au travail pour distribuer des tracts syndicaux. De même, la norme UPMC devrait être annulée au profit de l'ancienne norme Sandusky Mall , en vertu de laquelle les employeurs ne pouvaient pas empêcher un syndicat d'utiliser les espaces publics situés sur leur propriété pour mener des activités syndicales si l'employeur autorisait d'autres activités commerciales, civiles et caritatives dans ces espaces. Il est conseillé aux employeurs de examiner attentivement la jurisprudence actuelle du Conseil et les changements dans ce domaine lorsque leur entreprise est confrontée à des activités syndicales, afin d'éviter le dépôt d'une plainte pour pratique déloyale et la mise en œuvre éventuelle d'une ordonnance de négociation.

d. Élargissement de l'interprétation de la protection des activités concertées

Les employeurs peuvent également s'attendre à une interprétation élargie de la section 7 « activités concertées protégées » sous la nouvelle direction du Conseil et du conseiller juridique. Cela peut inclure l'élargissement des droits des employés à utiliser les systèmes de communication de leur employeur pour des activités protégées. La note du conseiller juridique identifie spécifiquement les cas dans lesquels le droit d'un employé à utiliser le système de messagerie électronique de l'entreprise (ou d'autres systèmes de communication de l'entreprise tels que Discord, Slack ou Groupme) pour des communications protégées sur le lieu de travail doit faire l'objet d'une attention particulière. La note identifie le précédent actuel du Conseil comme impliquant des « changements doctrinaux du Conseil » (par rapport au précédent Purple Communications , qui stipulait que les employeurs devaient autoriser leurs employés à utiliser les systèmes de messagerie électronique de l'entreprise pour mener des activités protégées, à la norme actuelle Rio All-Suites Hotel and Casino, qui a annulé Purple Communications et autorise les employeurs à restreindre ces communications par courrier électronique des employés). La note du conseiller juridique identifie également le précédent actuel du Conseil qui a restreint la portée des activités protégées comme nécessitant un réexamen. Elle fait notamment référence au précédent actuel du Conseil selon lequel les employés qui ont agi au nom des stagiaires ne se sont pas livrés à des activités protégées, car celles-ci n'étaient pas destinées à « l'entraide et la protection mutuelles ». Cela indique que le conseiller juridique et le Conseil chercheront à élargir la définition de « l'entraide et la protection mutuelles » et, par conséquent, la définition des activités concertées protégées. Avec ces exemples et d'autres exemples connexes, les employeurs peuvent s'attendre à un retour à une vision élargie des activités concertées protégées, ce qui limitera les mesures que les employeurs peuvent prendre à l'égard de ces activités, même si ces mesures sont interdites par la législation actuelle.

Ce ne sont là que quelques exemples de changements apportés aux précédents par le NLRB qui sont susceptibles d'affecter aussi bien les employeurs syndiqués que non syndiqués. Comme pour l'environnement juridique en rapide évolution concernant les obligations vaccinales, les employeurs du secteur automobile doivent se tenir informés des nouvelles décisions du NLRB (et être conscients des priorités d'application de la loi du conseiller juridique) afin d'éviter toute responsabilité liée au travail en 2022 et au-delà.

Comme le montrent ces exemples, les employeurs du secteur automobile seront confrontés à des défis uniques en 2022 en raison d'un paysage juridique en constante évolution. Les employeurs doivent rester vigilants quant aux mises à jour de la législation en vigueur dans ces domaines et dans d'autres.

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Les équipementiers élargissent la responsabilité des fournisseurs en matière de réclamations au titre de la garantie ordinaire

En cette période d'incertitude, les entreprises de la chaîne d'approvisionnement cherchent des moyens de retrouver leur avantage concurrentiel et de se prémunir contre les risques. La plupart des contrats entre les fabricants d'équipements d'origine (OEM) et leurs fournisseurs contiennent déjà des clauses favorables à l'acheteur qui intègrent par référence les conditions générales d'achat standard des OEM. Ces conditions contiennent des dispositions générales en matière de garantie qui, entre autres, exigent que les pièces répondent à toutes les spécifications, soient exemptes de défauts, soient conformes à toutes les lois, soient commercialisables et adaptées à l'usage prévu. Ces dispositions visent à protéger un OEM en cas de problème de garantie, de campagne de garantie ou de rappel, de sorte que l'OEM puisse se tourner vers le fournisseur pour obtenir réparation s'il peut démontrer que le fournisseur n'a pas respecté l'une des exigences de la disposition générale en matière de garantie.

Dans le but d'augmenter leurs bénéfices, les équipementiers répercutent désormais de manière agressive les coûts sur les fournisseurs en leur demandant d'accepter de payer une partie des « frais de garantie ordinaires ». La garantie ordinaire peut désigner toute réparation effectuée par un concessionnaire qui n'atteint pas le niveau d'une campagne de garantie ou d'un rappel. Pour obtenir le remboursement des frais de garantie ordinaire, le constructeur automobile n'a pas besoin de prouver que la pièce du fournisseur était défectueuse ou qu'elle ne répondait pas à une garantie expresse. Au lieu de cela, la politique du constructeur automobile peut simplement prévoir une formule permettant d'évaluer les frais de garantie ordinaire à l'égard de sa base d'approvisionnement, indépendamment de la faute.

Bien que de nombreux équipementiers aient mis en place depuis des années des politiques de garantie ordinaires, par le biais de manuels destinés aux fournisseurs ou de contrats de garantie ordinaires distincts, ils informent désormais leurs fournisseurs qu'ils appliqueront strictement ces politiques. Les fournisseurs doivent être prêts à analyser ces frais, à négocier des limitations ou des clarifications de la politique et de son application, et à éviter les pièges associés, car ces coûts peuvent s'accumuler rapidement. En outre, le total des coûts ordinaires prévus pour la durée du programme que le fournisseur pourrait encourir doit être pris en compte lors de la soumission d'un devis pour une nouvelle affaire.

Qu'est-ce qu'un contrat de garantie ordinaire ?

Le terme « garantie ordinaire » désigne les demandes de garantie ponctuelles standard des clients qui ne nécessitent pas de campagne de garantie ou de rappel. En général, les accords de garantie ordinaire figurent dans le manuel du fournisseur de l'équipementier ou dans un contrat de garantie ordinaire distinct qui couvre toutes les pièces/programmes, et ils décrivent une répartition prédéfinie des coûts associés aux demandes de garantie ordinaire. En fonction de l'accord et du pouvoir de négociation relatif des parties, il peut y avoir une répartition forfaitaire en pourcentage de toute réclamation au titre de la garantie ordinaire impliquant la pièce vendue (que ce soit par code ou par description du concessionnaire), ou bien un échantillon de pièces peut être analysé pour déterminer le pourcentage de responsabilité imputable au fournisseur, qui est ensuite extrapolé à l'ensemble des pièces défectueuses et des défaillances futures.

Dans le cadre des campagnes de garantie et des rappels, si un équipementier cherche à imposer des frais à un fournisseur, il doit être en mesure d'établir un lien entre le défaut et une violation de la part du fournisseur ; il doit exister un lien avec les obligations de garantie du fournisseur. Ce n'est pas le cas dans le cadre d'un contrat de garantie standard. Les contrats de garantie ordinaires existent en dehors du domaine de la « cause » ou de la « faute » et imposent plutôt des obligations qui équivalent à une responsabilité stricte. Les paiements liés aux réclamations au titre de la garantie ordinaire doivent être effectués sans enquête ni détermination détaillée de la cause profonde.

Quels changements clés les fournisseurs doivent-ils surveiller ?

Dans le passé, même si de nombreux équipementiers avaient mis en place des politiques leur permettant de répercuter les coûts de garantie ordinaires sur leurs fournisseurs, ils assumaient en grande partie la responsabilité financière de ces dommages. À la suite des répercussions de la COVID-19 et des perturbations de la chaîne d'approvisionnement mondiale, les équipementiers qui cherchent des moyens d'augmenter leurs flux de trésorerie commencent à se montrer plus cohérents et plus agressifs dans leur volonté de répercuter les coûts de garantie ordinaires sur les fournisseurs. Les équipementiers exigent que les fournisseurs partagent ou couvrent entièrement les coûts de garantie ordinaires. Ils exigent également que les fournisseurs fournissent gratuitement des pièces de rechange et leur imposent les coûts liés à l'expédition accélérée et au transport vers les concessionnaires.

Issues with Ordinary Warranty Charges

There are numerous issues surrounding ordinary warranty charges. The most obvious issue is that there is no requirement that the warranty issue be definitively tied to the supplier’s part defect or breach. Under many ordinary warranty agreements where a “strict liability” standard is implicated, for the supplier to foot the bill it can be enough for a dealer simply to log a code implicating the supplier’s part or for a very small sample of parts to show failures without necessarily establishing the cause of those failures (usually analyzed solely by the OEM). Having to bear these ordinary warranty charges certainly will drive up costs for suppliers and drive down profitability.

Suppliers preparing to navigate ordinary warranty agreements and charges should consider the following:

• First, as mentioned above, there may be no root cause analysis undertaken before ordinary warranty charges are passed on to suppliers. This means that the OEM may seek to hold the supplier responsible for the warranty claim even if there is no clear tie to any breach by the supplier or defect in the supplier’s part, and sometimes even if it is not confirmed that the issue is with the part that the supplier provided to the OEM.
• Second, ordinary warranty agreements do not often include provisions that prohibit the OEM from recovering charges against more than one supplier. Presumably, if an ordinary warranty claim implicates multiple parts or an assembly, then the OEM could attempt to recover costs against each supplier involved, leading to potential double-recovery for the same warranty charge. The supplier should be able to access data ensuring that assembly-level failures are properly allocated or that there is some analysis applied to ascertain the responsible supplier.
• Third, if there is a sampling of failed parts or a cursory analysis undertaken by the OEM as part of its ordinary warranty process, then the supplier should ask to be involved and/or conduct its own analysis of a sample of failed parts. It would be best to negotiate this requirement into the ordinary warranty agreement.
• Fourth, warranty codes used by dealers may have accuracy issues. Often, one code is used to cover multiple warranty issues, making it difficult to differentiate the cause of the problem without a full-blown root cause investigation. Dealers also often rely upon “NTF” or “No Trouble Found” codes, meaning that the customer’s issue could not be replicated or duplicated. Despite this, the supplier still is expected to incur the costs of the ordinary warranty charge unless there is an explicit exception in the ordinary warranty agreement for NTF codes.
• Fifth, ensure that your team understands and is comfortable with the OEM’s ordinary warranty process, including the ability to identify errors in charges, the timing and mechanism for objecting to such charges, what charges may be included, and the process used to identify the supplier’s share of ordinary warranty costs.
• Sixth, these costs need to be taken into account for all future parts/programs going forward. They should be part of a supplier’s cost walk since the OEMs now have indicated that they are shifting these risks and costs to their supply base.

Takeaways

Suppliers must be ready in the event that OEMs try to impose new ordinary warranty agreements or enforce agreements already in place. This can result in unexpected financial liabilities, including costs for repair, replacement parts, labor (at rates set by the dealer network), shipping, and handling. Now is the time to revisit your OEM contracts and supplier manuals to ensure you know the terms of any ordinary warranty agreement already in place, and be prepared for OEMs to enforce those terms or impose new terms.

Suppliers should negotiate with OEMs to ensure that any ordinary warranty charges imposed on the supplier are directly tied to the supplier’s parts. Suppliers also should negotiate a provision prohibiting OEMs from recovering the same ordinary warranty costs from more than one supplier, effectively preventing the OEM from “double-dipping” and recovering from multiple suppliers for the same warranty charge. Suppliers should demand that OEMs provide underlying warranty details and dealer warranty code information. While it may not be possible to conduct root cause investigations for all ordinary warranty charges, having this information will allow suppliers to recognize patterns and push back on charges if something seems amiss. Finally, suppliers should take these costs into account when preparing their quotations for new parts/programs since these policies shift costs that previously were borne by OEMs to the supply base.

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Possible Silver Lining: Targeted Acquisitions

Nearly two years after the onset of the coronavirus pandemic, as the automotive supply chain continues to be disrupted not only by the pandemic but also by port and logistics delays, shortages in materials such as semiconductors, steel, resin and foam, and rising costs (including labor especially), there exist opportunities for growth through acquisition. Companies that were perhaps propped up with government support early on during the pandemic (through PPP loans or other government aid) are beginning to feel increased pressure as they face financial and operational challenges. Lenders who previously provided extensions of credit and forbearance of defaults are becoming increasingly active in asserting their rights and remedies in the case of a default.  The cash flow and credit issues these companies face may result in opportunities to purchase them at depressed valuations. While these deals may appear to be hard to come by, shrewd investors will be well served by considering both out-of-court and bankruptcy acquisitions of the distressed companies that are under pressure due to the current environment.

Checklist of Certain Key Considerations for an Out-of-Court Acquisition

• Often structured like a normal asset deal.
• Due diligence is even more critical to understand in order to avoid and creatively address potential liabilities.
• Specify assumed liabilities and excluded liabilities.
• Include indemnification and escrow where possible (but seller might not be able to perform under indemnification).
• Negotiations with creditor constituencies can reduce exposure.

Checklist of Certain Key Considerations for Bankruptcy Sale

• Buyers often seek to avoid possible successor liability and other risks, and require the sale to occur in a Chapter 11 to maximize buyer protections/rights.
• Section 363 of the Bankruptcy Code permits a debtor to sell substantially all of its assets if supported by reasonable business judgment, free and clear of all liens, claims, and encumbrances.
• Section 365 of the Bankruptcy Code permits a debtor to assume and assign, or reject, certain contracts and unexpired leases notwithstanding restrictions on assignment in such contracts.
• Upon a bankruptcy filing, the “automatic stay” arises and protects the seller’s assets from creditor collection efforts and contract terminations to enable a transaction to occur.

The automotive industry has faced incredible headwinds, many of which persist into 2022. As companies look to grow their revenue and profits, these headwinds may well present opportunities for growth through acquisition.

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Preparing for Automated Vehicle Regulations and Enforcement in the Face of Stalled Legislation in 2022

Over the past few years, there have been many discussions among federal, state, and automotive industry stakeholders regarding the need to remove regulatory barriers that may constrain development and widespread deployment of automated vehicles (AVs) and automated driving systems (ADSs).¹ The U.S. Department of Transportation (U.S. DOT) and National Highway Traffic Safety Administration (NHTSA or Agency) have issued several policy statements regarding AVs and advanced driver assistance systems (ADAS), published multiple rulemaking documents, and  held several public meetings seeking comments on removing regulatory barriers. In addition to these efforts, Congress, the automotive industry, consumer advocates, and other interested stakeholders have worked collaboratively to draft proposed legislation to facilitate advances in automated technologies and to clarify the distinct regulatory roles of state and federal governments.

Despite these efforts, persistent challenges continue to slow progress, even as the underlying technologies begin to see wider deployment. What future legislation and regulations at the federal and state level will look like remains unclear. In the meantime, NHTSA will likely continue to exercise its authority over safety-related defects to learn about current technologies through informal and formal information requests and to push back on technologies that NHTSA believes may pose a safety risk.

NHTSA will use its safety-defect authority to address emerging automation technologies.

NHTSA published an Advanced Notice of Proposed Rulemaking (ANPRM) in October 2018, seeking comments on a pilot program for collaborative research on motor vehicles with high or full driving automation. More than three years later, NHTSA appears poised to withdraw this rulemaking as it considers a new rulemaking titled “Expansion of Temporary Exemption Program to Domestic Manufacturers for Research, Demonstrations, and Other Purposes” (Proposed Exemption Program), as described in the U.S. DOT’s Fall 2021 Unified Agenda of Regulatory and Deregulatory Actions) (Fall 2021 Unified Agenda). Under 49 U.S.C. § 30114(A), NHTSA has authority to exempt a motor vehicle or motor vehicle equipment from applicable federal motor vehicle safety standards (FMVSSs) on terms that NHTSA decides are “necessary for research, investigations, demonstrations, training, competitive racing events, show, or display.” Although the language is not limited to importations, the exemption authority originated in joint importation regulations originally promulgated by NHTSA and Customs.² Based on this history, NHTSA has limited use of this exception to imported vehicles. Recognizing the disparity between domestically produced and imported vehicles with respect to the exemption authority in §30114(A), NHTSA explained, in its publication of the Proposed Exemption Program, that it would evaluate whether it could “level the playing field by expanding the coverage of exemption under that section to any vehicle, regardless of whether it is domestic or foreign, that meets the criteria of that section, particularly vehicles with high and full driving automation that do not meet existing standards and whose manufacturers are or seek to become engaged in research and demonstrations involving those vehicles.” 83 Fed. Reg. 50872, 50882 (Oct. 10, 2018). Formally extending these exemptions to domestically produced vehicles would be welcome relief to entities manufacturing and/or testing them. As discussed below, manufacturers could use this rulemaking as an opportunity to obtain guidance related to permissible uses (other than destruction) for decommissioned test vehicles.

Other notable rulemaking activities listed in the Fall 2021 Unified Agenda, related to automated technologies, include:

• The Federal Motor Carrier Safety Administration (FMCSA) intends to amend the Federal Motor Carrier Safety Regulations (FMCSRs) to ensure safe deployment of ADS technologies in commercial motor vehicles (CMVs). The proposal would make changes to requirements related to operation, inspection, repair, and maintenance to recognize the difference between human operators and ADSs.
• NHTSA is analyzing comments to its 2019 ANPRM related to replacing rearview mirrors with camera systems.
• NHTSA intends to propose safety standards that would require automatic emergency braking in passenger cars and heavy trucks.
• NHTSA intends to issue in 2022 a final rule that would address regulatory barriers in crashworthiness safety standards and facilitate certification of vehicles without traditional driver controls. (NHTSA made public a draft of a final rule related to this rulemaking at the end of the Trump Administration, but the draft was never published in the Federal Register and the Biden Administration paused rulemakings that had not already been published.)

Manufacturers should monitor these rulemakings and advocate for standards that are technologically neutral and do not constrain future developments.

NHTSA will use its safety-defect authority to review the safety of emerging automation technologies.

NHTSA’s rulemaking authority requires safety standards to be practicable, meet the need for motor vehicle safety, be stated in objective terms, and be “appropriate for the particular type of motor vehicle or motor vehicle equipment.” 49 U.S.C. § 30111(a), (b)(3). These constraints make the process for developing safety standards – particularly related to emerging technologies – long and difficult. In contrast, NHTSA’s authority to investigate potential safety-related defects provides the Agency with broad and flexible powers that the Agency can quickly deploy to ensure that emerging technologies satisfy the Agency’s interpretation of its existing safety requirements.

Over the past year, NHTSA has demonstrated its willingness to use its investigatory and information-gathering tools to police ADAS and ADS technologies. In June 2021, NHTSA issued Standing General Order (SGO) 2021-01, requiring more than 100 vehicle manufacturers, suppliers, and vehicle operators to report certain crashes that involve vehicles using Level 2 (L2) ADAS and L3 and above automation to the Agency. NHTSA stated that it issued the SGO to obtain information on potential safety defects and to evaluate manufacturers’ compliance with legal requirements to timely identify and conduct recalls for safety-related defects. “Given the rapid evolution of these technologies and testing of new technologies and features on publicly accessible roads, it is critical for NHTSA to exercise robust oversight over potential safety defects in vehicles operating with ADS and Level 2 ADAS.” NHTSA SGO 2021-01 at p. 2.

NHTSA did not issue the SGO 2021-01 in conjunction with an investigation. The Agency explained that it issued the SGO to be consistent with NHTSA’s mandate to prevent harm and not wait for injuries or deaths to occur. See id. These statements demonstrate NHTSA’s intention to vigorously investigate automated technologies and related concerns such as distractions that may inhibit drivers from retaking control of the vehicle.

Manufacturers should anticipate liberal use of information requests not only to the manufacturer whose vehicles are the subject of a NHTSA investigation, but also to suppliers (including suppliers of software and other components of the ADAS and ADS systems) and peer manufacturers. Moreover, NHTSA’s Chief Counsel has authority to issue special orders that are not directly connected to a specific defect investigation. As more ADAS technologies and AVs are deployed, we expect the Agency to use these investigative and information-gathering authorities to “exercise robust oversight.” Id.

But what can we do with decommissioned test vehicles?

Certain vehicle manufacturers are permitted by statute to deploy  test and prototype vehicles that do not comply with, and have not been certified to comply with, otherwise applicable federal motor vehicle safety standards (FMVSSs). See 49 U.S.C. § 30112(b)(10). But vehicles using this exception must be used “solely for purposes of testing or evaluation by a manufacturer that agrees not to sell or offer for sale the motor vehicle at the conclusion of the testing or evaluation.” Id. This provision is intended to facilitate the deployment of test vehicles that may not, or could not, be certified as meeting all applicable FMVSS. But it also prevents these test vehicles from being sold or otherwise becoming available to consumers. The “solely” language indicates that the vehicles, at least in the condition in which they were tested, cannot be sold at the conclusion of the testing or evaluation. Yet, the exception does not address what can be done with decommissioned test vehicles. Can the manufacturer modify the vehicle to remove the ADAS technologies and sell the vehicle as a conventional motor vehicle? Can the manufacturer export the vehicle to another country? Must the vehicle be destroyed? What amount of re-manufacturing would render the test vehicle sufficiently different to deem it a different vehicle? The statute does not address these questions, and NHTSA has not taken a position.

Some state regulations pose similar problems, which affect testing entities more broadly than vehicle manufacturers. For example, the State of California developed extensive regulations related to testing and deploying AVs. As part of that process, California now issues an “autonomous vehicle” title when registering these vehicles. Yet, California does not have a process for retitling a vehicle once it has been decommissioned, such as where an AV operator removes the ADS technology stack from a vehicle. Because California restricts who may operate AVs, a vehicle with an AV title may not be able to be sold, and the operating conditions placed on the vehicle by California’s autonomous vehicle regulations arguably would continue to apply to a decommissioned vehicle.

Manufacturers concerned about the environmental impacts should consider these uncertainties when producing test vehicles. Manufacturers should develop plans for decommissioning vehicles and work with state regulators to determine the restrictions that apply to these former test vehicles. The industry should also consider addressing these questions in a future rulemaking related to testing exemptions.

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¹ A brief note regarding the terminology used in this article: To be consistent with the SAE Taxonomy, this article uses the terms “automation” and “automated in reference” to vehicle technologies that perform dynamic driving functions, rather than autonomous vehicles. The distinction between automation and autonomous is as follows: “Automation” describes vehicle technologies that control discrete driving functions through software, while “autonomous” implies that the vehicle itself determines all driving functions, routes, and destination without outside input. In the hope of maintaining this distinction, we will use the term “automated vehicle” rather than “autonomous vehicle.” Some regulations do not maintain this distinction – for example, the California Code of Regulations uses the term “autonomous vehicle.” See 13 Cal. Code Reg. § 228.02(b) (defining “autonomous vehicle” as having “the capability of performing the dynamic driving task without the active physical control or monitoring of a natural person”). In contrast, the U.S. DOT “The Automated Vehicles Comprehensive Plan” and NHTSA rulemaking documents refer to automated vehicles and automated driving systems (ADS). See here: https://www.transportation.gov/sites/dot.gov/files/2021-01/USDOT_AVCP.pdf.

>² On October 31, 1988, Congress amended the National Traffic and Motor Vehicle Safety Act of 1966 by passing the Imported Vehicle Safety Compliance Act of 1988 (the 1988 Act). As the name suggests, the 1988 Act revised the statutes and regulations related to importing vehicles and equipment. The 1988 Act first codified the special exemption authority in what is currently § 30114(A). These exemptions originated in joint regulations promulgated by NHTSA and Customs in the early 1970s. See 19 CFR § 12.80(b)(1)(vii) (permitting temporary importation of a vehicle solely for the purpose of show, test, experiment, competition, repair or alteration).

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EV Outlook: Market, M&A, Supply Chain, and Regulatory Trends

Overview

Until recently the adoption of electric vehicles (EVs) in the United States has been slow to gain the same traction as that in other markets around the globe, particularly in Europe and China. That picture has changed dramatically in 2020 and 2021, however, and 2022 promises to drive an even greater acceleration of EV adoption in the United States.

Range anxiety — the fear of running out of battery power, with no available method of recharging in the vicinity — has been one of the leading factors causing consumers to remain hesitant about adopting this new powertrain technology en masse. The lack of charging infrastructure to support EVs in many U.S. markets, especially compared to well-established distribution channels for internal combustion engines (ICEs), has also fueled this anxiety. Although these consumer concerns persist, rapid changes in recent months appear to signal an environment for the accelerated adoption of EV technology in the U.S. These include rapid advancements in battery technologies, recent funding, and regulatory policy announcements by federal and state governments, as well as aggressive investor and industry-led efforts to reduce greenhouse gas emissions.

One of the most transformational events of the past year on this front was the signing into law of the $1.2 trillion Infrastructure Investment and Jobs Act (IIJA) in November 2021. Many in the federal government and automotive industry hope this new law, and its supporting legislative and regulatory agenda, will accelerate the United States’ adoption of EVs by building the infrastructure necessary to support these powertrains and by encouraging consumer adoption. Although the IIJA did not include an increase in, or a modification of, consumer tax credits for the purchase of EVs, as many proponents hoped would happen (and similar provisions appear in the Build Back Better Act, which is currently stalled), it did include nearly $7.5 billion for the investment in and building out of alternative fuel-charging systems. These funding sources would primarily support EV chargers and infrastructure across the country. This monumental commitment to spending — anticipated to be administered largely through the states — is projected to accelerate investment into EV infrastructure around the nation. Nevertheless, there remain questions of whether the IIJA goes far enough to spur meaningful growth and actually achieves the Biden Administration’s goal of deploying EV chargers along the nation’s highway corridors to facilitate long-distance travel. While the federal government’s commitment has been demonstrated through passage of the IIJA, what still lies ahead is the complex task of effective implementation.

The traditional consumer is used to filling up his or her fuel tank and getting anywhere from 300 to 400-plus miles per tankful (with each filling requiring no more than 10 minutes to complete), so perceived challenges in the EV charging process have been a large roadblock to widespread adoption of EVs in the United States. In an effort to overcome range anxiety, Original Equipment Manufacturers (OEMs) have been launching platforms with larger batteries, faster charging capabilities, and more abundant charging networks, but even this will require additional support as the charging network expands, including more robust utility networks, maintenance and support networks, renewable energy resources, standardized charging platforms, and the simple need for more chargers as more EVs enter the market.

As the country looks to its newest chapter in mobility, it is not only consumers who stand to benefit from the rollout of EV charging networks and improved infrastructure. The commercial players in both last-mile/last-kilometer delivery, as well as the logistics and fleet operators, are looking to electrify their platforms. Meanwhile, manufacturers and suppliers will see downstream benefits as their investments in new powertrain systems are realized through further market adoption and investment interest next-generation technologies grow in both private and public market sources.

The prospect of a growing EV market share in the U.S. has not been lost on dealmakers. While the 2020 transaction landscape was briefly interrupted by the COVID-19 pandemic, deal activity in the automotive and mobility sectors continues to accelerate and is approaching all-time highs. While increasing interest rates and inflation may temper activity in the short term, increased interest in EV technology platforms is expected to continue to drive the automotive M&A market and investment activities in OEMs, suppliers, and technology companies that support this burgeoning industry sector.

M&A Market Outlook 2022: Automotive Investments Roll Ahead Despite Roadblocks

A complicated market landscape has now been the auto industry’s norm for nearly two years. Since the beginning of 2020, manufacturers have been hampered by plant shutdowns, social distancing regulations, skyrocketing commodities prices, supply chain delays, and shortages of everything from microprocessors to employees. Adding to the situation are unpredictable changes in consumer demand, inflation worries, and difficult-to-comprehend valuations such as Tesla’s eye-popping trillion-dollar market capitalization.¹ Exacerbating the confusion, the industry finds itself in the midst of a sea change caused by a rapid transition to increasingly connected, autonomous, and electrified vehicles. In short, there is a lot going on for market participants to track.

In spite of this, deal activity generally, and in the automotive and mobility sectors specifically, has accelerated at a blistering pace. At the end of Q3 2021, deal activity by volume in the mobility space had already exceeded the 2009 full-year record by more than $50 billion. As 2021 drew to a close, global M&A volumes pushed toward an unprecedented record of $4.33 trillion, overtaking an all-time annual peak of $4.1 trillion recorded before the financial crisis hit in 2007.^{2 3}

In the automotive space, global mergers and acquisitions hit historical highs in 2021, with a total deal value of $136.6 billion — up 111% from 2020. While the onset of the pandemic significantly impacted deal value and volume in 2020, M&A activity recovered in the second half of the year and accelerated with deal volume in 2021 up 19%, to 971 deals, with an average disclosed deal size of approximately $435 million. Of the $136.6 billion of deal value, vehicle manufacturers comprised the largest segment, with $61.3 billion (or 45%).

This unprecedented deal volume, including in the EV sector, has been driven by the rejuvenation of Special Purpose Acquisition Company (SPAC) and de-SPAC transactions, which have allowed privately-held EV companies to reach the public capital market faster than have traditional IPOs. Although public market receptivity to these investments over the past 18 months demonstrates that investors are looking eagerly toward the future of EV technology, with an eye on environmental stewardship, poor performance of some issuers, and increased regulatory scrutiny from the SEC there remain future headwinds for de-SPAC transactions in this space.⁴

These public market capital increases have been accompanied by significant industry and public-private-partnership investments. In the fall of 2021, GM and LG Electronics filed applications in Lansing, Michigan to build a reported $2.5 – $3 billion battery plant. Toyota announced plans to open a massive lithium battery plant in Liberty, North Carolina, and Ford Motor Company similarly announced plans to invest over $11 billion in battery plants and electric truck plants across Kentucky and Tennessee.⁵

Other Trends

With so much activity and disruption, the outlook for 2022 is a bit difficult to pin down. Numerous challenges and opportunities confront the industry, including changes in distribution and franchising, right to repair laws, safety and data protection, charging standards, and even tax incentives, to name a few. Nevertheless, amidst so much change a few trends appear to be emerging:

1. Expect a move toward public markets regulatory equalization.

2021 saw unprecedented utilization of SPACs in the automotive space due to their high-speed fundraising capabilities and ability to react to market trends. This velocity has drawn increased regulatory scrutiny, particularly around disclosures of conflicts of interest and dilution, but do not expect SPACs to become a relic of the past. In early December, SEC Chair Gary Gensler pitched new rules around marketing practices, tougher disclosure requirements, and liability obligations, which suggest that SPAC investors of the future will face regulation in parity with traditional IPOs.⁶ Should these rules come to pass, expect SPACs to revise their marketing strategies to focus more on evidence-based target selection, suffer longer lock-up periods, experience requirements for sponsors and/or investors, and define contractual terms that better protect dilution of shareholder ownership after the acquisition.

2. Supply chain competence may determine success.

With strong demand, continued COVID-19 issues, and inflation concerns, those market participants who can best manage their inherently unstable supply chains will be more likely to come out ahead. The EV supply chain is markedly different than the traditional ICE supply chain in a number of ways.

First, EVs involve mechanically simpler components, but those components generally incorporate more technology, which creates additional challenges and needs. Intellectual property protection and use — including the freedom to operate — become paramount as more technology is developed and utilized in vehicles. Warranties, like those concerning fitness and design, also are subject to specific tailoring, including due to the complex integration of components and systems that is required for EV production.

Next, the supply base for many technologies and components has remained limited both in the size and scope of the base and in the availability of certain materials and capacities. There also is increasing competition from other industries, such as consumer electronics and appliances, for these resources. These shortages and limitations are expected to continue through the upcoming year. Strategies should be considered to proactively address these issues, such as establishing or reevaluating long-term agreements. Addressing anticipated shortages and rising costs in connection with purchase and sales requirements and obligations is necessary. These issues may no longer be viewed as unforeseeable, and allocating the risk and adverse material changes through contracting should be addressed, along with events that may no longer be viewed as falling under “force majeure” or commercial impracticality provisions. Multiple and geographically diverse sources, reserved capacity, increased inventories, and material on hand as well as contingency planning must also be addressed. Finally, transparency and data sharing are topics of increasing interest.

Despite gloomy predictions by some industry players, distressed M&A did not play a significant role in deal volume in 2020 or 2021. However, empty car lots (or those filled with chip-shorted vehicles) across the country — driven by supply chain issues and coupled with huge, pent-up demand — suggest that those able to move product and do so consistently are far more likely to be in a healthier position when markets inevitably slow, giving rise to more troubled supplier situations. If the automotive sector starts to see an increase in distressed M&A, expect the stable, well-supplied, and well-capitalized market participants to look for the opportunistic investments needed to survive and thrive in the coming years. While 2022 and the ensuring years may see an uptick in distressed M&A as volatile input costs and interest rates rise, current estimates are not showing a return to the distressed marketplace of 2008-2009 due to relatively stronger balance sheets and smarter approaches to risk allocation, and matching production to demand.

3. Note environmental considerations for zero-emission vehicles.

Both the U.S. Environmental Protection Agency (EPA) and the California Air Resources Board (CARB) have accelerated their focus on hybrid and zero-emission vehicles (including electric and hydrogen fuel cell vehicles) to achieve emission reductions from cars, trucks, and (in California) off-road equipment.

On December 20, 2021, the EPA finalized its new greenhouse gas (GHG) emissions standards for new passenger cars and light trucks. These new rules are the most ambitious in history, requiring automakers to meet the strictest fuel efficiency standards ever proposed and to do so by model year 2026. While the rule does not specifically require manufacturers to produce zero-emission vehicles, practically speaking these aggressive new standards will likely require automakers to shift production to hybrid and/or zero-emission vehicles within the next four years to achieve compliance with the standards. Such a shift will further increase demand for batteries and other EV powertrain components. To be successful, it will also likely require investments in electric chargers and the transmission upgrades that will be required to maintain grid stability, and/or investments in hydrogen vehicles and fueling stations, as discussed above.⁷

Similarly in 2020, California also issued the Advanced Clean Trucks Rule requiring that, beginning in 2024, a certain percentage of each truck manufacturer’s sales into California must be from zero-emission vehicles, with a target that by 2045 all new trucks sold in California must be zero-emission.⁸ In 2020 Governor Newsom also issued Executive Order N-79-20, which established a goal that, where feasible, all new passenger cars and trucks, as well as all drayage/cargo trucks and off-road vehicles and equipment sold in California, will be zero-emission by 2035. The order set a similar goal requiring that all medium- and heavy-duty vehicles will be zero-emission by 2045 where feasible.⁹ Also in 2021, CARB issued its proposed Advanced Clean Fleets Rule for medium- and heavy-duty zero-emission fleets, with the goal of achieving a zero-emission truck-and-bus California fleet by 2045 where feasible. These goals will be implemented by CARB through various regulations that the agency has issued in some instances and currently is developing in others, and will again increase the demand for zero-emission vehicle components and require investments in electric chargers and transmission upgrades.¹⁰ The following states have also adopted rules modeled after California’s Advanced Clean Trucks Rule: Oregon, Washington, New York, New Jersey, and Massachusetts — and other states are also expected to adopt similar rules in the near term.

It is also worth noting for new entrants to the zero-emission vehicle market that both EPA and CARB have certification requirements for zero-emission vehicles that must be met prior to production of the vehicles for sale in the U.S. and/or California. The specific requirements for certification depend on the type of vehicle (light-, medium-, heavy-duty etc.), and California has developed specific certification procedures for zero-emission powertrains. In addition, both agencies have specific labeling requirements and importation requirements for zero-emission vehicles, depending on the type of vehicle and use of the vehicle.

4. Understand NHTSA regulations for commercial EV applications.

The National Highway Traffic Safety Administration (NHTSA), which regulates motor vehicle safety, is planning to amend the federal motor vehicle safety standard (FMVSS) that applies to high-voltage batteries to include heavy- and medium-duty vehicles. FMVSS 305, Electric-powered vehicles: electrolyte spillage and electrical shock protection, currently applies to passenger cars and to multipurpose passenger vehicles, trucks, and buses with a gross vehicle weight rating (GVWR) of 4,536 kg or less (excluding low-speed vehicles). 49 CFR 571.305 S3. The U.S. Department of Transportation’s Fall 2021 Unified Regulatory Agenda includes a proposal by NHTSA to amend FMVSS 305 to include medium- and heavy-duty vehicles.

As the commercial vehicle market expands use of EVs and other vehicles’ high-voltage propulsion equipment, industry participants should monitor the Federal Register for this potential rulemaking. Because heavy- and medium-duty EVs are not currently subject to the performance requirements in FMVSS 305, EV development work should track any proposed requirements. Note that any potential amendments would likely take effect more than a year after publication of the notice of proposed rulemaking.

Another important issue that EV manufacturers are beginning to face is that of the certification requirements for vehicles manufactured in more than one stage and for vehicle alterers. NHTSA has specific requirements related to the manufacturing stage, where the vehicle identification number (VIN) must be assigned and for which manufacturers must certify conformance to relevant FMVSS for each stage of manufacturing. Some of the certification responsibilities depend on the entity that installs the powertrain or swaps out an ICE powertrain for an electric powertrain.

Manufacturers developing vehicles that will involve purchasing the chassis, removing existing powertrains, altering complete/fully certified vehicles, and similar projects should understand these regulatory obligations and how they may impact the vehicles’ path to market; these regulations can influence vehicle development strategies. Understanding these requirements early in the development process will help manufacturers avoid potential complications and added costs that could delay projects or make it difficult to sell vehicles in a particular state.

5. Deployment of EV-charging infrastructure is poised to expand significantly.

In spite of the recent uncertainty over whether the Build Back Better Act will become law in any form resembling that passed by the House in Fall 2021, EV-charging infrastructure may still be on the cusp of a dramatic inflection point.

Beginning with the Biden Administration’s August 2021 Executive Order on Strengthening American Leadership in Clean Cars and Trucks, continuing with the IIJA passed in November 2021, and culminating with the EPA’s new emissions rules published at the end of December 2021, the federal government has implemented an assortment of carrots and sticks meant to stimulate adoption of EVs and the charging infrastructure necessary for widespread public adoption. In addition, public and private industry groups have begun to collaborate to expand the needed infrastructure.

The Executive Order kicked off the EPA rulemaking process concerning new emissions standards for cars and light-duty trucks. The Infrastructure Investment and Jobs Act, as noted above, includes $7.5 billion allocated to invest in a national network of EV-charging infrastructure. How that will be deployed at the state and local levels is not yet finalized. Also as noted above, the EPA GHG rules’ cumulative effects are expected to lead to significant increases in EV car adoption, in turn requiring an increase in the EV infrastructure to support them.

In addition to federal government action, a national network of energy utilities organized through the Edison Electric Institute’s National Electric Highway Coalition (NEHC) has declared its intention to begin immediately to expand EV-charging infrastructure. According to the NEHC fact sheet, the NEHC has 53 member utilities with service territories spanning the country and covering most major U.S. travel corridors.

The NEHC utilities have agreed to work to establish foundational EV fast-charging networks across their service territories. NEHC also cites the major uptick in EV sales that are anticipated through 2030, estimating that nearly 22 million EVs will be in use by 2030, which will require upwards of 100,000 DC fast-charging stations (representing more than 10 times the number of currently available fast-charging stations).

All of these developments together signal immense investments in EV infrastructure to come, and capital is already organizing in order to take advantage of these opportunities. EV infrastructure will come in the form of vehicle-charging equipment installed in “stations” at homes, businesses, and standalone service stations (including potentially integrating with conventional gas stations). Additional expansion and rehabilitation of the electric grid infrastructure necessary to sustain the increased electricity demand from all of these EVs will also be a critical precondition to facilitating the necessary growth in EV infrastructure. This grid infrastructure includes generation, transmission, and smart-grid technologies as grid operators require greater control over the increased load on the system.

Conclusion: There is No Turning Back

Regardless of whether automotive manufacturers and suppliers find themselves in a healthy or challenged position for 2022, an industry consensus has emerged that we are on an irrevocable path to electrification. Climate-neutral mobility and corporate social responsibility are increasingly important priorities for investors and consumers and, as a result, the companies in which they invest and from which they buy vehicles. Batteries and other high-tech electronic components are now more critical infrastructure than engine assembly for many mobility companies, and their increasing adoption has the potential to drive extreme disruption as manufacturers remake their supplier chains to address these new opportunities. With 145 million units of new EV sales expected in the next eight years, all industry players must properly adapt, innovate, and rapidly address even more changes on the horizon.

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² https://www.reuters.com/business/finance/pandemic-recovery-fuels-deal-craze-third-quarter-ma-breaks-all-records-2021-09-30/

³ https://www.pwc.com/us/en/industries/industrial-products/library/automotive-deals-insights.html

⁴ https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/03/what-are-spacs-how-they-are-different-from-ipos

⁵ https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/12/us-auto-industry-strategic-investments-future-evs

⁶ https://www.wsj.com/articles/secs-gary-gensler-seeks-to-level-playing-field-between-spacs-traditional-ipos-11639063202.

⁷ https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/12/epas-aggressive-new-fuel-efficiency-standards-cars

⁸ https://www.foley.com/en/insights/publications/2020/08/california-drive-zero-emission-fleet-transport

⁹ https://www.foley.com/en/insights/publications/2020/10/california-zero-emission-vehicles

¹⁰ https://ww2.arb.ca.gov/our-work/programs/advanced-clean-fleets/advanced-clean-fleets-meetings-events?utm_medium=email&utm_source=govdelivery

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Driving Sustainability: Automakers Look Beyond Electric Vehicles

Electric vehicles typically steal the show in conversations about sustainability in the automotive industry — and for good reason. Emissions from the transportation sector are estimated to account for 29% of all greenhouse gas emissions in the United States.¹ From Tesla’s domination in the news to Ford’s record-breaking F150 Lightning, the electrification of vehicles is an exciting step in the energy transition. However, there are more sustainability concerns and opportunities when it comes to vehicles than how a car is powered. The goal of sustainability is to meet our own needs without compromising the ability of future generations to meet theirs, which includes recycling, reusing materials, and moving to processes that emit less carbon. Therefore, the sustainability of the vehicle itself — from what it is made of to how it can be recycled — should not be left out of the conversation.

I. Sustainable Chassis

The bodies of traditionally mass-produced consumer vehicles are made from steel and aluminum. Now, manufacturers are moving toward more sustainable materials as well as vehicles that are lighter overall, thereby improving fuel efficiency. A new initiative, called the Circular Cars Initiative by the World Economic Forum, is looking for opportunities to establish closed-loop recycling of aluminum and steel from vehicles.² In particular, while new aluminum is very costly and resource-intensive to mine, it is virtually infinitely recyclable. Global demand for aluminum is projected to grow by more than 80% by 2050, and recycled aluminum uses just 5% of the energy required for primary production to produce.³ Accordingly, by increasing the use and reuse of aluminum in vehicles, automakers are shifting to a more renewable and fuel-efficient resource.

While the Circular Cars Initiative is voluntary, European Union Directive 2000/53/EC, End Life of Vehicles (the “Directive”), requires member states to implement measures aimed at the prevention of waste from vehicles.⁴ The Directive also aims at the reuse, recycling, and other forms of recovery of end-of life vehicles and their components. The goal of the Directive is to reduce the disposal of waste as well as improve the environmental performance of all of the economic operators involved in the life cycle of vehicles, especially the operators directly involved in the treatment of end-of life vehicles.

In addition, a lighter alternative to steel and aluminum is plastic. Automakers are looking toward ocean plastic — swirling “islands” of plastic waste in the ocean⁵ — as raw material for automotive parts and structures; automaker Ford has announced that the Bronco Sport’s wiring harness clips will be made from discarded plastic fishing nets taken from the Indian Ocean and Arabian Sea.⁶ In line with the circular economy ideas outlined above, Ford also uses recycled water bottles to produce lightweight, aerodynamic-enhancing, and noise-reducing underbody shields on the 2020 Ford Escape.⁷ Further demonstrating its leadership in sustainability, Ford has announced plans to work with McDonald’s to use dried coffee bean skins and turn them into reinforced headlamp housings, and it is also looking at using U.S. currency taken out of circulation, and agave fiber from the tequila-making process, to make other parts for its cars.⁸

While Ford is a standout leader in sustainability initiatives, other automakers are making notable headway in sustainable practices as well, such as GM committing to using at least 50% sustainable material content in its vehicles, measured by total vehicle weight, by 2030.⁹ And Toyota has established a Global 100 Dismantlers Project in order to establish systems for appropriate treatment of end-of-life vehicles through battery collection and car recycling. Toyota aims to have 15 vehicle recycling facilities by 2025.¹⁰

II. Sustainable Interiors

Inside the car, upholstery presents another opportunity for increased sustainability. The movement toward natural fibers in vehicle interiors is a growing trend.¹¹ Even back in 2005, more than 30,000 tons of natural fibers were used in the automotive industry in Europe, and in 2015 the figure reached 50,000 tons, of which 10% to 20% were European hemp fibers.¹²

Recently, Ford has begun incorporating post-consumer discarded carpet and recycled tires for interior car components.¹³ Econyl nylon — a new material made from recycled industrial plastic, fabric offcuts from clothing manufacturers, and abandoned fishing nets recovered from the ocean — can be used for floor mats and other trim.¹⁴ Mercedes-Benz has been using Dinamica, a sueded fabric made from recycled plastic and fibers, to cover seats and Karuun, a compressed timber product, as floors and dashboard trim.¹⁵ Lenzing, an Austria-based fiber producer, also is working to bring sustainable fibers to the automotive industry.¹⁶ Using sustainably produced wood-based materials, they are able to make textiles that can become compost material after they are removed from a vehicle, rather than ending up in a landfill or in rivers and oceans.¹⁷

III. Sustainable Tires

Nearly 250 million scrap tires are generated annually in the U.S. alone, making this one of the historically least sustainable parts of a vehicle.¹⁸ The U.S. Tire Manufacturers Association is working toward eliminating historical scrap tire stockpiles while growing economically- and environmentally-friendly scrap tire markets.¹⁹ Such scrap tire markets include use as landfill covers, railroad lines, rubberized floors and asphalt, and playgrounds. The number of stockpiled scrap tires decreased from over one billion in 1990 to about 67 million in 2015 — a 93% reduction.²⁰ However, there is still a long way to go in making the tire component of vehicles sustainable. Some tire manufacturers are developing tire products using oils from sunflowers and natural latex rubbers, such as organic waste that comes from plants, to be used to make bio butadiene, a type of synthetic rubber used in tires.²¹

In addition, tire manufacturers are looking at recycling polystyrene foam packaging into tires by creating a sustainable synthetic rubber.²² Importantly, polystyrene is a waste stream that is otherwise not reused, so creating a reuse market for polystyrene is particularly sustainable. Similarly, PET plastic waste from items such as water bottles can be recovered, broken down, and reformed into polymer reinforcements in tires. Tire manufacturer Michelin announced plans for recovering 90% of materials from waste tires for reuse in a variety of rubber-based products, including not only new tires but also conveyor belts and anti-vibration products for automobiles.²³ With this technology, 56 million tires could be recycled each year to make new Michelin tires and other useful products.²⁴

Tire material innovations and recycling technology can be used in support of a circular, sustainable economy for the tire industry that will enable virtually everything in an end-of-life tire to be recovered for reuse, transforming one of the least sustainable parts of a vehicle into one of the most.

IV. Legal Considerations in Sustainability

While the auto industry is evolving to address sustainability, new legal risks and opportunities accompany this change. From regulatory changes to reporting obligations to litigation risk, companies need to be mindful of legal issues surrounding sustainability issues.

First, it is important to remember that not all movements toward sustainability are entirely voluntary. Governments recognize that encouraging circular economies, where materials in products are reclaimed and reused over and over, will be the key to tackling resource shortages and hazardous materials impacts. Look for regulatory bodies to increasingly step into this space through programs like reclamation and reuse standards, and take-back mandates. Because of this, even auto industry members not actively pursuing sustainability goals should keep an eye on emerging sustainability programs around the globe.

For companies that are moving quickly to incorporate sustainable choices into the automotive industry, Environmental, Social, and Governance (ESG) reporting frameworks include opportunities to tout this progress. While ESG reporting is not currently mandated by law in the U.S., many investors and stakeholders are looking to ESG reports to identify companies that are forward looking and sustainable. In many investor’s eyes, the kinds of sustainable choices mentioned in this article can demonstrate a business’s adoption of forward thinking that has an impact on financial sustainability. Further, through ESG reporting, some companies will be able to demonstrate that they are mitigating significant risks like resource shortages through some of their sustainability initiatives.

However, companies should beware of overpromising and under-delivering on sustainability. Sustainability claims — including claims used in marketing and promotions as well as in ESG reporting — must be thoroughly vetted to reduce potential exposure to greenwashing litigation. Companies should avoid broad claims like “sustainable,” “clean,” and “conscious,” and instead clarify and quantify the kinds of sustainability benefits their products achieve. Importantly, companies must develop and maintain robust documentation that supports any sustainability claims they do make.

Lastly, in many instances supply chain management will be critical to achieving sustainability goals while minimizing accompanying risk. However, sustainable sourcing contracts and processes will need to address different risks than traditional supply chain agreements. For example, contracts addressing the supply of reclaimed materials need to address sustainability — specific terms and conditions like restricted or prohibited sources and post-consumer content composition. Third-party suppliers of take-back and reclamation services will need to be vetted and audited to avoid claims of improper waste management. Contracts should obligate suppliers of sustainability-related products and services to cooperate with efforts to substantiate sustainability claims or defend against allegations of greenwashing.

Automakers today are driving toward sustainability with innovative approaches to material selection, recycling, and reuse. These exciting changes present significant opportunities for companies that stay ahead of challenges like greenwashing claims, ESG litigation, and supply chain issues.

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¹ https://www.epa.gov/greenvehicles/fast-facts-transportation-greenhouse-gas-emissions

² https://www.weforum.org/projects/the-circular-cars-initiative

³ https://europeansting.com/2021/12/10/the-answer-to-the-aluminium-industrys-emissions-issue-aluminiums-infinite-recyclability/

⁴ https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32000L0053

⁵ https://www.biologicaldiversity.org/campaigns/ocean_plastics/

⁶ https://hypebeast.com/2021/12/ford-bronco-sport-recycled-ocean-plastic-sustainability

⁷ https://hypebeast.com/2021/12/ford-bronco-sport-recycled-ocean-plastic-sustainability

⁸ https://media.ford.com/content/dam/fordmedia/North%20America/US/2020/06/24/Ford-Full-2020-Sustainability-Report.pdf

⁹ https://www.gmsustainability.com/_pdf/resources-and-downloads/GM_2020_SR.pdf 0

¹⁰ https://etfdb.com/esg-channel/esg-case-study-toyota/

¹¹ As opposed to synthetic fibers that consume more material and energy to produce. However, not all “natural” fibers are an appropriate replacement. For example, while cotton is “natural,” large amounts of water, pesticides, chemicals and energy are needed to prepare and dye the fabric during cotton degradation and processing. https://jcsr.springeropen.com/articles/10.1186/s40991-020-00057-z

¹² https://jcsr.springeropen.com/articles/10.1186/s40991-020-00057-z

¹³ https://media.ford.com/content/dam/fordmedia/North%20America/US/2020/06/24/Ford-Full-2020-Sustainability-Report.pdf

¹⁴ https://automotivemanufacturingsolutions.h5mag.com/ams_environment_and_sustainability/recycled_materials_in_vehicle_interiors

¹⁵ https://www.nytimes.com/2020/06/04/business/sustainable-materials-cars.html

¹⁶ https://www.automotiveworld.com/articles/auto-industry-turns-attention-to-sustainable-interiors/

¹⁷ https://www.automotiveworld.com/articles/auto-industry-turns-attention-to-sustainable-interiors/

¹⁸ https://www.ustires.org/sustainability-driving-force-us-tire-manufacturing-industry

¹⁹ https://www.ustires.org/sustainability-driving-force-us-tire-manufacturing-industry

²⁰ https://www.ustires.org/sustainability-driving-force-us-tire-manufacturing-industry

²¹ https://www.aftermarketnews.com/the-future-of-tires-sustainable-airless-connected/

²² https://www.aftermarketnews.com/the-future-of-tires-sustainable-airless-connected/

²³ https://www.michelin.com/en/press-releases/michelin-launches-construction-on-its-first-tire-recycling-plant-in-the-world/

²⁴ https://www.michelin.com/en/innovation/vision-concept/sustainable/

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Putting Brakes on Cybersecurity Threats: Practical Strategies to Mitigate Cybersecurity Risk 

What would you do if you woke up tomorrow and your company’s IT systems were completely locked down? What if you could not use phones, check emails, or receive orders? What if you could not operate machinery or pay payroll? What if the sensitive, personal, and proprietary information your company stores was suddenly unavailable and potentially for sale on the black market? What loss would your company sustain each hour it was offline? What would you do if your company was the subject of a regulatory investigation? What would you do if the media exposed that your company was shut down due to a cyber attack? What would you tell the board or your shareholders? Unfortunately, this is the reality many companies suddenly face today when they become the victim of a ransomware attack.

In addition to being the victim of an attack by a threat actor, these companies may become the target of lawsuits alleging a variety of harms, including failure to deliver on contractual promises, exposure of sensitive information, and/or violation of various laws due to the company’s allegedly negligent cybersecurity practices. Many of these lawsuits result in large settlements for plaintiffs, as reasonable cybersecurity practices are now the standard of care expected of all businesses and many are not adequately prepared. The practical strategies in this article can help ensure your business is on the path to preparing for and safeguarding against a ransomware attack and other cybersecurity risks.

Ransomware: A Substantial Threat to the Automotive Supply Chain

Ransomware attacks frequently made headlines in 2021 and had a substantial impact on many U.S. companies. In the first six months of last year alone, ransomware attacks on U.S. companies were up 148% from 2020¹. These attacks were responsible for impacting the availability of gasoline up and down the East Coast, disrupting multiple meatpacking plants, and as the year came to a close, causing a cream cheese shortage (which frustrated many holiday bakers). While there are numerous cybersecurity threats affecting companies, such as phishing attacks and software vulnerabilities, these threats are now being utilized as a vector to infiltrate company systems and launch ransomware attacks.

The automotive supply chain is a prime target for ransomware attacks. The cyber criminals that perpetrate these attacks (threat actors) are smart, organized, and creative. They frequently research their victims and target the companies they believe will be most likely and able to pay a ransom. Increasingly, they are targeting industries and companies that they believe will be substantially affected by downtime. The historically just-in-time nature of many parts of the automotive supply chain makes it a prime target for these attacks, as threat actors know such companies cannot afford to be offline for several days or weeks and are more likely to pay a ransom to get back up and running as quickly as possible.

The U.S. Federal Government and many other governments are increasing efforts to combat ransomware, including issuing statements and guidance for the public and private sectors. Unfortunately, due to rapidly evolving technologies, changing global payment systems, and countries that harbor cyber criminals, this pervasive threat is extremely difficult to eradicate. This means it is vitally important for all companies in the automotive supply chain to understand how a ransomware attack could impact their operations, take steps to minimize the chances of an attack occurring, and make changes to minimize the potential damage should an attack occur.

Costs of a Ransomware Attack

Ransomware attacks can be devastating. Many companies in the automotive supply chain cannot operate without computers — they control key machinery, keep track of production and orders, and operate safety systems, such as clean air systems, necessary for production. Yet in a matter of minutes ransomware can lock down computer systems, making them inoperable and rendering important information inaccessible. Further, confidential information may be stolen and, in some cases, published online or sold on digital black markets. Companies are then faced with a tough decision: pay a ransom to unlock their computer systems and prevent confidential information from being leaked or try to erase and restore systems from backups.

The obvious impacts of a ransomware attack are the costs and risks associated with production downtime and the cost of a ransom payment. Companies may be wholly or partially unable to operate while systems are locked down by ransomware. Ransom amounts typically range from several hundreds of thousands to millions of dollars, and even after payment it can take days to fully restore computer systems. In addition to these costs and risks, there are many less-obvious costs:

• Restoring Computer Systems. Restoring computer systems can be costly. Even if the ransom is paid, trained professionals may need to be hired in order to properly use the specialized software provided by the attackers to restore systems to their pre-attack working state. In addition, companies that suffer a ransomware attack typically hire a computer forensics vendor to determine exactly how their systems were infiltrated and what actions the attackers took while inside, so they can be remediated to prevent additional attacks in the future. (If you leave the back door open, you will likely be attacked again!)
• Legal Compliance. Depending on the systems and information impacted by ransomware, a company may be required to comply with various state data breach notification requirements, department of defense notification requirements, and other applicable laws. In addition, before paying or making a promise to pay a ransom, companies must conduct diligence to ensure payment is not prohibited by U.S. sanctions. The cost of legal compliance is highly fact-specific and can range from a few thousand dollars to hundreds of thousands, depending on the implicated laws and requirements.
• Subsequent Litigation. If certain personal information, such as certain information contained in a typical employee human resources file, is exfiltrated during a ransomware attack, there may be lawsuits filed against the company. Resolving such suits can be costly.
• Contractual Violations. Production delays due to a ransomware attack frequently result in violation of contractual requirements as companies are unable to meet obligations to their customers. Depending on the terms agreed upon, a company may be liable to its customers for the customer’s lost profits due to the delays, a multiple of the cost of the product, or the cost for customers to temporarily find a new supplier if one is available. There may be additional liability if the unavailability of inputs or component parts causes a ripple effect resulting in delays downstream.
• Reputation Impact. Delays in production can make a supplier appear unreliable, potentially resulting in customer distrust and loss of future business. In addition, after infecting a company with ransomware, threat actors may contact the company’s customers or business partners to inform them of the ransomware attack in an effort to increase pressure and extort a larger ransom payment, resulting in additional reputational damage.

Practical Cybersecurity Strategies to Mitigate Ransomware and Other Cyber Risks

Ransomware is one of several common cybersecurity risks companies face today. Risks such as theft of intellectual property, insider threats, and business email compromises — in which a threat actor gains access to company email account(s) and uses that access to perform malicious actions such as misdirecting funds, changing order terms or recipients, or stealing sensitive information — are increasingly common. By employing these practical cybersecurity strategies, companies can mitigate risks associated with ransomware as well as many other types of cybersecurity risks.

1. Keep computers and hardware patched and up to date. Attackers frequently use vulnerabilities in software to infiltrate company computer systems and launch ransomware attacks. Many of these attacks are avoidable by regularly installing updates and patches that fix security flaws. It is important to keep all network and internet-connected devices up to date, including computers, smart phones, tablets, routers, firewalls, and “smart” technology, including sensors, lightbulbs, and hubs. In addition, industry standard antivirus software should be used on all computers and kept up to date.
2. Plan ahead. Your company should have an up-to-date incident response plan covering all types of cybersecurity incidents. Due to the large uptick in ransomware, many companies also find it helpful to have a ransomware-specific policy in place. These documents help to ensure an orderly and efficient response to a cybersecurity incident, which can substantially reduce legal risk and other costs. Legal counsel can assist with drafting or revising these plans and policies to ensure they meet current industry standards and regulatory guidance.
3. Do not allow personal devices to connect to company networks. If your company provides internet access to employees or customers, create an isolated guest WiFi network for them to use. Do not allow them to connect to the same network used by company computer systems.
4. Regularly train employees on cybersecurity risks. Ensure training covers topics such as ransomware, phishing, spear phishing, social engineering, and forged emails. Employees are frequently the “weakest link” in company security, and untrained employees are more likely to fall for targeted attacks.
5. Practice responding to an incident. One of the best ways to improve your company’s response readiness is to regularly practice responding to an incident. Tabletop, or mock, incident response exercises help a company to identify weaknesses in its response plans and prepare incident response team members ahead of a ransomware attack or other cybersecurity incident. This way, if the company is affected by a ransomware attack, critical mistakes can be avoided and incident response team members will be prepared for their duties despite the chaos. Experienced cybersecurity counsel can assist with designing and conducting tabletop incident response exercises.
6. Require all employees to use multifactor authentication. Employees should be required to use multifactor authentication on all accounts provided by the company, including computer, email, and VPN accounts.
7. Limit employee access. Each employee computer account should be configured with the minimum amount of access required. Do not give employees “administrator” access unless they are trained IT professionals who require such access. Do not allow general employee accounts to install unapproved software or make changes to system settings. Do not allow employee accounts general access to file shares or servers unless such access is needed. Restrict file share access to specific folders where possible. Less access means more difficulty for an attacker if they obtain and try to use an employee’s login credentials.
8. Allow remote login only for employees that need it. Ensure only specific employees with a need for remote access can log into VPN or remote desktop services.
9. Regularly backup systems and store backups separately. Backups should be kept on a different system (on a different network or offline), or stored with a secure cloud backup provider, to prevent ransomware or other malicious code from impacting the availability of backups.
10. Segment your network. Consider moving critical systems to a separate network from the general network used for email, order processing, etc. This helps to prevent ransomware and other malicious code from spreading to critical systems and may help avoid a total business shutdown in the event of a ransomware attack.
11. Use email filtering software. Software that filters out malicious links and phishing attacks is an excellent first line of defense and can make it more difficult for attackers to reach employees and infiltrate systems.
12. Ensure IT has an adequate and properly utilized budget. Upgrading software and hardware can be costly, but generally it is substantially cheaper than a ransomware attack. Ensure your company’s IT team has an adequate budget for cybersecurity and that they proactively utilize it to improve your company’s cybersecurity defenses. Ask them if your organization follows the IT guidance in this section and how they have prepared for a ransomware attack or other cybersecurity incident.

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¹ 2021 SonicWall Cyber Threat Report, Mid-Year Update

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