Le département américain du Commerce impose de nouvelles restrictions à l'exportation vers la Russie en réponse à l'invasion de l'Ukraine

Le 24 février 2022, le Bureau de l'industrie et de la sécurité (BIS) du département américain du Commerce a imposé des restrictions drastiques sur les exportations vers la Russie en réponse à l'invasion de l'Ukraine. Les principaux changements étaient au nombre de trois :

1. Le BIS a adopté une politique d'autorisation d'exportation par « présomption de refus » pour la Russie, couvrant toutes les marchandises contrôlées soumises à la réglementation sur l'administration des exportations (EAR).
2. Le BIS a élargi les contrôles à l'exportation existants sur la Russie afin d'y inclure certains produits étrangers fabriqués en dehors des États-Unis à l'aide de technologies américaines.
3. Le BIS a ajouté 49 nouvelles entités russes à la liste des entités, une mesure qui interdit la vente ou l'exportation de tout produit, logiciel ou technologie d'origine américaine à ces parties.

Les multinationales qui exportent des produits fabriqués à partir de composants américains doivent immédiatement se familiariser avec ces nouvelles restrictions avant d'exporter tout produit vers la Russie.

Nouvelles exigences en matière de licence d'exportation

Le BIS exige désormais une licence pour exporter tout produit contrôlé vers la Russie. Cette nouvelle restriction concerne les articles figurant sur la liste de contrôle du commerce (CCL) et classés sous les numéros de classification du contrôle des exportations (ECCN) dans les catégories 3 à 9. Collectivement, ces catégories comprennent les semi-conducteurs, les microélectroniques et les articles de télécommunications, ainsi que les lasers, les capteurs, les équipements de navigation, l'avionique, les équipements maritimes et les composants aéronautiques. Ces changements reflètent les contrôles similaires imposés par le Royaume-Uni et l'Union européenne (UE), qui couvrent bon nombre des mêmes catégories.

Les entreprises qui exportent des articles appartenant à ces catégories devront désormais obtenir une licence du BIS avant de les exporter, de les réexporter ou de les transférer vers la Russie. Il est toutefois important de noter que le BIS a adopté une « présomption de refus » pour tous les articles nécessitant une licence d'exportation vers la Russie. Cela signifie que le BIS ne délivrera pas de licence si les exportations proposées profitent directement ou indirectement au gouvernement russe ou au secteur de la défense russe. Cela signifie également que le BIS est actuellement moins susceptible d'accorder une licence d'exportation, même si l'activité sous-jacente est exclusivement commerciale.

Ces mêmes restrictions s'appliquent également aux « exportations présumées », c'est-à-dire aux transferts de certaines technologies contrôlées à des ressortissants russes se trouvant aux États-Unis, même s'ils disposent d'un visa de travail ou de voyage valide. Des exceptions limitées s'appliquent aux ressortissants russes ayant le statut de résident permanent légal (c'est-à-dire titulaires d'une carte verte) aux États-Unis. Les entreprises qui emploient des ressortissants russes aux États-Unis doivent immédiatement vérifier si ces employés détiennent une carte verte et, dans le cas contraire, si des « licences d'exportation présumées » sont nécessaires.

D'autres exceptions limitées concernent les exportations liées à la sécurité, à l'aide humanitaire, aux infrastructures de télécommunications civiles et à diverses activités intergouvernementales. Certaines exceptions visent également à soutenir les activités des entreprises des pays partenaires travaillant en Russie. Il s'agit notamment d'exceptions limitées pour les articles destinés aux médias d'information, certaines mises à jour logicielles et certains articles de cryptage ou appareils de communication qui ne sont pas destinés aux utilisateurs finaux du gouvernement russe. Chacune de ces exceptions s'applique toutefois de manière restrictive, et la situation en Russie et dans la région environnante peut compliquer ces exportations. Les entreprises qui envisagent de se prévaloir de ces exceptions doivent examiner attentivement les exigences applicables avant de procéder.

Règles relatives aux produits directs étrangers

Le BIS a également établi deux nouvelles règles relatives aux produits directs étrangers (FDPR) qui ont une incidence sur la vente de certains produits fabriqués en dehors des États-Unis. La première règle s'applique à toutes les exportations, réexportations ou transferts impliquant le territoire russe et contrôle les articles produits à l'étranger qui sont soit (1) le produit direct de certains logiciels ou technologies contrôlés par l'EAR figurant sur la CCL, soit (2) des composants ou produits majeurs qui sont le produit direct de certains logiciels ou technologies contrôlés par l'EAR figurant sur la CCL.

Les articles fabriqués à l'étranger soumis à l'EAR en vertu de cette FDPR devront désormais obtenir une licence du BIS avant de pouvoir être exportés vers la Russie, et le BIS appliquera la norme de « présomption de refus » lors de l'examen des demandes de licence. Étant donné la portée très large de cette FDPR, les entreprises situées en dehors des États-Unis doivent examiner attentivement tous les produits qu'elles prévoient d'exporter vers la Russie afin de vérifier s'ils contiennent des composants ou des technologies d'origine américaine. Cette vérification est particulièrement importante pour les entreprises qui fabriquent et exportent des produits vers la Russie depuis des pays de la région Asie-Pacifique, où les pays sont moins susceptibles d'imposer leurs propres contrôles sur les exportations vers la Russie.

La deuxième FDPR concerne l'armée russe, mais ici, le BIS a déjà indiqué qu'aucune exception de licence n'était disponible. Comme la FDPR plus large basée sur le pays évoquée ci-dessus, cette restriction s'applique aux articles produits à l'étranger qui sont le produit direct de tout logiciel ou technologie contrôlé par l'EAR figurant sur la CCL, ou aux composants principaux ou produits similaires qui sont le produit direct de tout logiciel ou technologie contrôlé par l'EAR figurant sur la CCL.

Il est important de noter que le BIS a également étendu les restrictions applicables aux utilisateurs finaux militaires russes (MEU) et aux utilisations finales militaires connexes à tous les articles soumis à l'EAR, et non plus uniquement à ceux classés sous un ECCN. Bien qu'il existe des exceptions limitées pour les denrées alimentaires, les médicaments et autres articles humanitaires désignés « EAR99 », ces exceptions ne s'appliquent pas aux utilisateurs finaux du gouvernement russe ni aux entreprises publiques russes (SOE). Il est également important de noter que cette deuxième FDPR visant les MEU russes ne s'applique pas actuellement aux exportations des États membres de l'OTAN et de l'UE. Cependant, bon nombre de ces juridictions se sont engagées à publier leurs propres séries de restrictions à l'exportation. Les entreprises doivent donc examiner attentivement toutes les exigences locales applicables avant d'exporter vers la Russie.

Nouvelles restrictions relatives aux entités et aux territoires

Le BIS a également ajouté 49 nouvelles entreprises à la liste des entités. La plupart de ces entités figuraient auparavant sur la liste MEU, que le BIS a également élargie pour inclure d'autres entités de la base industrielle de défense russe. Le BIS a également imposé des restrictions à l'exportation pour les régions contestées de Crimée, Donetsk et Louhansk en Ukraine, qui sont toutes actuellement sous occupation militaire russe. Collectivement, cela signifie que les entreprises doivent obtenir une licence du BIS avant d'exporter, de réexporter ou de transférer des articles contrôlés par l'EAR à toute personne figurant sur la liste des entités ou à toute personne se trouvant dans ces régions contestées. Et comme le BIS applique désormais la « présomption de refus » lors de l'examen de ces demandes de licence, les chances d'obtenir une autorisation d'exportation américaine sont considérablement réduites.

Exigences en matière de contrôle des exportations étrangères

L'Union européenne, le Japon, l'Australie, le Royaume-Uni, le Canada et la Nouvelle-Zélande ont imposé ou imposent actuellement des contrôles à l'exportation sensiblement similaires à la Russie et aux parties russes. Cette approche multilatérale des contrôles réduit considérablement la quantité et la gamme des produits qui peuvent désormais être légalement exportés vers la Russie. Ces lois étrangères sont également susceptibles de chevaucher les exigences américaines en matière de contrôle des exportations, en particulier lorsque les produits fabriqués dans des pays étrangers déclenchent les FDPR mentionnées ci-dessus ou atteignent le seuil de minimis de 25 % prévu par l'EAR. Compte tenu de la portée et de la complexité de ces exigences, les entreprises du monde entier devraient se familiariser avec ces règles qui se chevauchent et évaluer attentivement le contenu de toute exportation en attente avant d'exporter des marchandises, des logiciels ou des technologies vers la Russie.

Le département Commerce international et sécurité nationale de Foley est bien placé pour vous guider, vous et votre entreprise, à travers le réseau complexe des sanctions économiques et des contrôles à l'exportation visant la Russie, les entreprises russes et le secteur financier russe. Notre équipe comprend des avocats chevronnés qui ont des dizaines d'années d'expérience dans le conseil et la défense de clients dans ces domaines, ainsi que des professionnels expérimentés de la sécurité nationale qui ont précédemment occupé des postes de haut niveau au sein du gouvernement américain. Pour toute question concernant ces nouvelles exigences, veuillez contacter Mike Walsh, Greg Husisian, Christopher Swift ou votre avocat partenaire chez Foley.

Les auteurs de cet article remercient l'ensemble de l'équipe internationale chargée des enquêtes et de la défense en matière d'application de la loi de Foley & Lardner pour leur contribution.

Alors que la guerre entre la Russie et l'Ukraine se poursuit, les entreprises du monde entier continuent de faire face à de nouvelles implications commerciales et juridiques. Pour plus d'informations sur la manière d'atténuer les risques et de protéger votre entreprise, contactez dès aujourd'hui un avocat de Foley.