Snackable : Revue des aliments et des boissons

Nous vous invitons à passer en revue l'industrie alimentaire et des boissons à l'aide d'articles de petite taille allant des tendances réglementaires et immobilières aux litiges et aux fusions-acquisitions.

Les deux dernières années ont été marquées par des changements importants dans presque tous les secteurs, et l'industrie agroalimentaire n'a pas été épargnée par la pandémie. Cependant, alors que nous nous apprêtons à entrer dans une « nouvelle normalité » en 2022 et au-delà, nous assistons déjà à des changements réglementaires et juridiques qui reflètent cette transition vers une nouvelle phase. Des entités telles que le Congrès, le ministère de la Justice et d'autres se tournent à la fois vers le passé (en tant que gestionnaires des fonds déjà dépensés) et vers l'avenir afin de planifier la lutte contre la COVID à long terme. Nous constatons également que certains éléments, tels que les litiges alimentaires et les activités de fusion-acquisition, se sont stabilisés, ce qui montre que même si certaines choses changent, d'autres restent constantes.

En fin de compte, il est plus important que jamais de rester à l'affût des dernières tendances.

Table des matières

• • La FDA reprend ses inspections de surveillance de routine
  • Application des lois par les gouvernements Défense et enquêtes
  • Immobilier
  • Litiges
  • Politique en matière d'alimentation et de boissons en 2021 et perspectives pour 2022
  • FUSIONS ET ACQUISITIONS

La FDA reprend ses inspections de surveillance de routine

Les entreprises doivent savoir que la FDA a repris ses inspections de surveillance régulières des établissements alimentaires enregistrés le 7 février, après les avoir temporairement suspendues fin décembre 2021 en raison de la propagation du variant omicron du COVID-19. La loi FD&C exige que la FDA inspecte les établissements alimentaires nationaux soit une fois tous les trois ans, soit une fois tous les cinq ans (selon que l'établissement est « à haut risque » ou non), mais les activités d'inspection de la FDA au cours des deux dernières années ont été fortement entravées par la pandémie de COVID-19. En mars 2020, au début de la pandémie, la FDA a limité ses inspections aux questions « essentielles à sa mission », par exemple celles liées aux épidémies d'origine alimentaire, qui n'incluaient généralement pas les visites de surveillance de routine. Tout au long de l'année 2021, la FDA n'a réalisé qu'une fraction des inspections de surveillance des aliments destinés à la consommation humaine et animale qu'elle avait prévues. Suite à l'annonce faite par la FDA en février 2022, les établissements alimentaires doivent s'attendre à une visite de l'agence en 2022, en particulier si plusieurs années se sont écoulées depuis la dernière visite ou si la dernière inspection de la FDA a identifié des points critiques à résoudre ou à suivre.

La FDA publie une liste actualisée des documents à venir

En juin 2021, le Centre pour la sécurité alimentaire et la nutrition appliquée (CFSAN) et le Bureau de la politique alimentaire et de la réponse (OFPR) de la FDA ont publié une liste prioritaire des sujets de projets et de directives finales que le programme alimentaire de la FDA prévoit de finaliser d'ici juin 2022. En janvier 2022, la FDA a publié une liste mise à jour, disponible ici. Les parties prenantes peuvent soumettre leurs commentaires sur les thèmes des lignes directrices via www.regulations.gov sous la référence FDA-2021-N-0553. Parmi les prochains documents d'orientation à noter, citons :

• Consultation préalable à la mise sur le marché des aliments à base de cellules animales cultivées : projet de lignes directrices à l'intention de l'industrie
• Aliments dérivés de plantes produites à l'aide de l'édition génomique : projet de lignes directrices à l'intention de l'industrie
• Étiquetage des substituts végétaux au lait : projet de lignes directrices à l'intention de l'industrie
• Étiquetage des substituts végétaux aux aliments d'origine animale : projet de lignes directrices à l'intention de l'industrie
• Niveaux d'action pour le plomb dans les aliments destinés aux bébés et aux jeunes enfants : projet de lignes directrices à l'intention de l'industrie
• En avril, la FDA a publié un nouveau projet de lignes directrices sur les allergènes intitulé « Évaluation de l'importance pour la santé publique des allergènes alimentaires autres que les principaux allergènes alimentaires répertoriés dans la loi fédérale sur les aliments, les médicaments et les cosmétiques », disponible ici.

La FDA publie un plan d'action visant à réduire l'exposition aux métaux toxiques dans les aliments pour bébés

En octobre 2021, la FDA a publié son plan d'action « Closer to Zero » (Plus près de zéro), qui identifie les mesures que l'agence prendra pour réduire l'exposition aux métaux lourds toxiques (tels que l'arsenic, le plomb, le cadmium et le mercure) pouvant être présents dans les aliments destinés aux bébés et aux jeunes enfants. Ce plan fait suite à un rapport publié en 2021 par une commission de la Chambre des représentants des États-Unis, qui conclut que les aliments commerciaux pour bébés sont contaminés par des « niveaux importants » de métaux lourds toxiques.

Le plan d'action comprend notamment la poursuite des recherches sur l'exposition alimentaire aux éléments toxiques, la promotion des meilleures pratiques industrielles, la définition de seuils d'intervention avec la participation des parties prenantes et le renforcement des activités ciblées et de contrôle de la conformité. Comme indiqué ci-dessus, la FDA propose de publier en 2022 un projet de lignes directrices sur les seuils d'intervention pour le plomb dans les aliments pour bébés.

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Application des lois par les gouvernements Défense et enquêtes

Le secteur de l'hébergement et de la restauration a été le principal bénéficiaire des fonds du programme de protection des salaires (PPP). Dans le cadre de ce programme, les petites entreprises éligibles pouvaient demander des prêts privés à faible taux d'intérêt pour couvrir les coûts liés au maintien de leur main-d'œuvre, notamment les coûts salariaux, les loyers, les intérêts et les services publics. Avec environ 799 milliards de dollars de prêts approuvés dans le cadre du PPP, le gouvernement est déterminé à poursuivre toute activité inappropriée. Si le ministère de la Justice (DOJ) s'est jusqu'à présent principalement concentré sur les affaires pénales, les poursuites civiles sont également en augmentation. Les affaires pénales ont tendance à être plus simples ; l'augmentation des poursuites civiles signifie que les entreprises qui ont pris des décisions difficiles et ont utilisé leur pouvoir discrétionnaire en matière de critères d'éligibilité et d'utilisation des fonds pourraient se retrouver sous le feu des projecteurs.

Le ministère américain de la Justice (DOJ) procède actuellement à l'analyse des données afin d'identifier les anomalies dans les demandes de prêt PPP et émet des demandes d'enquête civile en vertu de la loi sur les fausses déclarations (False Claims Act) afin d'examiner les anomalies dans les données et d'enquêter sur les préoccupations soulevées par des particuliers ou des concurrents qui pourraient obtenir une récompense financière en tant que lanceurs d'alerte si le gouvernement récupérait des fonds auprès d'un demandeur en raison d'une violation présumée ou avérée des exigences du PPP. En outre, la Small Business Association procède à un audit proactif des prêts et a déclaré que tous les prêts font l'objet d'un processus d'examen automatisé et que tout prêt de 2 millions de dollars ou plus fera l'objet d'un examen manuel.

La loi sur les fausses déclarations (False Claims Act) impose des dommages-intérêts triples et des sanctions civiles à toute personne physique ou morale qui, sciemment (ou par négligence grave ou ignorance délibérée), a fait une fausse déclaration ou une fausse affirmation ayant une incidence importante sur une décision de paiement du gouvernement. Une entité qui s'est certifiée à tort comme une petite entreprise éligible aux fonds PPP, ou qui a détourné des fonds PPP, peut faire l'objet d'une enquête et être exposée à la loi sur les fausses déclarations. Il est important de noter que le fait qu'une entité ait enfreint les exigences du programme ne constitue pas en soi une violation de la loi sur les fausses déclarations. Les entités qui reçoivent des demandes ou des requêtes d'informations de la part du gouvernement doivent consulter un avocat externe expérimenté.

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Immobilier

Dans le secteur de la vente au détail de produits alimentaires et de boissons, on observe une tendance généralisée à proposer des services de livraison de repas, de produits d'épicerie et d'alcool, en raison des fermetures liées à la pandémie et des préoccupations en matière de sécurité. Alors que les entreprises s'efforcent de répondre rapidement aux demandes des clients, les municipalités ont été plus lentes à s'adapter à l'évolution des modèles commerciaux. Cela pose de nombreux défis, notamment en matière d'utilisation des sols et de conformité aux règles d'urbanisme. Si de nombreuses municipalités ont accepté la livraison de repas par les restaurants existants, elles ont été plus lentes à autoriser les services de livraison tiers pour les repas, les boissons alcoolisées, les produits d'épicerie ou même le cannabis (là où les lois de l'État le permettent). Les municipalités n'ont pas été promptes à accepter les « dark stores » ou « ghost kitchens » dont le seul but est de préparer des repas pour la livraison. Cependant, la demande de services de livraison rapide nécessite de telles « installations de livraison ».

En matière d'installations de livraison, le vieil adage « l'emplacement, l'emplacement, l'emplacement » s'applique plus que jamais. Cependant, lorsque les municipalités considèrent ces installations comme des « entrepôts » et les relèguent dans les zones industrielles, cela peut facilement ajouter 10 à 15 minutes à chaque livraison. À l'inverse, les installations de livraison situées dans les zones commerciales ont du mal à se conformer aux exigences en matière de stationnement et de conception des bâtiments destinées à des clients qui ne mettront jamais les pieds dans leurs locaux.

Si les municipalités sont désireuses d'accueillir de nouvelles entreprises, elles hésitent toutefois à prendre le risque d'une prolifération de devantures de magasins non adaptées aux piétons. À ce titre, la collaboration avec les parties prenantes pour rédiger des amendements aux codes municipaux relève autant de la législation que de la politique, et disposer de la bonne équipe fera toute la différence.

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Litiges

La tendance à la hausse du nombre de nouvelles actions collectives présumées intentées par des consommateurs pour étiquetage alimentaire trompeur s'est poursuivie en 2021. Bon nombre de ces affaires ont été portées devant les tribunaux traditionnellement réputés pour traiter ce type de litiges, tels que le district nord de Californie (le « Food Court »), mais un nombre croissant d'entre elles ont été portées devant les tribunaux du Midwest, en particulier dans l'Illinois.

Les tribunaux continuent d'examiner les étiquettes contestées à travers les yeux du « consommateur raisonnable », une personne imaginaire jugée représentative d'une partie importante (bien que moins de 50 %) du public cible agissant de manière raisonnable dans les circonstances. Bien que toutes les informations figurant sur un emballage et le contexte dans lequel elles sont présentées soient pris en compte, un consommateur raisonnable n'est généralement pas tenu de vérifier une allégation ambiguë figurant sur l'étiquette avant par rapport aux informations supplémentaires figurant sur l'étiquette arrière, en particulier pour les articles à bas prix. Bell c. Publix Super Markets, Inc., 982 F.3d 468, 476 (7e Cir. 2020). S'il est peut-être trop tôt pour conclure que les tribunaux exigent un niveau de vigilance accru de la part du consommateur raisonnable, les décisions rendues en 2021 suggèrent que les fabricants pourraient réussir à obtenir le rejet rapide des plaintes qui vont à l'encontre d'une interprétation sensée de l'étiquette.

Parmi les allégations figurant sur les étiquettes les plus fréquemment contestées en 2021, on trouve notamment :

• Allègements selon lesquels des mots tels que « vanille » et « fraise » sont trompeurs, car les produits ne contiennent pas ces ingrédients. Bon nombre de ces affaires ont été rejetées au motif que les consommateurs raisonnables comprennent que ces mots, lorsqu'ils sont utilisés seuls, servent simplement à décrire la saveur du produit, et non à identifier l'ingrédient principal qui lui confère cette saveur. Voir, par exemple, Tropp c. Prairie Farms, n° 20-cv-1035-jdp, 2021 WL 5416639 (W.D. Wis. 2021). Mais l'ajout d'un mot ou d'une image pourrait changer le résultat. Voir, par exemple, Rudy c. Familiar Dollar Stores, Inc., n° 21-cv-3575, (N. D. Ill. 4 février 2022) (rejetant la demande de rejet de l'argument selon lequel la description « amandes fumées » sur l'étiquette était trompeuse, car la saveur fumée provenait de fumée liquide et non d'une torréfaction au feu de bois).
• Allégations selon lesquelles les étiquettes promettaient un nombre excessif de portions pouvant être préparées à partir d'un seul contenant. Une affaire a été rejetée au motif qu'une allégation indiquant « jusqu'à » un certain nombre de portions ne constituait qu'un plafond et non un minimum, Brodsky c. ALDI, n° 20 C 7632, 2021 WL 4439304 (N.D. Ill. 2021), mais une autre affaire a jugé qu'une formulation similaire pouvait être trompeuse s'il existait un « écart considérable » entre le nombre de portions qu'un consommateur pouvait préparer en suivant les instructions figurant sur le récipient et la quantité indiquée sur l'étiquette. Dans l'affaire Folgers Coffee, Marketing Litigation, n° 21-2984-MD-W-BP, (W.D. Mo. 2021). Une affaire relative aux « portions » a été réglée pour 16 millions de dollars et un engagement à modifier l'étiquette indiquant les portions. Ferron c. Kraft Heinz Foods Co., n° 0:20-cv-62136, (S.D. FL). Les enseignements tirés de ces affaires s'appliquent facilement à de nombreux autres produits alimentaires.

Les autres types de réclamations contestées en 2021 étaient les suivants :

• Allégations selon lesquelles un produit était exempt de conservateurs ou d'arômes artificiels alors que certains ingrédients à double usage auraient pu être utilisés comme conservateurs ou comme arômes.
• Allégations selon lesquelles le lieu utilisé dans le nom du fabricant suggérait que le produit provenait de cet endroit alors qu'il provenait en réalité d'ailleurs.
• Allégations contestant l'affirmation d'un label selon laquelle un produit est issu de pratiques « durables » alors qu'il serait en réalité issu de l'agriculture industrielle.

Parmi les règlements notables intervenus en 2021, citons les affaires dans lesquelles il était allégué que les allégations relatives à la salubrité des produits étaient trompeuses compte tenu de leur teneur en sucre. Voir McMorrow c. Mondelez, n° 3:17-cv-02327 (S. D. Cal.) (barres de céréales, 8 millions de dollars) ; Krommenhock c. Post Foods, LLC, n° 16-cv-4958-WHO (N.D. Cal.) (céréales, 15 millions de dollars) ; Hadley c. Kellogg Sales Co., n° 5:16-cv-04955 (N.D. Cal.) (céréales, 13 millions de dollars). Dans ce contexte, il est intéressant de noter que la FDA a annoncé en 2021 son intention de réviser la définition du terme « sain » et les exigences relatives à l'utilisation volontaire de cette allégation nutritionnelle sur les étiquettes des produits alimentaires destinés à la consommation humaine. La FDA a également annoncé qu'elle menait des recherches sur un symbole « sain ».

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Politique en matière d'alimentation et de boissons en 2021 et perspectives pour 2022

L'American Rescue Plan, promulgué le 11 mars 2021, était un projet de loi de 1 900 milliards de dollars qui prévoyait des mesures d'aide économique dans divers secteurs. Ce projet de loi prévoyait la création du Restaurant Revitalization Fund. Géré par la Small Business Administration, ce programme visait à permettre aux restaurants de rester ouverts pendant la pandémie. Il prévoyait un financement pour les pertes de revenus liées à la pandémie pouvant atteindre 10 millions de dollars par entreprise et 5 millions de dollars par établissement physique. Le financement de ce programme a pris fin en octobre 2021.

Le plan de sauvetage américain prévoyait également 350 milliards de dollars pour les gouvernements des États, les collectivités locales et les tribus afin de faire face aux conséquences financières de la pandémie. 25 % de ces fonds étaient destinés à venir en aide au secteur de l'hôtellerie et de la restauration.

À moins de 200 jours des élections de mi-mandat de 2022, les dirigeants du Congrès cherchent à fournir une nouvelle aide aux petites entreprises dans le cadre de la pandémie de COVID. Les sénateurs Ben Cardin (D-MD) et Roger Wicker (R-MS) ont mené cette initiative. Le plan de 48 milliards de dollars compte de nombreux co-parrains démocrates, mais Wicker reste le seul co-parrain républicain. La majeure partie du plan, soit 40 milliards de dollars, est destinée à renflouer le Fonds de revitalisation des restaurants. Le président de la commission des finances du Sénat, Ron Wyden (D-OR), a déclaré dans un communiqué qu'il « soutenait fermement ce plan ». Ce plan fait l'objet de négociations depuis plusieurs mois et devrait être soumis au vote dans un avenir proche.

Cependant, une nouvelle série de mesures d'aide liées à la COVID comparables à celles prévues dans le plan de sauvetage américain (American Rescue Plan) est peu probable en 2022. La Maison Blanche a déclaré qu'il pourrait y avoir des mesures supplémentaires en faveur des restaurants et du secteur de l'hôtellerie, mais a invoqué la croissance économique pour justifier la non-adoption d'un autre plan de relance majeur lié à la COVID. Après avoir supprimé une nouvelle série de mesures de relance liées à la COVID dans le cadre des négociations sur le financement du gouvernement pour l'exercice 2022, le Congrès négocie actuellement une autre série de mesures de relance liées à la COVID en complément de l'aide supplémentaire accordée à l'Ukraine au titre de l'.

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FUSIONS ET ACQUISITIONS

Après une pause au début de la pandémie, les activités de fusion-acquisition dans le secteur de l'alimentation et des boissons ont repris en 2021. Les spéculations autour d'une éventuelle augmentation du taux d'imposition des plus-values, la lassitude des propriétaires face à la difficulté de gérer leur entreprise pendant la pandémie, la persistance des difficultés liées à la pandémie et d'autres facteurs ont souvent incité les vendeurs à agir, tandis que les acheteurs ont fréquemment recherché des opportunités compte tenu des faibles taux d'intérêt, des liquidités importantes et du potentiel de croissance significatif à mesure que le monde entrait dans une nouvelle normalité.

En général, l'activité des entreprises opérant dans les secteurs de l'alimentation et de la distribution alimentaire a été favorablement influencée par la pandémie. De même, de nombreuses entreprises du secteur des boissons, y compris celles spécialisées dans la vente hors établissement de bière, de vin et de spiritueux, ont connu une croissance significative. En conséquence, la pandémie a souvent offert aux propriétaires de ce type d'entreprises une opportunité intéressante de se retirer en 2021. En comparaison, les restaurants et les entreprises similaires du secteur de l'hôtellerie ont souvent été confrontés à des défis considérables en raison de la pandémie, et bien que de nombreux propriétaires aient cherché à se retirer, les opérations de fusion-acquisition se sont avérées difficiles dans ces secteurs.

Dans les deux cas – les fusions-acquisitions impliquant des entreprises prospères du secteur agroalimentaire et celles impliquant des entreprises en difficulté –, certains thèmes généraux se sont dégagés en 2021. Dans de nombreux cas, les acheteurs et les vendeurs ont eu des difficultés à évaluer les entreprises. Dans le cas des entreprises prospères, les acheteurs ont eu du mal à déterminer la viabilité à long terme de la croissance induite par la pandémie. Dans le cas des entreprises en difficulté, les vendeurs ont souvent cherché à convaincre les acheteurs de ne pas se focaliser sur les difficultés à court terme, mais plutôt de se concentrer sur les prévisions à long terme, une fois que les effets de la pandémie se seront atténués. En outre, les nouveaux ajustements de l'EBITDA liés à la pandémie ont nécessité des discussions. Souvent, les écarts de valorisation qui en ont résulté ont obligé les avocats à aider les entreprises à trouver une solution pour structurer la transaction, y compris, parfois, la mise en place de mécanismes complexes de rémunération conditionnelle et autres mécanismes similaires.

Le recours croissant à l'assurance des déclarations et garanties comme moyen d'atténuer le risque de responsabilité après la transaction a aidé les vendeurs en 2021. Cependant, les assureurs étaient conscients de la nouveauté de l'environnement pandémique en constante évolution. En conséquence, de nombreuses polices comportaient des exclusions de couverture liées à la pandémie. Cette situation a parfois donné lieu à de longues négociations entre acheteurs et vendeurs concernant la répartition des risques liés à la pandémie. Si de nombreux acheteurs ont accepté le risque lié à l'incertitude d'un environnement instable, ce sujet a souvent fait l'objet de discussions approfondies.

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