Un an d'action depuis le décret du président Biden sur la concurrence

Au début de ce mois - le 9 juillet 2022 - a marqué le premier anniversaire de l'adoption par le président Biden du décret du président Biden du président Biden sur la promotion de la concurrence dans l'économie américaine (décret). Ce décret est remarquable par son ampleur et son engagement en faveur d'un effort coordonné de l'ensemble du gouvernement visant à renforcer la concurrence dans l'ensemble de l'économie nationale afin de protéger les consommateurs, les travailleurs et les petites entreprises.

Le décret n'a pas immédiatement mis en œuvre des politiques spécifiques ; il a plutôt ordonné et encouragé les régulateurs fédéraux à envisager des initiatives politiques, à mener une série d'examens et à élaborer de nouvelles règles pour mettre en œuvre les objectifs politiques globaux de l'administration. En particulier, le décret demande aux deux agences américaines chargées de l'application des lois antitrust, le ministère de la justice (DOJ) et la commission fédérale du commerce (FTC), de "faire appliquer vigoureusement les lois antitrust" en mettant l'accent sur le travail, l'agriculture, les soins de santé et la technologie. En conséquence, au cours de l'année écoulée, le DOJ et la FTC, en collaboration avec d'autres agences fédérales, se sont engagés dans une série d'activités visant à freiner les "abus de marché" perçus comme nuisibles aux consommateurs, aux travailleurs et à l'innovation, selon l'administration Biden.

Cette alerte présente une vue d'ensemble des principales mesures prises en application du décret et examine les autres développements ou activités qui pourraient encore survenir.

Travail

Le décret encourage la FTC à adopter des règlements limitant l'utilisation "déloyale" des clauses de non-concurrence et des restrictions à l'exercice d'une profession. Il demande également à la FTC et/ou au ministère de la justice d'examiner s'il convient de réviser les orientations antérieures sur le partage des informations relatives aux salaires et aux avantages sociaux des employés afin d'éviter une collusion potentielle entre employeurs concurrents. En ce qui concerne la directive sur les clauses de non-concurrence et les restrictions à l'exercice d'une activité professionnelle, la FTC n'a pris à ce jour aucune mesure réglementaire concrète. Toutefois, la FTC a pris de nombreuses autres mesures qu'elle estime de nature à protéger les travailleurs. Par exemple, elle a interdit à un franchiseur de magasins de proximité d'appliquer des accords de non-concurrence à tout franchisé ou employé travaillant ou faisant des affaires avec des actifs que le franchiseur a accepté de céder dans le cadre d'une procédure de contestation de fusion. Plus récemment, le 19 juillet 2022, la FTC a annoncé qu'elle s'associait au National Labor Relations Board (NLRB) dans le cadre d'un nouveau protocole d'accord décrivant les modalités de collaboration entre les deux agences pour le partage d'informations, la formation croisée de leur personnel et les efforts d'investigation dans le cadre des compétences de chaque agence. Le ministère de la justice a fait de même le 26 juillet 2022 en signant son propre protocole d'accord avec le NLRB.

Comme nous l'avons signalé ici, le ministère de la justice a conclu un accord similaire avec le ministère du travail des États-Unis (DOL) en mars, en signant un protocole d'accord pour mémoriser l'engagement d'échanger des informations découvertes par l'une ou l'autre agence et susceptibles de déclencher une enquête supplémentaire par l'autre agence. Le ministère de la justice continue également d'examiner les pratiques anticoncurrentielles potentielles sur les marchés du travail, notamment en augmentant le nombre d'enquêtes criminelles et de poursuites relatives aux accords de non-licenciement, à la fixation des salaires et à d'autres conspirations présumées sur les marchés du travail qui, selon le ministère de la justice, constituent des violations per se des lois antitrust. Le ministère de la justice a également déposé des déclarations d'intérêt dans deux litiges privés, cherchant à créer des précédents judiciaires qui appliqueraient largement les lois antitrust au travail.

Application de la législation sur les fusions

L'application de la législation sur les fusions était également un élément clé du décret, qui critiquait les regroupements d'entreprises qu'il qualifiait de fléaux pour l'économie américaine et de préjudices pour les consommateurs et les travailleurs qui en résultaient. Le DOJ et la FTC ont répondu à l'incitation du décret à revoir les lignes directrices sur les fusions horizontales et verticales en apportant plusieurs changements. Tout d'abord, en septembre 2021, la FTC s'est retirée unilatéralement des lignes directrices sur les fusions verticales, environ un an après leur adoption par la FTC et le DOJ. Le DOJ n'a pas suivi, mais a annoncé qu'il procédait à un "examen minutieux" des lignes directrices sur les fusions verticales. Plus tard, Jonathan Kanter, procureur général adjoint de la division antitrust du ministère de la justice, a affirmé que le ministère de la justice partageait "les préoccupations de fond de la FTC concernant les lignes directrices sur les fusions verticales". Le même jour que les déclarations de Jonathan Kanter, la FTC et le DOJ ont lancé une demande conjointe d'informations sur l'application des règles en matière de fusions (RFI) afin de recueillir les commentaires du public sur la modernisation des lignes directrices fédérales en matière de fusions. La demande d'information portait sur 15 catégories différentes ; toutefois, les agences ont souligné qu'elles souhaitaient en savoir plus sur "les aspects de la concurrence que les lignes directrices pourraient sous-estimer ou négliger, tels que les effets sur le marché du travail et les éléments non tarifaires de la concurrence, comme l'innovation, la qualité, la concurrence potentielle ou toute "tendance à la concentration"". Lina Khan, présidente de la FTC, prévoit que les agences publieront un projet de lignes directrices actualisées à la fin de l'été ou au début de l'automne, et que les lignes directrices finalisées seront achevées d'ici la fin de l'année.

La FTC a également décidé de rétablir sa pratique antérieure à 1995 consistant à restreindre les acquisitions futures des parties soumises à une ordonnance par consentement de la FTC. En vertu de la politique rétablie, toute partie ayant conclu une ordonnance de cession de fusion avec la FTC devra obtenir l'approbation préalable de la FTC avant de conclure toute transaction future sur les marchés en cause où le préjudice est supposé s'être produit, et ce pendant au moins dix ans. De même, les acheteurs d'actifs cédés dans le cadre d'une ordonnance de consentement à une opération de concentration de la FTC doivent accepter d'obtenir une autorisation préalable pour toute vente future des actifs, pendant au moins dix ans. En outre, la FTC a averti qu'elle pourrait chercher à obtenir une autorisation préalable dans les cas où elle dépose une plainte pour bloquer une fusion et où les parties abandonnent l'opération.

Soins de santé

En avril de cette année, le DOJ et la FTC ont organisé un "forum d'écoute" pour recueillir les avis des particuliers sur les effets des fusions et acquisitions dans le secteur des soins de santé. Andrew Forman, procureur général adjoint, a évoqué les conclusions de ce forum et les priorités de la division antitrust du ministère de la justice en matière d'application de la loi lors d'un discours prononcé le 3 juin. M. Forman a évoqué les préoccupations des infirmières, des médecins, des pharmaciens et des patients, qui estiment que la consolidation du secteur a entraîné "une réduction de la recherche, une pénurie de personnel et une baisse de la qualité des soins".

M. Forman a pointé du doigt les sociétés de capital-investissement qui "accordent une importance excessive aux bénéfices à court terme et à la réduction agressive des coûts", et il a décrit des domaines spécifiques d'application future concernant les transactions de capital-investissement dans le secteur des soins de santé. Ces domaines comprennent une attention particulière aux regroupements de sociétés de capital-investissement qui peuvent avoir pour effet de réduire la concurrence, un examen plus approfondi de la question de savoir si l'accent mis sur les gains à court terme freine la concurrence et l'innovation, une application supplémentaire potentielle en vertu de l'article 8 de la loi Clayton pour les blocages inappropriés du conseil d'administration, et un examen plus approfondi du respect de la loi Hart-Scott-Rodino.

Outre le capital-investissement, le ministère de la justice se concentre sur l'utilisation abusive potentielle des données relatives aux soins de santé afin de créer des barrières à l'entrée, de restreindre le flux de données de manière anticoncurrentielle ou d'utiliser les données à des fins anticoncurrentielles. La division est également préoccupée par les "enchevêtrements" créés par les entreprises communes et les affiliations entre des concurrents potentiels qui pourraient nuire à la concurrence. En particulier, le secteur des soins de santé a fait l'objet de plusieurs mesures d'application liées à des restrictions sur les marchés du travail créées par de prétendus accords de non-licenciement. Le ministère de la justice a clairement indiqué que la barre d'approbation des mesures correctives telles que les cessions dans les affaires de fusion est extrêmement élevée dans le secteur des soins de santé.

Produits pharmaceutiques

Outre les questions prioritaires abordées dans le discours de M. Forman, l'industrie pharmaceutique a fait l'objet d'une attention particulière de la part du ministère de la justice et de la FTC au cours de l'année écoulée. En juin, la FTC et le DOJ ont organisé un atelier public virtuel de deux jours consacré à l'analyse des fusions pharmaceutiques, au cours duquel Rebecca Slaughter, commissaire de la FTC, a évoqué la nécessité pour les agences d'examiner de plus près les dommages concurrentiels causés à l'innovation et à la recherche et au développement lors de l'analyse des fusions, en allant au-delà de l'analyse traditionnelle des produits existants et en cours de développement. Le même mois, la FTC a annoncé une enquête sur les gestionnaires de prestations pharmaceutiques (PBM) en vertu de la section 6(b) de la loi sur la FTC. La FTC a également souligné les efforts qu'elle a déployés avec plusieurs codemandeurs des États pour obtenir l'interdiction à vie de l'industrie pharmaceutique pour le "Pharma Bro" Martin Shkreli, tout en récupérant des millions de dollars pour les victimes présumées d'un prétendu système de monopolisation d'un médicament utilisé pour traiter la toxoplasmose.

Fabrication

Depuis l'entrée en vigueur du décret, le gouvernement a concentré ses efforts sur le secteur manufacturier et les chaînes d'approvisionnement qui l'alimentent. Ces actions sont allées d'études informelles de certaines industries à des enquêtes et des plaintes. À l'automne dernier, la FTC a ordonné à neuf grands détaillants, grossistes et fournisseurs de biens de consommation de "fournir des informations détaillées qui aideront la FTC à faire la lumière sur les causes des perturbations actuelles de la chaîne d'approvisionnement et sur la manière dont ces perturbations causent des difficultés graves et permanentes aux consommateurs et nuisent à la concurrence dans l'économie américaine". La FTC a émis ces ordonnances en vertu de la section 6(b) de la loi sur la FTC, qui autorise la Commission à mener des études de grande envergure et à rechercher divers types d'informations sans objectif spécifique d'application de la loi. Ces derniers mois, la FTC a eu de plus en plus recours aux ordonnances en vertu de la section 6(b) et nous pensons qu'elle pourrait continuer à le faire. La FTC a également lancé une enquête sur les pénuries de lait maternisé, en recherchant notamment les pratiques anticoncurrentielles qui ont contribué à ce problème ou qui l'aggravent.

En février, le ministère de la justice et le FBI ont annoncé une initiative visant à enquêter et à poursuivre les entreprises qui exploitent les perturbations de la chaîne d'approvisionnement pour surfacturer les consommateurs et s'entendre avec leurs concurrents. L'annonce prévient que des individus et des entreprises pourraient utiliser les perturbations de la chaîne d'approvisionnement dues à la pandémie de COVID-19 comme couverture pour fixer les prix et d'autres systèmes de collusion. Dans le cadre de cette initiative, le ministère de la justice "donne la priorité à toutes les enquêtes en cours dans lesquelles des concurrents pourraient exploiter les perturbations de la chaîne d'approvisionnement à des fins illicites et prend des mesures pour enquêter de manière proactive sur les collusions dans les secteurs particulièrement touchés par les perturbations de l'approvisionnement". Le ministère de la justice a cité cette initiative comme un exemple du type d'"efforts d'application proactive" que les entreprises peuvent attendre de la division antitrust à l'avenir. Comme l'a déclaré le procureur général adjoint chargé de la répression pénale dans un récent discours, "la division ne peut pas et ne veut pas attendre que les affaires viennent à elle".

La FTC s'est également attaquée aux "restrictions de réparation", c'est-à-dire aux limitations que les fabricants imposent à la capacité des consommateurs et des entreprises à réparer leurs propres produits, par exemple en utilisant des adhésifs pour rendre les pièces plus difficiles à remplacer, en limitant la disponibilité des pièces et des outils et en rendant les logiciels de diagnostic indisponibles. Dans une déclaration de politique générale datant de juillet 2021, la Commission s'est engagée à "examiner de près les restrictions à la réparation qui violent les lois antitrust", notant que certaines restrictions à la réparation peuvent constituer des accords illégaux de vente liée ou des pratiques monopolistiques, comme les accords d'exclusivité. Ce mois-ci, la FTC a déposé une plainte administrative contre Weber-Stephen Products, LLC, alléguant que le fabricant de grils imposait des conditions de garantie illégales qui annulaient les garanties des consommateurs s'ils utilisaient ou installaient des pièces tierces sur leurs grils. Ces actions sont directement liées au décret, qui désignait les "marchés de la réparation" comme un domaine vulnérable aux abus de pouvoir de marché et demandait à la FTC de remédier aux "restrictions anticoncurrentielles déloyales sur la réparation par des tiers ou l'autoréparation d'articles, telles que les restrictions imposées par de puissants fabricants. . . ."

Alimentation et boissons

Comme nous l'avons indiqué ici, le décret comprend des initiatives relatives aux industries alimentaires et des boissons. Il demandait notamment à la FTC et au ministère de l'agriculture (USDA) de présenter un rapport "sur l'effet de la concentration du commerce de détail et des pratiques des détaillants sur la concurrence dans les industries alimentaires". Ce rapport est toujours en cours d'élaboration, la période de consultation publique s'étant achevée en juin. Entre-temps, l'administration a pris diverses mesures dans l'espace alimentaire, en particulier dans le secteur de la transformation de la viande et de la volaille. La Maison-Blanche a cité ce secteur comme un "exemple type" de la manière dont la concentration nuit aux consommateurs et a appelé à une "action audacieuse pour appliquer les lois antitrust [et] stimuler la concurrence dans le secteur de la transformation de la viande". À cette fin, le ministère de l'agriculture et le ministère de la justice ont mené une enquête conjointe sur une éventuelle entente sur les prix dans le secteur de la transformation du poulet, qui a débouché sur un plaidoyer de culpabilité de 107 millions de dollars de la part d'un producteur de poulet, sur plusieurs inculpations et, au début du mois, sur de multiples acquittements. Les agences ont également conclu une déclaration de principes et d'engagements, s'engageant à "appliquer vigoureusement" les lois antitrust et prévoyant la mise en place d'une procédure permettant aux agriculteurs, aux éleveurs, aux cultivateurs et aux autres producteurs de déposer des plaintes concernant d'éventuelles violations des lois antitrust. Par ailleurs, le 25 juillet 2022, le ministère de la justice a annoncé qu'il avait engagé des poursuites civiles contre une société de conseil en données et son président, ainsi que contre trois entreprises de transformation de la volaille, au motif que ces parties auraient participé à un complot visant à supprimer les salaires et les avantages sociaux des travailleurs des usines de transformation de la volaille. Le ministère de la justice a également déposé des propositions de décrets d'accord qui, s'ils sont approuvés par le tribunal, interdiront aux parties de partager des informations sensibles du point de vue de la concurrence sur la rémunération des travailleurs des usines et verseront 84,8 millions de dollars de dédommagement.

Nouvelles industries et technologies

Une autre priorité du décret ( ) était d'aborder les problèmes de concurrence posés par les nouvelles industries et technologies, plus particulièrement ceux soulevés par les grandes plateformes Internet et les entreprises de "Big Tech". Plus précisément, le décret mentionne les fusions en série, l'acquisition de concurrents naissants, l'agrégation de données, la concurrence déloyale sur les marchés de l'attention (marchés qui dépendent de l'attention des utilisateurs), la surveillance des utilisateurs et la présence d'effets de réseau comme autant de défis à réformer.

L'une des mesures législatives qui semble avoir le soutien de l'administration Biden est un projet de loi qui modifierait la réglementation des grandes plateformes en ligne et d'autres entreprises. La loi américaine sur l'innovation et le choix en ligne interdirait notamment aux plateformes en ligne comptant au moins 50 millions d'utilisateurs actifs mensuels aux États-Unis de privilégier leurs propres produits ou services par rapport à ceux d'autres entreprises "d'une manière qui nuirait sensiblement à la concurrence". En cas d'infraction, la loi autorise le DOJ, la FTC et les procureurs généraux des États à demander une réparation pécuniaire et par voie d'injonction. Ben Dryden et Louis Lehot, avocats chez Foley, ont commenté la législation dans Law360, ici.

Dans une autre mesure prise en application du décret, et qui aura des implications pour les entreprises opérant dans le secteur de la technologie et, comme nous l'avons précédemment rapporté ici, le DOJ, l'Office américain des brevets et des marques (USPTO) et l'Institut national des normes et de la technologie (NIST) ont retiré - sans le remplacer - un énoncé de politique de l'ère Trump publié en 2019 (2019 Policy Statement) concernant la portée des recours disponibles pour la violation de brevets essentiels standard (SEP) soumis à des engagements de redevances équitables, raisonnables et non discriminatoires (FRAND). Outre une déclaration du DOJ indiquant qu'il évaluerait les pratiques d'octroi de licences de SEP au cas par cas, en supprimant la déclaration de politique générale de 2019 sans la remplacer, les agences laissent les détenteurs de SEP et les personnes chargées de la mise en œuvre des SEP dans l'incertitude quant à la manière dont elles traiteront les questions d'octroi de licences de SEP. Il s'agit notamment d'indications sur le moment où le gouvernement peut intervenir ou chercher à tenir les détenteurs/applicateurs de SEP responsables, en vertu des lois antitrust, d'un comportement lié à des activités de définition de normes.

Conclusion

Ces mesures prises au cours de l'année écoulée montrent clairement que l'approche "pangouvernementale" des questions de concurrence prévue par le décret demeure une priorité absolue de l'administration Biden. Les entreprises et les particuliers doivent continuer à suivre de près les différents mandats définis dans le décret et s'attendre à des demandes de renseignements sur la concurrence de la part non seulement du DOJ et de la FTC, mais aussi d'un grand nombre d'autres agences fédérales. En outre, compte tenu de l'examen antitrust toujours plus approfondi de toutes les activités commerciales, les entreprises doivent s'assurer qu'elles disposent d'un programme de conformité antitrust efficace qui les aide à détecter et à décourager les comportements anticoncurrentiels.