Principaux enjeux juridiques auxquels sera confronté le secteur manufacturier en 2022

Alors que l'économie mondiale entre dans sa troisième année de pandémie, les fabricants ne cherchent plus à déterminer quand les choses reviendront à la « normale ». Ils tirent plutôt les leçons des dernières années pour devenir encore plus agiles et résilients, tout en faisant évoluer leurs activités afin de s'adapter à cette « nouvelle normalité ». Le livre blanc de Foley sur le secteur manufacturier explore les changements survenus dans ce secteur dans les sections détaillées ci-dessous.

Table des matières

• Impact environnemental des entreprises : la SEC propose des divulgations détaillées liées au climat
• Respect des droits humains dans les chaînes d'approvisionnement
• Sujets d'actualité dans les recours collectifs pour publicité mensongère sur les produits de consommation : accent accru sur l'éthique, la durabilité et les allégations de sécurité
• Stratégies flexibles pour gérer l'incertitude dans les chaînes d'approvisionnement manufacturières
• L'industrie 4.0 annonce un changement radical dans la protection de la propriété intellectuelle pour les fabricants
• Les employeurs du secteur manufacturier confrontés à d'importants défis en matière de main-d'œuvre en 2022
• La CPSC poursuit ses efforts de mise en application au premier trimestre 2022
• Tendances du nearshoring au Mexique dans le secteur manufacturier
• Propriété intellectuelle stratégique pour la protection des fabricants de produits
• Le renforcement du contrôle des chaînes d'approvisionnement par le gouvernement américain augmente les attentes en matière de conformité pour les entreprises américaines qui s'approvisionnent ou opèrent à l'étranger.
• Perspectives antitrust 2022 pour les fabricants — Changements importants sous l'administration Biden
• Les dernières évolutions en matière de brevets en Chine : ce que les fabricants doivent savoir
• Tendances et conclusions relatives à la réglementation des modèles d'abonnement

Impact environnemental des entreprises : la SEC propose des divulgations détaillées liées au climat

Introduction

En réponse à la demande croissante de la communauté des investisseurs au cours des douze dernières années, la Securities and Exchange Commission (SEC) a publié des lignes directrices appelant les sociétés cotées en bourse à mieux communiquer sur les risques et les coûts liés au changement climatique pour leurs activités. Les efforts de la SEC pour promouvoir une plus grande transparence sur l'impact environnemental des entreprises ont abouti le 21 mars 2022 à la promulgation d'un projet de règlement établissant une série de nouvelles exigences détaillées en matière de divulgation de ces risques et coûts, avec une attention particulière pour les émissions de gaz à effet de serre (GES). Si elle est adoptée, cette règle imposerait aux fabricants cotés en bourse des obligations importantes, non seulement en matière de divulgation, mais aussi en matière de mise en place d'un système complet de contrôle de la divulgation et de la comptabilité nécessaire pour garantir la saisie, l'évaluation et la diffusion périodiques de l'exposition d'une entreprise aux risques liés au climat et à son impact sur l'environnement. Le bon fonctionnement d'un tel système nécessiterait une évaluation rigoureuse de l'adéquation de la conception et de l'efficacité opérationnelle de ces contrôles.

La SEC a annoncé une période très courte (pas plus de 60 jours) pour recevoir les commentaires sur cette proposition de règle. La Commission subit une pression considérable de la part des investisseurs et du Congrès pour agir le plus rapidement possible. Bien que la proposition de règle ne soit qu'une simple proposition, les fabricants doivent s'attendre à ce qu'une grande partie du paquet proposé fasse partie du régime de divulgation obligatoire de l'agence. En conséquence, les entreprises manufacturières devront probablement examiner et quantifier l'impact des facteurs environnementaux sur les aspects en amont et en aval de leurs activités, ainsi que les paramètres permettant de mesurer et de rendre compte de cet impact.

Points saillants de la règle proposée sur l'impact environnemental des entreprises

La règle proposée exige qu'une société cotée en bourse fournisse des informations plus complètes dans ses rapports périodiques déposés auprès de la SEC concernant son exposition aux risques liés au climat et son impact sur l'environnement, en se concentrant principalement sur les émissions de gaz à effet de serre (dioxyde de carbone, méthane, oxyde nitreux, hydrofluorocarbures, perfluorocarbures, hexafluorure de soufre et trifluorure d'azote). La règle proposée, qui s'inspire largement des recommandations du Groupe de travail sur les informations financières liées au climat (TCFD) et du Protocole sur les gaz à effet de serre (GHG Protocol), exige :

• Divulgation des risques liés au climat dans les déclarations d'enregistrement en vertu de la loi américaine Securities Act de 1933, telle que modifiée (la « loi de 1933 ») et dans les rapports annuels en vertu de la loi américaine Securities Exchange Act de 1934, telle que modifiée (la « loi de 1934 »).
  • La règle proposée décrit les risques liés au climat comme étant à la fois des risques physiques importants (les risques posés par l'impact du changement climatique, tels que les dommages causés par le climat ou la perturbation des activités commerciales) et des risques de transition (les risques posés par la transition vers une économie à faible émission de carbone et les efforts politiques, réputationnels, juridiques, technologiques et commerciaux qui en découlent pour atténuer le changement climatique).
• Divulgation des objectifs ou buts liés au climat et des plans de transition, le cas échéant, ainsi que des références, des indicateurs et des délais prévus pour atteindre ces objectifs ou buts.
• Rapport sur les émissions de scope 1 (émissions directes de GES provenant de sources détenues ou contrôlées par l'entreprise) et les émissions de scope 2 (émissions résultant principalement de la production d'électricité achetée et consommée par l'entreprise) par gaz à effet de serre désagrégés (les sept gaz énumérés ci-dessus), ainsi que sous forme agrégée et en termes d'intensité. L'intensité des GES est le rapport entre les émissions de GES et la valeur économique, c'est-à-dire le rapport entre les tonnes métriques de dioxyde de carbone, par exemple, et le chiffre d'affaires ou la production totale.
• Déclaration des émissions de scope 3 si celles-ci sont significatives ou si l'entreprise s'est fixé un objectif ou un but de réduction des émissions de GES qui inclut ses émissions de scope 3. Les émissions de scope 3 comprennent les émissions résultant des activités d'une entreprise, mais générées par des sources qui ne sont ni détenues ni contrôlées par celle-ci. Ces émissions comprennent, par exemple, celles liées à la production et au transport achetés par l'entreprise à des tiers, aux déplacements domicile-travail des employés, aux voyages d'affaires et au traitement ou à l'utilisation des produits de l'entreprise par des tiers.
  • La règle proposée comprend une période de transition supplémentaire pour la divulgation des émissions de scope 3, une clause de sauvegarde pour la divulgation des émissions de scope 3 et une exemption de divulgation des émissions de scope 3 pour les entreprises répondant à la définition d'une petite entreprise déclarante.
• Rapports d'attestation pour les déclarants accélérés et les grands déclarants accélérés pour les émissions de scope 1 et scope 2.
  • La règle proposée permet que ces rapports d'attestation soient fournis par une partie autre qu'un cabinet d'experts-comptables agréé.
• Inclusion de certains indicateurs financiers liés au climat et informations connexes dans une note annexée aux états financiers audités de la société, y compris les impacts liés au climat ventilés par poste des états financiers existants. La divulgation serait requise si les risques climatiques affectaient 1 % ou plus de la valeur absolue du poste, ce qui signifie que les gains et les pertes sont ajoutés, et non compensés, pour parvenir à ces déterminations de divulgation.
• Les indicateurs financiers seront soumis à un audit réalisé par un cabinet d'audit indépendant agréé et pris en compte dans le cadre du contrôle interne des informations financières (ICFR) de la société.
• Divulgation de la manière dont une entreprise identifie, évalue et gère les risques liés au climat ; comment ces risques sont susceptibles d'affecter sa stratégie, son modèle économique et ses perspectives ; et si ces risques sont susceptibles d'avoir un impact significatif sur ses activités et ses états financiers consolidés à court, moyen ou long terme.
• Divulgation des mesures de surveillance et de gouvernance des risques liés au climat prises par le conseil d'administration et la direction d'une entreprise. Cette surveillance exigera des entreprises qu'elles conçoivent et testent une série de contrôles en matière de divulgation et de comptabilité afin de garantir que le conseil d'administration et la direction soient pleinement informés et de se conformer aux obligations de transparence énoncées dans la règle proposée.

La règle proposée exigera donc des sociétés cotées en bourse qu'elles élaborent et conçoivent de nouvelles obligations d'information et de nouveaux contrôles comptables qui devront être cartographiés, testés et audités.

Les efforts antérieurs de la SEC pour améliorer les informations relatives au climat

Le 8 février 2010, la SEC a publié des directives interprétatives détaillées concernant la mesure dans laquelle les obligations d'information existantes imposaient une analyse approfondie et détaillée, dans les rapports périodiques, des risques et des coûts liés au changement climatique auxquels sont confrontées les sociétés cotées en bourse. Le 4 mars 2021, la SEC a annoncé que sa division chargée de l'application de la loi avait créé un groupe de travail ESG composé de 22 personnes afin d'enquêter et de recommander des procédures d'application de la loi en réponse aux déclarations trompeuses concernant les risques climatiques et aux manquements des gestionnaires financiers à investir et à maintenir des procédures appropriées, conformément à tout engagement déclaré de donner la priorité à l'ESG dans le déploiement des fonds des investisseurs.

Le 15 mars 2021, la présidente par intérim de la SEC, Allison Lee, a fait allusion à l'intérêt croissant des investisseurs pour l'impact du changement climatique sur les sociétés cotées en bourse et au besoin pressant de la communauté des investisseurs d'obtenir davantage d'informations sur le climat afin d'éclairer leurs décisions d'investissement. La présidente par intérim Lee a déclaré que la SEC souhaitait davantage de contributions du public dans son processus d'élaboration de nouvelles directives sur la divulgation dans ce domaine et a sollicité des réponses à 18 questions qui, selon elle, devraient éclairer les efforts de la SEC visant à améliorer la divulgation des informations liées au climat dans les rapports périodiques des sociétés cotées en bourse.

Le 19 avril 2021, la Division des examens de la SEC a publié une alerte au risque décrivant les lacunes observées dans les actions des gestionnaires financiers compte tenu de leur engagement déclaré à investir en mettant l'accent sur les critères ESG. Afin d'informer davantage les préparateurs de documents d'enregistrement de titres des attentes accrues de la SEC, la Division of Corporation Finance de la SEC a publié en septembre 2021 une lettre de commentaires type contenant des exemples d'observations sur la méthode et la qualité des informations relatives au climat fournies par une société cotée en bourse hypothétique. Après la publication de cette lettre de commentaires type, la SEC a envoyé des lettres de commentaires similaires à 38 émetteurs. Les réponses de ces émetteurs ont à leur tour servi de base à l'élaboration de la règle proposée.

Poursuivant sur la lancée de la SEC, le 7 décembre 2021, le président Gensler a prédit que les règles attendues de la SEC en matière de risques liés au climat exigeraient des entreprises publiques qu'elles mesurent l'impact de leurs engagements en faveur de l'atténuation du changement climatique et les défis auxquels elles sont confrontées pour y répondre. Après que la Commission ait signalé plus tôt en 2022 que sa proposition de règle pourrait être retardée, la sénatrice Elizabeth Warren a écrit une lettre au président Gensler pour lui faire part de son mécontentement et qualifier ces retards d'« injustifiés et inacceptables, et contraires à l'engagement que vous avez pris il y a sept mois [lors du processus de confirmation de Gensler] ». Le 15 mars 2021, la sénatrice Warren a de nouveau commenté le retard pris par la SEC, déclarant qu'« il a fallu beaucoup trop de temps à la SEC pour agir ».

Informations générales

La règle proposée exige qu'une société cotée en bourse divulgue des informations sur les risques liés au climat qui sont raisonnablement susceptibles d'avoir un impact significatif sur ses activités, y compris les indicateurs financiers consolidés et les indicateurs d'émissions de GES destinés à aider les investisseurs à évaluer les risques liés au climat. Plus précisément, la règle proposée exige qu'une société cotée en bourse divulgue :

• La surveillance et la gouvernance des risques liés au climat par le conseil d'administration et la direction d'une entreprise ; tout comité du conseil d'administration chargé de la surveillance des risques liés au climat ; si un membre spécifique du conseil d'administration possède une expertise en matière de risques liés au climat et, le cas échéant, une description de cette expertise ; et la fréquence à laquelle les comités du conseil d'administration discutent des risques liés au climat.
• Comment les risques liés au climat (risques physiques ou risques de transition) identifiés par l'entreprise ont eu ou sont susceptibles d'avoir un impact significatif sur ses activités et ses états financiers consolidés, qui pourrait se manifester à court, moyen ou long terme. Les entreprises seraient tenues de décrire ce qu'elles entendent par court, moyen ou long terme. Elles seraient également tenues de décrire les risques physiques comme étant aigus ou chroniques et devraient fournir le code postal des propriétés ou des opérations soumises à un risque physique.
• Comment les risques identifiés liés au climat ont affecté ou sont susceptibles d'affecter la stratégie, le modèle économique et les perspectives de l'entreprise. Les entreprises devraient divulguer l'impact de ces risques sur leurs états financiers consolidés. Si les entreprises utilisent des compensations carbone ou des crédits d'énergie renouvelable dans leurs stratégies de réduction des émissions, elles devraient divulguer les risques à court et à long terme associés à ces compensations et crédits. Si les entreprises utilisent un prix interne du carbone pour évaluer le risque climatique ou déterminer leur stratégie climatique, elles seraient tenues de divulguer comment ce prix a été déterminé, y compris le prix par tonne métrique de dioxyde de carbone. Si les entreprises décrivent la résilience de leur stratégie commerciale, elles devraient décrire les outils analytiques, tels que les analyses de scénarios, qu'elles ont utilisés pour évaluer l'impact des risques climatiques. L'utilisation d'analyses de scénarios nécessitera une description détaillée des hypothèses et des paramètres de ces analyses.
• Toutefois, lorsqu'elle répond à l'une des dispositions de la règle proposée concernant la gouvernance, la stratégie et la gestion des risques, une entreprise peut également divulguer des informations concernant toute opportunité identifiée liée au climat.
• Les processus mis en place par l'entreprise pour identifier, évaluer et gérer les risques liés au climat, et si ces processus sont intégrés dans le système ou les processus globaux de gestion des risques de l'entreprise.
  • Rapport sur l'impact des événements liés au climat sur les postes des états financiers consolidés de la société et les dépenses connexes, et divulgation des estimations et hypothèses financières influencées par ces événements liés au climat et les activités de transition, notamment :
  • Phénomènes météorologiques violents et autres conditions naturelles ;
  • Risques physiques ; et
  • Activités de transition (y compris les risques de transition identifiés par l'entreprise).
• Émissions et intensité de GES des scopes 1 et 2, divulguées séparément, et émissions et intensité de GES du scope 3, si elles sont significatives ou si l'entreprise a fixé un objectif ou un but de réduction des émissions de GES qui inclut ses émissions du scope 3.
• Les objectifs ou buts liés au climat de l'entreprise et son plan de transition, le cas échéant. Toute discussion relative au plan de transition devrait aborder les indicateurs et les objectifs pertinents.

Toutefois, lorsqu'elle répond à l'une des dispositions de la règle proposée concernant la gouvernance, la stratégie et la gestion des risques, une entreprise peut également divulguer des informations concernant toute opportunité identifiée liée au climat.

Divulgations spécifiques relatives aux GES

En vertu de la règle proposée, toutes les entreprises doivent divulguer leurs émissions de scope 1, qui sont les émissions directes de GES provenant de sources détenues ou contrôlées par l'entreprise. En outre, toutes les entreprises doivent divulguer leurs émissions de scope 2, qui sont principalement les émissions résultant de la production d'électricité achetée et consommée par l'entreprise. Les entreprises doivent divulguer leurs émissions de scope 1 et de scope 2 sous forme de gaz à effet de serre décomposés et sous forme agrégée, y compris en termes d'intensité. La SEC a estimé qu'en exigeant des données ventilées, les investisseurs pourraient obtenir des informations exploitables concernant les risques relatifs que représente pour l'entreprise chaque gaz à effet de serre constitutif, en plus des risques liés à ses émissions totales de GES par scope.

Les émissions de scope 3 sont des émissions indirectes qui ne sont pas prises en compte dans les émissions de scope 2, c'est-à-dire les émissions qui résultent des activités de l'entreprise mais qui sont générées par des sources qui ne sont ni détenues ni contrôlées par l'entreprise, telles que les fournisseurs, les vendeurs et les clients. Les émissions de scope 3 doivent être divulguées si elles sont importantes ou si l'entreprise s'est fixé un objectif ou un but de réduction des émissions de GES qui inclut ses émissions de scope 3. La règle proposée prévoit une période de transition pour la divulgation des émissions de scope 3, une clause de sauvegarde pour la divulgation des émissions de scope 3 et une exemption de l'obligation de divulgation pour les entreprises répondant à la définition d'une petite entreprise déclarante.

Outre les émissions globales de GES, la règle proposée exige la divulgation de la somme des émissions de scope 1 et 2 en termes d'intensité des GES. Les entreprises qui déclarent leurs émissions de scope 3 doivent également divulguer une intensité des GES distincte pour ces émissions.

Responsabilité en cas de non-conformité

La règle proposée exige des entreprises qu'elles déposent, plutôt que de fournir, des informations relatives au climat. Ainsi, ces informations sont soumises à une responsabilité potentielle en vertu de l'article 11 de la loi de 1933 et de l'article 18 de la loi de 1934. Les informations fournies sur le formulaire 6-K font exception à cette règle, car elles sont considérées comme fournies dans le cadre du système de divulgation des émetteurs privés étrangers de la SEC.

La divulgation des émissions de scope 3 bénéficierait également d'une protection contre certaines formes de responsabilité. La SEC reconnaît que les informations relatives aux émissions de scope 3 échappent au contrôle des entreprises et peuvent être difficiles à vérifier, de sorte que celles-ci doivent s'appuyer sur des estimations et des hypothèses. La règle proposée prévoit donc que la divulgation des émissions de scope 3 ne constituerait pas une déclaration frauduleuse, sauf s'il est démontré que cette déclaration a été faite ou réaffirmée sans fondement raisonnable ou qu'elle a été divulguée de mauvaise foi.

Dans son commentaire sur la règle proposée, la SEC note que la règle de sécurité existante pour les déclarations prospectives en vertu des lois de 1933 et 1934 serait applicable aux informations prospectives liées au climat. Il convient toutefois de noter que les protections de la règle refuge pour les déclarations prospectives en vertu de la loi Private Securities Litigation Reform Act de 1995 ne s'appliquent pas aux entreprises qui déposent une déclaration d'enregistrement en vue d'une introduction en bourse et qui sont par ailleurs soumises aux exigences de divulgation liées au climat prévues par la règle proposée.

Calendrier

La période de consultation publique relative à la proposition de règlement prend fin 30 jours après la date de publication au Federal Register ou le 20 mai 2022, selon la période la plus longue. La date du 20 mai 2022, soit 60 jours après la publication de la proposition de règlement par la SEC, est conforme à la pratique actuelle de la SEC qui consiste à prévoir des périodes de consultation relativement courtes.

La règle proposée décrit un processus de mise en œuvre progressive pour toutes les entreprises, la date finale de conformité dépendant du statut de l'entreprise en tant que grand déclarant accéléré, déclarant accéléré ou non accéléré, ou petite entreprise déclarante, ainsi que du contenu de l'élément à divulguer. Si la date d'entrée en vigueur de la règle proposée est fixée à décembre 2022 et que l'entreprise a un exercice financier se terminant le 31 décembre, la date de conformité pour les informations à divulguer dans les rapports annuels, à l'exception des informations sur les émissions de scope 31, serait^{la suivante}:

• Pour les grands déclarants accélérés, exercice 2023 (déclaré en 2024) ;
• Pour les déclarants accélérés et non accélérés, exercice financier 2024 (déclaré en 2025) ; et
• Pour les petites entreprises soumises à l'obligation de déclaration, exercice 2025 (déclaré en 2026).

Les grands déclarants accélérés et les déclarants accélérés disposeraient d'un délai supplémentaire pour passer aux exigences d'attestation pour les émissions de scope 1 et 2. Ils disposeraient d'un exercice fiscal pour fournir une assurance limitée et de deux exercices fiscaux supplémentaires pour fournir une assurance raisonnable.

Pour les grands déclarants accélérés :

• Informations initiales – exercice 2023
  (déposé en 2024) ;
• Assurance limitée – exercice financier 2024
  (déposé en 2025) ; et
• Assurance raisonnable – exercice financier 2026 (déclaration 2027).

Pour les déclarants accélérés :

• Informations initiales – exercice 2024
  (déposé en 2025) ;
• Assurance limitée – exercice 2025
  (déposé en 2026) ; et
• Assurance raisonnable – exercice financier 2027 (déclaration 2028).

Les déclarants dont l'exercice financier ne correspond pas à l'année civile et dont l'exercice 2023 ou 2024 commence avant les dates de conformité prévues par la règle proposée ne seraient pas tenus de se conformer aux exigences de divulgation des GES avant l'exercice financier suivant.

Autres observations et réflexions finales

La règle proposée fait référence à l'importance relative dans plusieurs cas en rapport avec les informations qui doivent être divulguées. Bien qu'avant la publication de la règle proposée, certains aient émis l'hypothèse que la SEC pourrait modifier la définition traditionnelle de l'importance relative aux fins des informations liées au climat, la SEC ne l'a pas fait.

Consciente des contestations juridiques potentielles que pourrait susciter la règle proposée, la SEC a fait valoir dans la publication de la règle proposée que (1) les informations proposées sont le résultat de la demande actuelle des investisseurs ; (2) de nombreux émetteurs, à savoir les grands déposants accélérés, sont déjà bien avancés dans la communication d'informations sur les questions liées au climat ; et (3) la règle proposée finirait par simplifier les choses pour les entreprises et les investisseurs en fournissant une norme de reporting unique, contrairement aux multiples normes de reporting et au reporting non uniforme qui en découle. La question de savoir si les petites entreprises cotées en bourse seraient en mesure de se mettre en conformité avec la règle proposée de manière rapide et rentable reste ouverte. La SEC reconnaît dans la section « Estimations des charges et coûts supplémentaires et globaux » du communiqué relatif à la règle proposée que les coûts de mise en œuvre de la règle proposée sont très importants, mais ce qu'elle ne dit pas, c'est que le coût de la non-adoption de la règle proposée pourrait être encore plus important.

Si elle est adoptée, la règle proposée obligerait les fabricants cotés en bourse à augmenter considérablement leurs investissements dans le développement, la conception, la maintenance, les tests et l'audit des contrôles comptables et de divulgation. Ces investissements incluraient probablement le recrutement de personnel supplémentaire, la formation, le développement d'applications logicielles, de nouvelles procédures régissant la collecte, l'évaluation et la divulgation des informations liées au climat discutées par la SEC, ainsi que des attestations visant à évaluer l'efficacité des nouveaux contrôles. La qualité de cet investissement contribuera toutefois grandement à minimiser les conséquences négatives de toute suggestion ultérieure de non-conformité.

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¹Les entreprises soumises aux exigences de divulgation des émissions de scope 3 disposeraient d'une année supplémentaire pour se conformer à ces exigences de divulgation.

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Respect des droits humains dans les chaînes d'approvisionnement

Les entreprises du secteur manufacturier qui souhaitent aborder le volet « S » de l'ESG peuvent commencer par se pencher sur le respect des droits humains dans leurs chaînes d'approvisionnement. Si certaines entreprises ont déjà bien avancé dans cette voie, beaucoup n'en sont qu'à leurs débuts. Pour celles qui appartiennent à cette dernière catégorie, nous recommandons de suivre les étapes initiales suivantes : (1) réaliser une évaluation des risques liés aux droits de l'homme dans la chaîne d'approvisionnement, (2) effectuer une diligence raisonnable en matière de respect des droits de l'homme auprès des fournisseurs à haut risque, (3) ajouter des clauses appropriées relatives au respect des droits de l'homme dans vos contrats d'approvisionnement, et (4) élaborer un programme de surveillance et d'audit des droits de l'homme. Il est d'autant plus important de prendre ces mesures de manière proactive dès maintenant, compte tenu des tensions actuelles sur les chaînes d'approvisionnement dues aux événements mondiaux, aux pénuries de composants et au contrôle réglementaire et coercitif toujours plus strict.

1. Évaluation des risques

Pour commencer, dressez une liste des 20 principaux fournisseurs de votre entreprise et classez-les par emplacement, type de marchandises fournies et coût. Élaborez ensuite une carte des risques basique, mais raisonnable, qui évalue la probabilité d'une violation des droits humains et l'impact négatif qu'une telle violation pourrait avoir sur l'entreprise. Cela vous permettra d'identifier les fournisseurs qui pourraient exposer votre entreprise à une responsabilité juridique ou à une atteinte à sa réputation en raison de violations des droits humains. Les facteurs décrits ci-dessous constituent un bon point de départ, mais d'autres peuvent être pertinents en fonction de la nature de votre activité.

Commencez par une analyse juridictionnelle. Les pays qui présentent un risque plus élevé de tolérer le travail des enfants ou le travail forcé peuvent être assez facilement identifiés à l'aide d'informations publiques :

Ensuite, examinez le secteur dans lequel votre fournisseur opère. Quel type de produits achetez-vous auprès de lui, et quels sont les antécédents et les risques de violations des droits humains historiquement associés à ce secteur ?

Pour visualiser ces données sous forme de carte thermique des risques, nous avons combiné ces deux critères et fusionné les données avec celles du Global Slavery Index sur la prévalence de l'esclavage moderne. La carte obtenue est présentée ci-dessous :

2. Diligence raisonnable

Une fois les fournisseurs à haut risque identifiés, vous devez effectuer une vérification préalable axée sur la conformité afin d'examiner plus en détail le risque de violations des droits humains dans votre chaîne d'approvisionnement. À cet égard, de nombreuses entreprises manufacturières disposent déjà d'un modèle utile à partir duquel elles peuvent commencer : le processus utilisé pour évaluer les intermédiaires tiers aux fins de la conformité avec les lois anticorruption, telles que le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) ou le U.K. Bribery Act (2010). Le processus d'identification des risques liés au travail forcé et au travail des enfants dans la chaîne d'approvisionnement d'une entreprise peut être similaire, même si le fond et le contexte sont différents. Les outils de diligence raisonnable de base comprennent :

Questionnaires sur le respect des droits humains : demander aux fournisseurs de remplir un questionnaire détaillé est un moyen d'obtenir des informations utiles pour évaluer les risques potentiels en matière de droits humains dans votre chaîne d'approvisionnement. Voici quelques exemples de questions types pouvant être utilisées pour la plupart des fournisseurs :

• Avez-vous une politique de conformité aux droits de l'homme ?
• Quelles politiques ou pratiques spécifiques sont mises en place pour lutter contre les risques liés aux droits humains (notamment l'esclavage moderne, le travail illégal des enfants et la traite des êtres humains) ?
• Comment évaluez-vous et/ou gérez-vous les risques liés aux questions relatives aux droits de l'homme ?
• Qui ou quelle fonction est responsable de superviser la conformité aux politiques relatives aux questions des droits de l'homme ?
• Quelles procédures utilisez-vous pour vérifier l'âge et confirmer l'identité de vos employés ?
• Avez-vous fait l'objet d'une enquête ou d'un audit gouvernemental concernant vos pratiques en matière d'emploi ?
• Avez-vous fait l'objet d'amendes ou de sanctions de la part d'une autorité gouvernementale en rapport avec vos pratiques en matière d'emploi ?
• Quelles mesures de diligence raisonnable, le cas échéant, prenez-vous à l'égard de vos fournisseurs ou de tiers pour traiter les questions relatives aux droits de l'homme ?
• Vos installations sont-elles situées dans des pays connus pour leurs violations des droits humains ?
• Sous-traitez-vous une partie de votre production à des entités situées dans des pays connus pour leurs violations des droits humains ?
• Achetez-vous des composants de produits auprès d'entités situées dans des pays connus pour leurs violations des droits humains ?
• Lorsque vous concluez des contrats avec des tiers, incluez-vous des conditions générales et d'autres dispositions contractuelles standard qui traitent de la conformité en matière de droits humains ?
• Comment les cas de non-respect de vos politiques de conformité sont-ils traités ?

Rapport sur la réputation : commander un rapport de fond sur les fournisseurs à haut risque peut vous permettre de vérifier les réponses fournies dans les questionnaires et d'identifier les liens antérieurs avec des violations des droits humains (ou des contrevenants), des mesures coercitives prises par les pouvoirs publics ou d'autres problèmes ou rapports qui nuisent à la réputation du fournisseur.

Suivi des signaux d'alerte : il est indispensable d'enquêter sur tout signal d'alerte identifié dans les réponses au questionnaire ou dans le rapport de fond. Par exemple, un fournisseur pourrait, sans faire preuve de diligence raisonnable, acheter des composants de produits auprès de fabricants situés dans des pays connus pour leurs violations des droits humains. De tels signaux d'alerte ne signifient pas que vous ne pouvez pas travailler avec ce fournisseur ; examinez la situation afin de déterminer la marche à suivre appropriée. Les signaux d'alerte peuvent être plus ou moins graves, et pour déterminer la réponse appropriée, il est nécessaire d'effectuer un suivi afin de mieux comprendre les faits et les circonstances et, éventuellement, de prendre des mesures correctives spécifiques.

3. Clauses contractuelles

Une grande partie de la conformité commence et se termine par des clauses contractuelles, car celles-ci constituent parfois le meilleur (ou le seul) moyen de pression dont disposent les entreprises vis-à-vis de leurs fournisseurs. Nous considérons qu'il est évidemment nécessaire (mais clairement insuffisant) d'atténuer les risques de manière proactive en concluant des contrats réfléchis. Les bons contrats aborderont les questions suivantes :

• Inclusion de déclarations et garanties appropriées attestant que le fournisseur respecte toutes les lois applicables en matière de droits de l'homme ;
• Exigence selon laquelle les fournisseurs doivent maintenir ou adopter des mesures raisonnables et appropriées pour garantir le respect des droits de l'homme ; et
• Dans certaines circonstances, l'obligation pour le fournisseur d'autoriser des audits périodiques des documents, registres et obligations pertinents, et la création de droits d'audit.

La section Droit des affaires de l'American Bar Association a rédigé un ensemble de clauses contractuelles types visant à prévenir les violations des droits humains dans les chaînes d'approvisionnement internationales. Les fabricants devraient examiner ces dispositions et envisager de les inclure lors du renouvellement des contrats avec leurs fournisseurs ou lors de l'établissement de relations avec de nouveaux fournisseurs.

4. Programme de surveillance et d'audit

La dernière étape est la plus difficile. Pour qu'un programme de conformité aux droits humains soit pris au sérieux, il doit inclure une forme de surveillance continue, soutenue par des audits périodiques. Au minimum, les fabricants devraient exiger des fournisseurs à haut risque qu'ils certifient régulièrement leur conformité, qu'ils renouvellent périodiquement leur diligence raisonnable à l'égard des fournisseurs, qu'ils soumettent certains fournisseurs à des audits périodiques et qu'ils incluent une formation sur les lois ou les politiques d'entreprise pertinentes. Certaines caractéristiques d'un programme de surveillance et d'évaluation sont détaillées dans le Guide des Nations Unies pour la durabilité de la chaîne d'approvisionnement:

• Auto-évaluation des fournisseurs : les auto-évaluations , qui peuvent comporter des questions similaires à celles détaillées dans le questionnaire décrit à la section 2, permettent d'identifier les fournisseurs qui ont amélioré leurs pratiques en matière de respect des droits humains, ainsi que ceux qui pourraient nécessiter un examen plus approfondi. À tout le moins, les auto-évaluations peuvent renforcer, pour les fournisseurs, les attentes d'une entreprise en matière de respect des droits humains.
• Visite des installations : une inspection visuelle de l'usine d'un fournisseur permet d'identifier les cas de non-conformité.
• Examen des dossiers : Cela devrait inclure l'examen des politiques de conformité, des dossiers relatifs à la santé et à la sécurité, ainsi que de tout contrat de sous-traitance avec des fournisseurs.
• Entretien avec la direction : Il est essentiel de comprendre l'engagement de la direction envers le respect des droits humains pour appréhender les risques posés par un fournisseur.
• Entretiens avec les employés : Si la direction est sans doute la mieux placée pour parler de l'approche du fournisseur en matière de conformité, ce sont souvent les employés sur le terrain qui permettent le mieux de comprendre comment cette théorie se traduit dans la pratique (si elle se traduit).

Les audits efficaces sont coûteux et prennent beaucoup de temps. Mais là encore, les entreprises peuvent se tourner vers leurs fournisseurs pour obtenir de l'aide, car bon nombre d'entre eux réalisent désormais des audits sur le commerce éthique. Ensemble, les quatre étapes précédentes vous permettront de lancer le programme de conformité de la chaîne d'approvisionnement de votre entreprise et de vous positionner de manière optimale pour gérer et atténuer les risques. Le plus tôt sera le mieux.

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Sujets d'actualité dans les recours collectifs pour publicité mensongère sur les produits de consommation : accent accru sur l'éthique, la durabilité et les allégations de sécurité

Vue d'ensemble

Au cours des 18 derniers mois, on a assisté à une augmentation constante du nombre de recours collectifs intentés par des consommateurs pour publicité mensongère ou trompeuse concernant des produits de consommation. Alors que ces affaires portaient traditionnellement sur les caractéristiques ou les performances des produits, de plus en plus de recours collectifs contestent les publicités décrivant les pratiques environnementales, durables et éthiques des fabricants de produits de consommation eux-mêmes. En outre, de plus en plus de plaignants intentent des actions pour publicité mensongère ou trompeuse sur la base de déclarations affirmatives concernant la sécurité des produits ou l'omission de divulguer la présence de substances supposées nocives. Cet article présente des exemples de cas récents qui illustrent ces tendances.

Les costumes « écologiques »

La montée en puissance du « consumérisme conscient », c'est-à-dire l'engagement à prendre des décisions d'achat ayant un impact social, économique et environnemental^positif1, a conduit un certain nombre de fabricants de produits de consommation à vanter leurs produits comme étant « durables », « éthiques », « respectueux de l'environnement », « verts » et « sans cruauté ». Mais que se passe-t-il lorsque des informations détaillées sont révélées au sujet de pratiques prétendument contraires à l'éthique ou non durables au sein des chaînes d'approvisionnement de ces fabricants ? Comme l'illustrent les exemples ci-dessous, les plaignants présumés dans le cadre d'actions collectives n'ont pas tardé à contester les allégations marketing des fabricants concernant leurs actions respectueuses de l'environnement, la durabilité de leurs produits et leurs processus de fabrication « sans cruauté » ou éthiques.

• Dans l'affaire Lee c. Canada Goose US, Inc., le plaignant a allégué que l'affirmation du fabricant selon laquelle un manteau était garni de fourrure obtenue par des moyens « éthiques, durables et sans cruauté » était trompeuse, étant donné que le fabricant utilisait des pièges à pattes et des collets. Rejetant l'argument du fabricant selon lequel les « opinions subjectives » du plaignant concernant les normes de piégeage des animaux à fourrure « ne rendaient pas les déclarations de la société trompeuses ou mensongères », le tribunal de district a rejeté la requête en irrecevabilité, estimant que les allégations « étayaient la conclusion raisonnable » selon laquelle « l'engagement supposé du fabricant en faveur d'un approvisionnement « éthique » en fourrure [était] trompeur, car [il] s'approvisionnait auprès de trappeurs qui utilisaient des pièges à mâchoires et des collets prétendument inhumains ». ² Bien que le tribunal ait estimé que la plainte alléguait de manière suffisante une publicité mensongère, les parties ont par la suite convenu d'un rejet volontaire (avec préjudice) lorsqu'il a été découvert que le plaignant ne s'était jamais fondé sur la présentation contestée du produit au moment de l'achat.
• Dans l'affaire Dwyer c. Allbirds, Inc., le plaignant a allégué que les chiffres annoncés concernant l'empreinte carbone moyenne des produits d'une entreprise populaire de chaussures et de vêtements étaient trompeurs, car ils ne tenaient pas compte de l'impact environnemental plus important de la production de laine, « excluant ainsi près de la moitié de l'impact environnemental de la laine ». La plainte alléguait également que le fournisseur de laine du fabricant n'avait pas pris les mesures adéquates pour garantir que « les moutons vivent bien », comme le prétendait le site web du fabricant. Le fabricant a demandé le rejet de la plainte, affirmant que son calcul de l'empreinte carbone était décrit avec précision et que les déclarations selon lesquelles les moutons vivaient « bien » étaient trop imprécises pour constituer le fondement d'une action en justice. En rejetant la plainte sans autorisation de modification, le tribunal a estimé qu'il n'était pas plausible pour un consommateur raisonnable de penser que le calcul de l'empreinte carbone avait été effectué d'une manière autre que celle décrite et que les déclarations contestées sur le bien-être animal étaient des « exagérations classiques », destinées à être humoristiques et non des affirmations factuelles.³
• Une action collective proposée dans l'affaire Marshall c. Red Lobster Mgmt. LLC accuse une chaîne de restaurants de fruits de mer très populaire d'avoir menti sur la durabilité de son homard du Maine et de ses crevettes d'élevage, affirmant que les fournisseurs de la chaîne de restaurants utilisent des méthodes inhumaines et des pratiques nuisibles à l'environnement. La plainte inclut des motifs d'action en vertu des lois californiennes sur la protection des consommateurs. La requête en irrecevabilité déposée par le défendeur est en instance.⁴
• L'affaire Hanscom c. Reynolds Consumer Products LLC concerne des recours collectifs de consommateurs contestant la commercialisation de sacs de recyclage présentés comme « parfaits pour tous vos besoins en matière de recyclage » et « conçus pour traiter tous les types de matières recyclables » comme étant fausses et trompeuses, car les sacs eux-mêmes ne sont pas recyclables. La plainte allègue plutôt que les sacs contaminent le flux de déchets recyclables, réduisent la recyclabilité de matériaux qui seraient autrement recyclables et ne sont pas recyclables eux-mêmes, car ils sont fabriqués à partir de polyéthylène basse densité (PEBD). Invoquant le problème croissant des déchets plastiques non recyclés, la plainte allègue que de nombreux consommateurs cherchent à acheter des produits compostables ou recyclables, et que les défendeurs ont capitalisé sur la demande des consommateurs pour des produits « verts » en laissant faussement entendre que leurs sacs « recyclables » sont recyclables.⁵

Les défis liés à la publicité mensongère en matière de sécurité des produits

Les plaintes alléguant une publicité mensongère quant à la sécurité des produits pour non-divulgation des risques présumés pour la santé reflètent une autre tendance observée ces dernières années. Certaines de ces allégations de sécurité sont liées à la préoccupation croissante concernant les substances per- et polyfluoroalkylées (« PFAS »), surnommées « produits chimiques éternels » car elles ne se décomposent pas dans l'environnement, et le benzène, un produit chimique cancérigène qui serait présent dans des dizaines de crèmes solaires, de produits après-soleil et d'antisudorifiques. Les plaignants ont également poursuivi les fabricants d'aliments pour animaux et de produits cosmétiques pour avoir fait des allégations publicitaires sur leur qualité et leur sécurité malgré la présence d'ingrédients nocifs. Vous trouverez ci-dessous des exemples de poursuites judiciaires pour publicité mensongère résultant d'allégations marketing concernant la sécurité des produits et l'absence de divulgation de la présence de substances prétendument nocives.

• Plusieurs des plus grands fabricants de cosmétiques font l'objet de recours collectifs pour avoir trompé les plaignants en omettant de divulguer la présence de PFAS dans leurs produits. Ces poursuites comprennent Vega c. L'Oréal USA, Inc., GMO Free USA c. Cover Girl Cosmetics et Onaka c. Shiseido Americas Corp. Chacune de ces poursuites allègue que les allégations publicitaires concernant la sécurité et la durabilité des produits étaient fausses, compte tenu de la toxicité environnementale des PFAS et de leur association avec un taux de cholestérol élevé, des maladies thyroïdiennes, la colite ulcéreuse et certains types de cancer. Ces plaintes allèguent que, comme les fabricants n'ont pas divulgué la présence de PFAS, les consommateurs ont été induits en erreur et trompés par l'étiquetage des produits.⁶
• À la suite d'une étude et d'une pétition citoyenne déposée auprès de la FDA par un laboratoire pharmaceutique indépendant autoproclamé, plusieurs plaignants ont intenté des poursuites contre des fabricants de crèmes solaires et de sprays corporels en aérosol pour contamination présumée au benzène. Ces plaintes allèguent qu'aucun consommateur raisonnable ne s'attendrait à trouver du benzène, un cancérigène et une toxine reproductive connus, à des niveaux supérieurs aux limites fixées par la FDA dans les produits de consommation. Le grand nombre de plaintes déposées devant les tribunaux fédéraux a conduit à la mise en place d'une procédure judiciaire multi-districts dans le district sud de la Floride. Certains défendeurs ont conclu des accords collectifs pour régler ces plaintes.⁷
• D'autres litiges liés au benzène sont toujours en cours, notamment un recours collectif présumé en instance dans le district sud de l'Ohio, alléguant que Proctor & Gamble « a fait de la publicité et vendu de manière abusive [...] des produits antisudorifiques en aérosol sans étiquetage indiquant aux consommateurs que ces produits pouvaient contenir du benzène ». ⁸ Une autre action collective en cours dans le district nord de l'Illinois allègue qu'Unilever n'a pas divulgué la présence de niveaux dangereux de benzène dans ses produits anti-transpirants, trompant ainsi les consommateurs qui se fiaient aux déclarations d'Unilever concernant la sécurité des produits.⁹ Une requête en irrecevabilité de la plainte est actuellement en cours.
• Dansl'affaire Weaver c. Champion Petfoods USA Inc., un fabricant d'aliments pour animaux domestiques vantait sur l'emballage de ses produits la « composition biologiquement appropriée » de ses aliments pour chiens, préparés à partir d'« ingrédients régionaux frais » dans ses « cuisines primées » et « jamais sous-traités ». Le plaignant a allégué que ces allégations étaient fausses et trompeuses car, selon lui, les aliments pour chiens risquaient de contenir du BPA et du pentobarbital. Le tribunal de première instance et la Cour d'appel du septième circuit n'ont pas été convaincus, car il était « incontestable que les humains et les animaux sont couramment exposés au BPA, qu'aucun BPA n'avait été ajouté à la nourriture pour chiens et que la teneur en BPA supposée dans la nourriture pour chiens ne présentait aucun risque pour la santé des chiens ». Le simple risque que de petites quantités de BPA soient présentes dans la nourriture ne rendait pas les allégations du produit trompeuses pour un consommateur raisonnable.¹⁰
• Dans l'affaire Goldfarb c. Burt's Bees, Inc., le plaignant a intenté une action en justice pour contester l'allégation figurant sur l'étiquette de Burt's Bees selon laquelle ses shampoings et après-shampoings pour chiens sont « 99,7 % naturels », alors qu'en réalité, ils contiendraient des produits chimiques synthétiques nocifs pour les animaux de compagnie. La plainte fait référence aux directives de la FTC sur l'utilisation du terme « naturel » dans les supports publicitaires, affirmant que les consommateurs ont le droit de croire les fabricants lorsqu'ils affirment qu'un produit est « 100 % naturel ». Malgré les rumeurs qui circulent depuis^{des années11} selon lesquelles des directives réglementaires ou législatives supplémentaires sur l'utilisation du terme « naturel » dans la publicité sont nécessaires, la FDA n'a à ce jour pas fourni de définition définitive.¹² L'affaire a été volontairement classée sans suite quelques mois après son dépôt, les parties étant parvenues à un accord à l'amiable.
• Sur la base d'un rapport publié en novembre 2021 concluant que certaines épices contenaient des niveaux dangereux d'arsenic, de plomb et de cadmium, les plaignants ont déposé une plainte collective contre un fabricant d'épices, l'accusant d'avoir sciemment dissimulé la présence de métaux lourds dans ses produits. À l'appui de leurs revendications, les plaignants ont souligné les déclarations affirmatives du fabricant concernant la qualité, la sécurité et l'intégrité des produits à base d'épices, en mettant l'accent sur le slogan de l'entreprise : « Le goût en lequel vous avez confiance ».¹³ Une requête en irrecevabilité de la plainte est actuellement en cours.

Conclusion

Avec l'intérêt croissant des consommateurs pour les produits « respectueux de l'environnement » et « fabriqués de manière éthique », ainsi qu'une plus grande sensibilisation à la sécurité des produits et aux ingrédients utilisés, les fabricants ont mis en place des stratégies marketing visant à répondre à la demande et aux goûts des consommateurs. Cependant, compte tenu des tendances récentes, il convient d'être prudent dans les allégations publicitaires concernant les pratiques de durabilité de l'entreprise ou les questions de sécurité des produits impliquant des risques potentiels pour la santé. Les fabricants de produits de consommation devraient revoir leur étiquetage et leur publicité sur ces sujets afin d'éviter ou de minimiser le risque de publicité mensongère ou de non-divulgation d'allégations. Bien que bon nombre de ces types de déclarations aient été considérés comme des exagérations non passibles de poursuites ou qu'il n'y ait pas d'obligation de divulgation, il sera important de suivre ces affaires afin d'obtenir des indications supplémentaires de la part des tribunaux quant à savoir s'il s'agit de théories de responsabilité à court terme ou d'une menace à long terme qui est là pour durer.

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¹https://bschool.pepperdine.edu/blog/posts/conscious-consumerism.htm

²Lee c. Canada Goose US, Inc., n° 20 Civ. 9809 (VM) ; 2021 WL 2665955, à *7 (S.D.N.Y. 29 juin 2021).

³Dwyer c. Allbirds, Inc., n° 21 Civ. 05238, 2022 WL 1136799 (S.D.N.Y. 18 avril 2022).

⁴Marshall c. Red Lobster Mgmt. LLC, n° 21 Civ. 04786 (C.D. Cal. 11 juin 2021).

⁵Hanscom c. Reynolds Consumer Products LLC, n° 21 Civ. 03434 (N.D. Cal. 7 mai 2021).

⁶ Ces poursuites comprennent GMO Free USA c. Cover Girl Cosmetic, n° 2021 CA 004786 (D.C. Sup. Ct. 29 décembre 2021) ; Onaka c. Shiseido Americas Corp., n° 21 Civ. 10665 (S.D.N.Y. 14 décembre 2021).

⁷Dans l'affaire Johnson & Johnson Aerosol Sunscreen Marketing, Sales Practices and Products Liability Litigation, n° 21-md-03015, Dkt. 25 (S.D. Fla. 29 octobre 2021).

⁸Bryski c. The Procter & Gamble Co., n° 22 Civ. 1929 (S.D. Ohio, 4 novembre 2021).

⁹Barnes c. Unilever United States Inc., n° 21 Civ. 06191, Dkt. 41 (N.D. Ill. 25 mars 2022).

¹⁰Weaver c. Champion Petfoods USA Inc., n° 18 Civ. 1996 (JPS) (E.D. Wisc. 18 décembre 2018) ; 3 F.4th 927, 935 (7e Cir. 2021).

¹¹Par exemple, la proposition de loi HR 5017, présentée en novembre 2019, aurait modifié la loi sur la FDA afin de définir le terme « naturel » à l'aide d'un ensemble de normes spécifiques.

¹²Goldfarb c. Burt's Bees, Inc., n° 21 Civ. 04904 (VM) (S.D.N.Y. 3 juin 2021).

¹³Balistreri c. McCormick & Co., n° 22 Civ. 00349 (SVK) (N.D. Cal. 14 avril 2022).

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Stratégies flexibles pour gérer l'incertitude dans les chaînes d'approvisionnement manufacturières

En 2022, les fabricants sont toujours confrontés à bon nombre des mêmes problèmes qui ont tourmenté l'industrie tout au long de l'année 2021, ainsi qu'à une multitude de nouveaux défis, notamment l'impact de la guerre en Ukraine, la pénurie de main-d'œuvre et une inflation sans précédent. Malheureusement, comme pour de nombreux aspects de la vie d'avant la pandémie, la relative stabilité de la chaîne d'approvisionnement mondiale dont les industries ont bénéficié pendant de nombreuses années a peu de chances d'être rétablie de sitôt. Les fabricants et leurs fournisseurs doivent faire preuve d'agilité pour s'adapter à ces nouveaux défis qui perdurent.

Cet article met en évidence plusieurs domaines clés sur lesquels les entreprises doivent se concentrer pour l'avenir, notamment la recherche d'une plus grande flexibilité et d'un partage des risques en matière de tarification, d'entreposage/stocks et de gestion des coûts de fret. Parmi d'autres stratégies, les entreprises devraient envisager de mettre à jour bon nombre de leurs pratiques opérationnelles et contractuelles traditionnelles afin de renforcer leur flexibilité dans un monde plus imprévisible. Si l'évolution du paysage présente des défis, elle offre également des opportunités de croissance. Les entreprises qui s'adapteront rapidement seront celles qui seront les mieux placées pour prospérer à l'avenir.

Avec la suppression du contrôle total de la Commission sur les enquêtes antitrust, il pourrait y avoir « moins de responsabilité et plus de place pour les erreurs, les abus, les dépassements de coûts et même les décisions motivées par des considérations politiques », selon les commissaires Phillips et Wilson de la FTC dans leur déclaration dissidente du 14 septembre 2021. On ignore si et comment cet abaissement du seuil à partir duquel la FTC peut lancer des enquêtes antitrust pourrait affecter les acteurs de l'industrie automobile, mais il reflète un changement qui mérite d'être pris en considération. Étant donné que la FTC et le DOJ ont tous deux le pouvoir d'examiner et de contester les transactions conclues, même celles qui ont été notifiées et ont reçu l'autorisation HSR, l'une des conséquences possibles de ces résolutions est l'augmentation du nombre d'enquêtes sur les transactions conclues.

1. Les défis de la chaîne d'approvisionnement manufacturière pour 2022

Pour de nombreuses entreprises, et en particulier pour les fabricants, l'année 2021 a été marquée par des pénuries, une augmentation des coûts et d'autres défis sans précédent dans la chaîne d'approvisionnement. Les confinements de 2020 ont rapidement entraîné des pénuries de nombreuses matières premières et composants, l'offre ne pouvant pas répondre à la demande croissante. Si la pénurie mondiale de semi-conducteurs est peut-être le problème le plus médiatisé, de nombreuses entreprises ont également eu des difficultés à se procurer d'autres matériaux, notamment le bois, l'acier, la résine et la mousse. Conformément à la loi de l'offre et de la demande, ces pénuries se sont rapidement traduites par une augmentation rapide des coûts pour de nombreuses entreprises, avec des hausses de prix importantes qui n'étaient pas prévues dans les devis initiaux des vendeurs et qui, dans de nombreux cas, ne sont pas expressément couvertes par leurs contrats d'approvisionnement à long terme.

Outre les difficultés d'approvisionnement en matériaux, de nombreuses entreprises ont été confrontées à d'importants obstacles opérationnels et logistiques. Elles ont rencontré et continuent de rencontrer des difficultés pour trouver suffisamment de main-d'œuvre afin de maintenir leur activité à plein régime. Les entreprises ont également dû faire face à une multitude de défis logistiques, notamment les retards dans les ports, le blocage du canal de Suez, la pénurie de conteneurs, la pénurie de chauffeurs routiers et l'augmentation massive des coûts d'expédition. Le coût du transport maritime de conteneurs entre l'Asie et les États-Unis a grimpé en flèche, augmentant de plus de 500 % par rapport à l'année précédente.¹ Les entreprises ont également dû faire face à une forte augmentation des coûts de main-d'œuvre. Sous le poids de ces défis importants, la chaîne d'approvisionnement manufacturière a échangé une nouvelle vague de déclarations de force majeure et d'avis d'impossibilité commerciale. Contrairement à la situation de 2020, où de nombreux fabricants ont fermé leurs portes à l'unisson, ces déclarations ont souvent fait l'objet de litiges importants, les parties se disputant la responsabilité des coûts liés au maintien des activités et à la livraison des produits dans les délais.

Pour aggraver ces difficultés, les efforts déployés par de nombreuses entreprises pour gérer leurs chaînes d'approvisionnement ont été compliqués par une demande imprévisible (ou ingérable). Certaines entreprises ont été prises au dépourvu lorsque la demande pour leurs produits a bondi face à la COVID-19 au lieu de chuter, les pires prévisions de catastrophe économique ayant été largement évitées. Cela a entraîné d'importants déséquilibres entre la demande et la capacité tout au long de la chaîne d'approvisionnement manufacturière. Certains fabricants ont eu du mal à répondre à la demande de leurs clients, tandis que d'autres ont vu leurs ventes chuter ou être reportées, leurs acheteurs devant réduire leur production en raison de pénuries ou de retards dans l'obtention d'autres composants nécessaires à la fabrication des produits finaux. Dans un système de fabrication mondial qui, pendant des décennies, s'est appuyé sur une efficacité toujours croissante (disposer exactement des bons produits au bon endroit et au bon moment), tous ces problèmes ont contribué à d'importantes inefficacités qui alimentent aujourd'hui la flambée de l'inflation.

Malheureusement, 2022 s'annonce déjà comme une nouvelle année difficile pour de nombreux fabricants. Les analystes prévoient que les pénuries de matières premières et autres perturbations de la chaîne d'approvisionnement se poursuivront au moins jusqu'en 2023, même si certains signes indiquent une amélioration progressive.² La COVID-19 reste une menace permanente pour les chaînes d'approvisionnement. Si les États-Unis semblent peu enclins à revenir à des mesures de confinement, celles-ci restent une possibilité dans de nombreux autres pays. La Chine, en particulier, s'en tient strictement à une stratégie « zéro COVID » et a récemment réimposé des confinements dans plusieurs villes. Confrontée à une propagation croissante du sous-variant Omicron BA.2 en mars et avril, la Chine a imposé des confinements à Shanghai, une ville de 26 millions d'habitants^.3 En conséquence, de nombreux fabricants ont été contraints de fermer leurs sites de production ou n'ont pu maintenir leur production qu'en prenant des mesures drastiques, consistant notamment à faire vivre leur main-d'œuvre dans l'usine. La propagation continue de l'épidémie pourrait menacer la production dans d'autres régions.

En plus des défis persistants posés par la COVID-19 et les pénuries de matériaux existantes, de nombreux fabricants doivent désormais faire face aux répercussions de la guerre en Ukraine. Les entreprises qui exercent leurs activités en Ukraine ont été confrontées aux perturbations évidentes et importantes découlant du conflit armé en cours. Les entreprises qui ont des activités en Russie ou dont la clientèle ou la chaîne d'approvisionnement est liée à la Russie se sont retrouvées dans une situation difficile, car elles doivent se conformer à des obstacles juridiques et éthiques pour maintenir ces relations, notamment la liste toujours plus longue des sanctions. Même les entreprises dont les activités ne sont pas directement liées à l'Ukraine ou à la Russie sont touchées, car la guerre et les sanctions ont une incidence sur les prix et la disponibilité de nombreux produits de base, notamment l'énergie, le blé, le néon et l'aluminium. Ces perturbations et pénuries (et les prochaines perturbations qui s'annoncent) risquent de continuer à causer des maux de tête et une incertitude financière aux fabricants et à faire grimper les coûts.

2. Stratégies pour faire face à l'évolution de la situation dans la chaîne d'approvisionnement mondiale

Au cours des deux dernières années, la plupart des fabricants ont fonctionné en mode « gestion de crise » dans l'attente d'un retour à la « normale ». Malheureusement, il devient rapidement évident (dans la mesure où cela ne l'était pas déjà) que les conditions qui prévalaient avant la pandémie ne reviendront pas de sitôt. La COVID-19 sera présente, sous une forme ou une autre, dans un avenir prévisible, et les répercussions de la guerre en Ukraine (y compris bon nombre des sanctions imposées à la Russie) devraient se poursuivre. L'ère de l'inflation minimale qui a prévalu dans une grande partie du monde au cours de la dernière décennie semble être révolue. Pour ces raisons et pour diverses autres, les entreprises risquent de connaître une période de plus grande instabilité et de volatilité dans la chaîne d'approvisionnement mondiale. Comment les entreprises peuvent-elles sortir du mode de gestion de crise et adapter leurs pratiques commerciales pour survivre, voire prospérer, dans ce nouvel environnement ? Cet article présente quatre stratégies clés que les entreprises devraient envisager, de la phase de passation de marché à celle des opérations.

A. Se concentrer sur les dispositions tarifaires et les paramètres déclenchant un allègement tarifaire — Depuis de nombreuses années, dans de nombreux segments de l'industrie manufacturière, les contrats à long terme à prix fixe sont la norme. Dans certains cas, les contrats peuvent même exiger qu'un fournisseur accorde des réductions de prix annuelles ( économies ou baisses de prix d'une année sur l'autre). Les dispositions permettant à un fournisseur d'augmenter ses prix sont relativement rares, à l'exception des contrats portant sur certains composants à forte intensité de matières premières. Les acheteurs comme les vendeurs, ayant connu des cycles répétés de hausses et de baisses des prix des matières premières, ont reconnu que les contrats à long terme à prix fixe pour ces composants s'avéraient souvent intenables et ont utilisé diverses formes d'indexation ou d'autres modes de tarification flexibles pour ces composants. Dans le contexte actuel, marqué par l'inflation et une forte volatilité des prix, les entreprises repensent la structure traditionnelle des contrats d'approvisionnement. Les contrats à long terme à prix fixe, voire dégressif, ne sont peut-être plus pratiques. Comme cela a été le cas par le passé pour les composants à forte intensité de matières premières, les entreprises devraient s'efforcer d'introduire une plus grande flexibilité dans leurs contrats afin de tenir compte de l'évolution des coûts, que ce soit par le biais d'une forme d'indexation définie, d'une possibilité périodique de renégociation et de test de marché, ou d'autres approches créatives.

B. Entreposage et stocks — Pendant des décennies, le modèle traditionnel de nombreuses entreprises manufacturières a été la gestion allégée des stocks, juste à temps (JIT), les entreprises ne conservant que des niveaux minimaux de stocks. Ce modèle s'est avéré incroyablement efficace, tant que tout fonctionnait sans heurts et dans les délais. Cependant, comme l'ont montré la pandémie et les problèmes de chaîne d'approvisionnement au cours des deux dernières années, une fois que tout le « gras » proverbial a été éliminé du système, il ne reste plus rien pour amortir les chocs. Les acheteurs et les vendeurs doivent désormais mettre en balance les avantages potentiels d'un stock allégé et les risques posés par une chaîne d'approvisionnement beaucoup moins stable et prévisible qu'il y a deux ans. De nombreuses entreprises ont engagé des coûts importants pour le transport express, les heures supplémentaires, les fermetures et d'autres dépenses qui ont largement dépassé les économies et les gains d'efficacité réalisés en essayant de maintenir un stock réduit. En conséquence, de nombreuses entreprises cherchent des moyens d'atténuer ces risques. Outre le reshoring et le raccourcissement des chaînes d'approvisionnement (qui sont principalement des stratégies à long terme offrant peu de possibilités de soulagement à court terme), de nombreuses entreprises repensent leurs modèles de stocks et s'orientent vers la mise en place d'entrepôts et de banques de stocks plus importantes afin de se prémunir contre les pénuries et les perturbations. Si cette approche peut constituer une stratégie efficace, elle n'est pas sans entraîner des coûts supplémentaires. Les entreprises doivent réfléchir attentivement avant de mettre en œuvre une telle stratégie (de leur propre initiative ou à la demande de leurs clients) afin de s'assurer que les coûts sont correctement répartis et pris en compte.

C. Tests de résistance, double approvisionnement et plans d'urgence — Dans de nombreux secteurs, la volonté de minimiser les coûts, ainsi que les dépenses liées à la qualification d'un nouveau fournisseur, ont favorisé une tendance à l'approvisionnement auprès d'un seul fournisseur de matériaux et de composants. Dans le nouveau monde moins prévisible de la chaîne d'approvisionnement mondiale, les entreprises qui ne l'ont pas encore fait devraient revoir leurs chaînes d'approvisionnement afin de comprendre où se situent les risques potentiels et si une stratégie d'approvisionnement unique est toujours pertinente. Cela nécessite souvent d'examiner en détail et de comprendre où se situent tous les niveaux de la chaîne d'approvisionnement. Par exemple, une entreprise qui achète des composants auprès de deux fournisseurs distincts, dont l'un est situé à proximité, peut estimer qu'elle a atténué son risque. Cependant, si ses deux fournisseurs directs s'approvisionnent à 100 % auprès du même sous-traitant, l'entreprise reste exposée au risque lié à la source unique. Même si les entreprises ne s'approvisionnent pas activement auprès de deux sources différentes pour leurs composants, il est prudent d'avoir un plan d'urgence et de savoir quelles sources alternatives sont disponibles en cas de besoin, et dans quels délais un nouveau fournisseur peut être engagé en cas de perturbation chez le fournisseur actuel.

D. Transfert du risque lié aux frais de transport — Pour de nombreuses entreprises, les frais de transport ont pris une importance démesurée au cours des deux dernières années, en raison à la fois du besoin accru de transport express et de l'augmentation rapide des coûts (et des retards) liés au transport ordinaire. Traditionnellement, de nombreux acheteurs considéraient la plupart des frais d'expédition, y compris les frais de transport express (même en cas de force majeure et d'impossibilité commerciale) et les frais d'expédition des composants provenant d'entreprises de niveau inférieur, comme relevant de la responsabilité de leurs fournisseurs. Cependant, de nombreuses entreprises remettent en question cette structure et font pression pour qu'elle soit modifiée. De nombreuses entreprises ont été confrontées à une augmentation des coûts d'expédition, en particulier celles qui doivent s'approvisionner en composants en Asie. Comme indiqué ci-dessus en ce qui concerne les prix et les coûts de manière plus générale, les entreprises devraient chercher des moyens de partager une partie du fardeau et du risque liés à ces coûts avec leurs clients. De nombreuses entreprises ont également été confrontées à la nécessité de recourir fréquemment (et, pendant certaines périodes, de manière quasi constante) au transport express afin de compenser les retards dans la chaîne d'approvisionnement. Comme la plupart des entreprises le savent, les coûts liés au transport express peuvent rapidement devenir exorbitants et menacer de dépasser leurs marges bénéficiaires sur un programme pour une année entière, voire plus. Ces dernières années, les acheteurs et les vendeurs ont considéré les coûts liés au transport express comme un jeu à somme nulle, les acheteurs exigeant que leurs fournisseurs paient l'intégralité des coûts liés au transport express et les fournisseurs refusant souvent de payer ces coûts (même s'ils y sont tenus en vertu du contrat/de la loi applicable). Étant donné que les difficultés rencontrées dans la chaîne d'approvisionnement ne semblent pas près de s'atténuer, les entreprises devraient envisager de nouvelles approches possibles dans lesquelles les acheteurs et les vendeurs partagent chacun une partie du risque lié au transport express résultant de problèmes qui échappent à leur contrôle.

3. Conclusion

La chaîne d'approvisionnement mondiale a changé et les fabricants doivent s'adapter à cette nouvelle donne. Les défis auxquels ils ont été confrontés en 2021 se poursuivent en 2022, et beaucoup ne montrent aucun signe d'essoufflement. Si les fabricants ont tiré une leçon des 18 derniers mois, c'est qu'il faut s'attendre à l'inattendu et appliquer les « leçons apprises » pour relever les défis à venir. Ces défis obligeront les entreprises à réévaluer bon nombre de leurs contrats et de leurs opérations, y compris leur approche de la gestion des risques inhérents à la tarification, à l'entreposage/aux stocks et aux coûts de transport. La volatilité accrue de la chaîne d'approvisionnement exige que les contrats soient plus souples afin de permettre une approche flexible pour résoudre les défis à mesure qu'ils se présentent.

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¹https://www.reuters.com/business/china-us-container-shipping-rates-sail-past-20000-record-2021-08-05/ 

²https://www.supplychaindive.com/news/shortages-2022-outlook-supply-semiconductors-aluminum-food/617537/

³ https://www.reuters.com/world/china/shanghai-lockdown-deepens-after-new-surge-asymptomatic-cases-2022-04-05/

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L'industrie 4.0 annonce un changement radical dans la protection de la propriété intellectuelle pour les fabricants

La fabrication intelligente, souvent appelée « Industrie 4.0 », désigne la fusion des techniques de fabrication numériques et des techniques de fabrication traditionnelles. Bien que de nombreuses technologies puissent être identifiées comme jouant un rôle dans la fabrication intelligente, cet article se concentrera sur quatre d'entre elles qui font actuellement l'objet d'une attention particulière : l'adoption du cloud, l'Internet des objets (IoT), l'apprentissage automatique et l'intelligence artificielle, ainsi que la fabrication additive. Le déploiement réussi des technologies de fabrication intelligente peut conduire à une production plus rapide et plus efficace, qui est également plus sûre pour les ouvriers d'usine. La mise en œuvre de ces technologies pose également des défis en matière de propriété intellectuelle auxquels les fabricants ne sont peut-être pas habitués, mais qui, s'ils sont gérés de manière appropriée, promettent de grands avantages.

Adoption du cloud

Le cloud computing désigne la répartition des données et des applications sur plusieurs sites, permettant aux utilisateurs d'accéder à la demande aux données et aux applications depuis plusieurs endroits. Comme dans de nombreux autres secteurs, les fabricants adoptent des techniques informatiques basées sur le cloud afin de permettre une fabrication agile et de fournir des données en temps réel à l'atelier de production. Par exemple, les informations relatives à la charge de capacité de plusieurs machines de production, situées éventuellement à plusieurs endroits géographiques différents, peuvent être partagées sur un cloud afin d'être accessibles en temps réel par une unité de distribution. Cela permet de répartir efficacement le travail entre les machines de production.

Market Research Future prévoit 111,9 milliards de dollars d'investissements dans le cloud computing dans le secteur manufacturier. Les fabricants qui envisagent de transférer leurs processus de production vers le cloud devraient prendre le temps d'évaluer si le nouveau processus est brevetable. Bien qu'il puisse sembler contre-intuitif que le transfert d'un processus de fabrication existant vers une plateforme cloud donne lieu à un objet brevetable, un bref examen des brevets délivrés montre que les modifications nécessaires pour adapter un processus afin qu'il s'exécute correctement sur une plateforme cloud peuvent, en effet, donner lieu à un objet brevetable. De plus, les routines logicielles nouvellement générées pour mettre en œuvre le processus cloud sont susceptibles d'être soumises au droit d'auteur, et la protection de ces éléments doit être évaluée.

Une question connexe pour les fabricants qui migrent vers des plateformes basées sur le cloud est la sécurité de leurs systèmes et de leurs données. Les systèmes basés sur le cloud, en raison de leur interconnexion inhérente avec d'autres systèmes, sont vulnérables aux attaques. En 2020, les ransomwares ciblés sont apparus comme une cybermenace omniprésente pour le secteur manufacturier. Ces attaques devraient se multiplier à mesure que les entreprises manufacturières adoptent des profils de plus en plus numériques. Les entreprises qui adoptent les technologies de fabrication intelligente doivent protéger leur propriété intellectuelle et les données qui en résultent. La remédiation des violations de données est également susceptible d'être importante ; les attaques visant à voler des informations représentent environ un tiers des cyberattaques contre les entreprises manufacturières, une entreprise sur cinq étant compromise avec succès.

L'Internet des objets

L'Internet des objets (IoT) désigne l'intégration de capteurs, de capacités de traitement et de technologies de communication dans des appareils physiques. L'IoT a déjà commencé à changer notre perception des appareils dans nos foyers ; les téléviseurs intelligents, les thermostats intelligents et les appareils électroménagers intelligents semblent désormais omniprésents. Ce changement de perspective touche également le secteur manufacturier, plusieurs entreprises se lançant dans une course effrénée pour commercialiser un système d'exploitation universel pour tous les appareils IoT. Au-delà des changements évidents dans les ateliers de fabrication eux-mêmes, les fabricants doivent être conscients de deux changements fondamentaux que l'IoT va apporter à leur activité : l'IoT rendra la protection des secrets commerciaux de plus en plus difficile et changera radicalement la relation entre le fabricant et le consommateur final.

Traditionnellement, de nombreux aspects d'une chaîne de fabrication étaient protégés par le secret commercial. Par exemple, les réglages exacts utilisés par une machine pour transformer une matière première en un produit fini pouvaient être connus uniquement des personnes chargées de faire fonctionner cette machine. Dans le monde de l'IoT, cette machine est interconnectée avec d'autres machines, et cette interconnexion en fait une cible potentielle pour les attaques. Les machines compromises peuvent révéler leurs réglages, leurs préférences et d'autres secrets qui rendent une chaîne de fabrication « spéciale ». Une fois encore, la cybersécurité et la gestion des données devront être des priorités, et non des considérations secondaires, dans l'usine du futur.

Vu de l'extérieur, l'IoT change radicalement la relation traditionnelle entre un fabricant et le consommateur final, car il permet au fabricant d'avoir accès aux données relatives à l'utilisation de ses produits finaux. Si la collecte de données réelles sur l'utilisation par les consommateurs est un avantage fantastique pour les fabricants, elle s'accompagne d'obligations concernant à la fois la collecte de ces données et leur sécurisation après leur collecte. À condition que la collecte des données auprès des utilisateurs finaux se fasse de manière transparente et dans le respect de la vie privée, ces données constituent un atout commercial qui peut s'avérer plus précieux que l'activité initiale.

Apprentissage automatique et intelligence artificielle

Les termes « apprentissage automatique » et « IA » sont généralement utilisés pour désigner les techniques permettant aux machines de penser comme des êtres humains. Les applications de ces techniques dans le domaine de la fabrication peuvent inclure la maintenance prédictive, la qualité et le rendement prédictifs, le jumelage numérique, la conception générative, la prévision de la consommation d'énergie et la gestion de la chaîne d'approvisionnement. Ce domaine technologique peut représenter la plus grande opportunité pour les fabricants de développer et de préserver leurs secrets commerciaux liés à leurs activités. L'identification d'algorithmes spécifiques et des données fournies à ces algorithmes pour produire le résultat souhaité variera d'un fabricant à l'autre, et un fabricant qui trouve une combinaison de choix permettant d'obtenir des performances supérieures voudra probablement la garder secrète vis-à-vis des autres acteurs du secteur.

Fabrication additive

La fabrication additive, parfois appelée « impression 3D », continue de susciter l'intérêt et d'attirer les capitaux-risqueurs malgré le récent déclin du marché grand public. La fabrication additive permet d'utiliser des alliages plus légers et plus résistants à la place des matériaux traditionnels. Elle permet également de mettre en place une chaîne d'approvisionnement plus efficace, dans laquelle les pièces sont fabriquées au moment et à l'endroit où elles sont nécessaires, plutôt que d'être fabriquées à un endroit et expédiées à un autre.

Bien que certaines avancées récentes laissent entrevoir un avenir où il sera possible d'imprimer des objets complexes et volumineux, tels que des véhicules entiers, cette technologie est actuellement principalement utilisée pour produire des pièces ou des sous-systèmes destinés à être intégrés dans des systèmes plus grands. La possibilité d'utiliser la technologie d'impression additive pour fabriquer des pièces de machines exige des fabricants qu'ils connaissent la doctrine du droit des brevets en matière de réparation et de reconstruction, qui distingue entre la réparation autorisée d'un article breveté et la reconstruction non autorisée d'un article breveté, cette dernière constituant une contrefaçon de brevet. Les fabricants de systèmes plus grands voudront probablement consulter un avocat spécialisé en brevets afin de s'assurer que leur couverture brevets est aussi solide que possible. De même, les fabricants de composants plus petits peuvent exiger des clauses d'indemnisation plus étendues dans les contrats de service afin de transférer le risque de contrefaçon de brevet au client.

Chaque pièce fabriquée par impression 3D est représentée sous la forme d'un fichier de données utilisé par l'imprimante pour fabriquer l'objet souhaité. Les fabricants devront déterminer dans quelle mesure leurs fichiers de données peuvent être protégés par le droit d'auteur, ce qui leur permettra de contrôler la fabrication finale de l'objet représenté par le fichier de données.

Enfin, les fabricants peuvent être en mesure de protéger leurs activités d'impression grâce à la protection des marques. Si, par exemple, un fabricant dispose d'un procédé spécifique lui permettant d'imprimer en 3D un certain matériau, ou constate que les objets imprimés à l'aide de son procédé présentent des caractéristiques supérieures à celles des pièces imprimées à l'aide d'autres procédés, ce fabricant peut souhaiter développer une stratégie de marque autour de ce procédé, par exemple « Printed Using MagicTM » (Imprimé à l'aide de MagicTM).

Les technologies de fabrication intelligentes sont très prometteuses pour les fabricants, mais elles soulèvent également des questions de propriété intellectuelle auxquelles de nombreux fabricants traditionnels ne sont pas habitués. Les fabricants qui seront capables d'identifier ces questions et de tirer parti des opportunités qu'elles représentent auront l'avantage dans la transition vers l'industrie 4.0.

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Les employeurs du secteur manufacturier confrontés à d'importants défis en matière de main-d'œuvre en 2022

Alors que les problèmes de rétention des employés et la « grande démission » font la une des journaux, l'industrie manufacturière subit non seulement la pression d'un marché du travail tendu en 2022, mais elle est également confrontée à des défis supplémentaires en matière de main-d'œuvre. Malgré les signes observés en début d'année indiquant que la pandémie de COVID était en train de s'atténuer, celle-ci continue d'avoir un impact sur la capacité des employeurs à maintenir leurs effectifs au complet. Les employeurs continuent de faire face à un environnement changeant et complexe en ce qui concerne la poursuite du travail à distance, les pénuries de main-d'œuvre et les demandes d'aménagement liées aux protocoles COVID. Cependant, les questions liées à la COVID ne sont pas les seuls enjeux majeurs auxquels sont confrontés les employeurs du secteur manufacturier cette année. Les changements apportés en 2021 au Conseil national des relations du travail (NLRB ou Conseil) et à son avocat général signifient que les employeurs syndiqués et non syndiqués seront également confrontés à des défis dans le domaine traditionnel du travail.

1. COVID, COVID, COVID — Alors que les cas recommencent à augmenter, les défis liés à l'emploi se poursuivent en 2022

A. Problèmes liés au télétravail

Au fil des pics et des ralentissements des cas de COVID au cours de la pandémie, un changement lié à celle-ci semble s'être installé durablement : un plus grand nombre de travailleurs travaillent à distance. Alors que certaines entreprises encouragent leurs employés à revenir au bureau, d'autres ont amélioré les possibilités de travail à distance et sont confrontées aux défis liés à une main-d'œuvre entièrement ou partiellement à distance. Les employeurs doivent veiller à prendre en compte les implications juridiques de ce changement. Si un employeur a désormais des employés travaillant à distance dans des États où il n'était pas présent auparavant, cela peut avoir des implications fiscales et autres. En général, les lois de l'État dans lequel un employé travaille régissent son emploi. Si les employés travaillent dans un nouvel État ou une nouvelle localité, les employeurs doivent s'assurer qu'ils sont au courant et respectent les lois étatiques et locales qui peuvent différer de celles des autres lieux où l'employeur exerce ses activités. Existe-t-il des lois locales en matière de congés maladie ? Des changements dans l'application des clauses de non-concurrence ? Des exigences en matière de remboursement des frais ? Une examen attentif des lois et réglementations locales en matière d'emploi peut éviter des erreurs coûteuses.

B. Pénurie de main-d'œuvre – Difficultés à recruter et à fidéliser les employés

De nombreux employeurs sont également confrontés à une pénurie de main-d'œuvre extrême qui a non seulement eu un impact sur le recrutement, mais aussi sur la fidélisation des employés. Afin d'attirer les candidats et d'encourager les employés à rester dans l'entreprise, de nombreux employeurs du secteur manufacturier ont augmenté les incitations financières et autres. Les primes à la signature, les primes d'assiduité et autres incitations financières peuvent être un moyen efficace de recruter et de fidéliser les talents. Ce faisant, les employeurs du secteur manufacturier (qui comptent souvent un grand nombre de travailleurs non exemptés) doivent bien connaître les différentes exigences en matière de salaire et d'heures de travail afin d'éviter tout risque de réclamations pour salaire impayé ou autres. Les employeurs doivent examiner attentivement si les incitations qu'ils mettent en place doivent être prises en compte dans le taux normal lors du calcul des heures supplémentaires. De même, les employeurs doivent veiller à ce que ces incitations soient mises en œuvre de manière cohérente et équitable.

C. Demandes d'aménagements liés aux protocoles COVID

Depuis le début de la pandémie, les employeurs ont dû faire face à diverses demandes d'aménagement liées aux protocoles COVID, qu'il s'agisse des exigences en matière de port du masque, des obligations vaccinales ou des questions de congés.

Tout d'abord, les employeurs doivent savoir que la COVID peut être considérée comme un handicap au sens de l'ADA, en fonction des symptômes présentés par l'employé. Si un employé demande un congé pour des symptômes liés à la COVID, au-delà de ce qui est généralement accordé par la politique de l'entreprise, les employeurs doivent faire appel à un conseiller juridique afin de déterminer au cas par cas s'il s'agit d'un handicap qui obligerait l'entreprise à s'engager dans un processus interactif.

Même si un employé n'est pas testé positif au COVID, les employeurs peuvent recevoir des demandes d'aménagement en raison d'un handicap ou d'une religion qui empêche les employés de se conformer aux protocoles liés au COVID. De nombreux employeurs sont familiers avec cette question s'ils ont mis en place une politique relative au port du masque ou à la vaccination. Dans de tels cas, les employeurs doivent s'engager dans un processus interactif afin de déterminer si un aménagement raisonnable peut être accordé sans imposer une charge excessive à l'entreprise.

Dans la mesure où les employeurs autorisent certains employés à travailler à domicile, il est judicieux de s'assurer que les décisions sont prises de manière cohérente et qu'elles sont fondées sur les fonctions des employés. Dans un environnement de fabrication, où au moins une partie des employés doit probablement être physiquement présente sur le lieu de travail, les décisions relatives au travail à distance fondées sur des exigences professionnelles concrètes permettront d'éviter de futures plaintes pour traitement injuste.

2. L'intensification des activités syndicales sera alimentée par les changements apportés aux normes et aux priorités du NLRB

Les questions liées à la COVID ne sont pas les seuls enjeux importants auxquels seront confrontés les employeurs du secteur manufacturier au cours de « l'année à venir ». Nous avons déjà constaté certains changements par rapport à la commission du travail de l'ère Trump. Ainsi, les modifications apportées aux normes et aux priorités du NLRB continueront d'avoir une incidence sur les employeurs syndiqués et non syndiqués jusqu'en 2022 et au-delà.

Dans un exemple frappant des changements à venir dans le domaine du travail traditionnel, le 7 avril 2022, la conseillère générale du NLRB, Mme Abruzzo, a publié la note GC-Memo 22­04, qui décrit sa position concernant les « réunions captives » organisées par les employeurs : des réunions obligatoires au cours desquelles l'employeur expose sa position sur la syndicalisation. Ces réunions sont autorisées depuis longtemps en vertu de l'interprétation de la NLRA par le Conseil. La position de Mme Abruzzo, telle que décrite dans la note, représenterait un changement radical par rapport à la jurisprudence établie de longue date par le Conseil. Mme Abruzzo estime que ces réunions « comportent intrinsèquement une menace illégale selon laquelle les employés feront l'objet de sanctions disciplinaires ou subiront d'autres représailles s'ils exercent leur droit protégé de ne pas écouter ce discours ». Elle prévoit d'exhorter le Conseil à reconsidérer sa jurisprudence et à déclarer illégales les réunions obligatoires de ce type, car elle estime que la jurisprudence actuelle « est en contradiction avec les principes fondamentaux du droit du travail, le libellé de notre loi et le mandat qui nous a été confié par le Congrès ». Ces réunions ont toujours été un outil important pour les employeurs afin de faire passer leur message aux employés pendant une campagne de syndicalisation. Si le Conseil renverse effectivement la jurisprudence, les employeurs devront trouver d'autres moyens de communiquer avec leurs employés pendant une campagne syndicale qui soient autorisés par la NLRA.

L'année dernière, le 22 juillet 2021, Jennifer Abruzzo, avocate générale du NLRB, a publié sa première note de service, dans laquelle elle définissait son programme et ses priorités pour son mandat de quatre ans. En outre, avec l'expiration de plusieurs mandats et la soumission des nominations démocrates qui en ont résulté pour examen, le Conseil lui-même est passé d'une majorité républicaine à une majorité démocrate, dirigée par la présidente Lauren McFerran. Sans surprise, la note de service et la majorité démocrate au sein du Conseil marquent un changement significatif dans les priorités par rapport à l'ère Trump, avec une position plus favorable aux syndicats et aux employés. Les changements potentiels suivants dans les normes et les priorités du NLRB sont à prévoir :

A. Examen plus approfondi des manuels destinés aux employés

Le NLRB devrait renforcer son contrôle des dispositions du manuel de l'employé qui pourraient être interprétées comme restreignant les activités protégées par l'article 7 de la loi nationale sur les relations du travail (NLRA). Sous la direction du conseil d'administration de l'ère Trump, le NLRB avait adopté le test Boeing en ce qui concerne les manuels destinés aux employés. Ce test évaluait une politique apparemment neutre en mettant en balance les restrictions alléguées et les justifications légitimes de l'employeur pour la mise en œuvre de cette politique. Ce test était beaucoup plus souple et favorable aux employeurs que la norme précédente issue de l'affaire Lutheran Heritage, qui interdisait toute politique figurant dans le manuel, y compris celles qui n'interdisaient pas explicitement les activités protégées, si la règle pouvait être « raisonnablement interprétée » par un employé comme restreignant ces activités. À l'époque, le Conseil considérait que ces règles avaient un effet dissuasif sur les activités protégées et les considérait donc comme une violation de la NLRA. L'affaire Boeing est spécifiquement mentionnée dans la note du 12 août 2021 du conseiller général comme une affaire « impliquant des changements doctrinaux du Conseil » qui a bouleversé le précédent qui « établissait un équilibre approprié entre les droits des travailleurs et les obligations des syndicats et des employeurs ». Cela montre que le conseiller général, et très probablement le Conseil, sont prêts à revenir à la jurisprudence Lutheran Heritage, plus favorable aux employés. En prévision de ce changement, les employeurs devraient revoir leurs manuels afin d'identifier les politiques potentiellement problématiques et se tenir prêts à modifier ces politiques si le Conseil rend une décision annulant la norme Boeing, favorable aux employeurs.

B. Application accrue possible des droits Weingarten

Comme le savent les employeurs syndiqués, les droits Weingarten sont les droits des employés représentés à bénéficier de la présence d'un représentant syndical lorsqu'ils en font la demande lors d'un entretien d'enquête pouvant déboucher sur une mesure disciplinaire. Selon la jurisprudence actuelle du Conseil, les droits Weingarten n'existent que dans un environnement syndiqué. Plus précisément, en 2017, le Conseil a refusé d'étendre les droits Weingarten à un employé qui n'était pas représenté par un syndicat, mais qui avait demandé à ce qu'un collègue soit présent lors d'un entretien disciplinaire. Au fil des ans, le Conseil a changé à plusieurs reprises sa position sur la question de savoir si les employés non syndiqués ont le droit de demander à être représentés lors d'entretiens d'enquête. En 2000, le Conseil avait estimé que les employés non syndiqués avaient droit à une telle représentation, mais il a ensuite changé de position en 2004. La note du conseiller juridique fait référence à la jurisprudence actuelle du Conseil, qui n'étend pas ce droit aux employés non syndiqués, comme un « domaine ou une initiative » à réexaminer. Les employeurs doivent rester attentifs aux changements apportés par le Conseil dans ce domaine et s'assurer que leurs employés des ressources humaines et les autres personnes chargées de mener ces entretiens sont au courant de toute modification concernant le droit des employés non syndiqués à se faire représenter sur demande.

C. Accès aux locaux de l'employeur à des fins de syndicalisation

Un autre domaine dans lequel les employeurs non syndiqués doivent être conscients d'un changement potentiel dans la jurisprudence du Conseil concerne l'accès des organisateurs syndicaux aux locaux de l'employeur et leur utilisation. En vertu de la législation actuelle, conformément à l'affaire Tobin Center for the Performing Arts, un employeur est autorisé à exclure les entrepreneurs hors service des zones non publiques de sa propriété, même lorsqu'ils cherchent à s'engager dans une activité protégée par l'article 7, à moins que les entrepreneurs (1) ne travaillent régulièrement et exclusivement sur la propriété et (2) que l'employeur ne démontre que l'entrepreneur dispose d'un ou plusieurs moyens de communication alternatifs raisonnablement non intrusifs (c'est-à-dire qu'ils ne nécessitent pas l'utilisation de la propriété de l'employeur). Selon l'affaire affaire UPMC , qui constitue actuellement un précédent pour le Conseil, les employeurs ont le droit de refuser l'accès des syndicats même aux espaces publics situés sur leur propriété.

Sous la nouvelle direction, la législation devrait revenir à la norme établie par l'affaire New York New York Hotel and Casino, selon laquelle les employeurs ne peuvent empêcher les employés hors service d'utiliser des zones non réservées au travail pour distribuer des tracts syndicaux. De même, l' norme UPMC devrait être annulée au profit de la norme antérieure du Sandusky Mall , selon laquelle les employeurs ne pouvaient pas empêcher un syndicat d'utiliser les espaces publics situés sur leur propriété pour mener des activités syndicales si l'employeur autorisait d'autres activités commerciales, civiles et caritatives dans ces espaces. Il est conseillé aux employeurs de examiner attentivement les précédents actuels du Conseil et les changements dans ce domaine lorsque leur entreprise est confrontée à des activités syndicales, afin d'éviter le dépôt d'une plainte pour pratique déloyale et la mise en œuvre éventuelle d'une ordonnance de négociation.

D. Élargissement de l'interprétation de l'activité concertée protégée

Les employeurs peuvent également s'attendre à une interprétation élargie de la section 7 « activités concertées protégées » sous la nouvelle direction du Conseil et du conseiller juridique. Cela peut inclure l'élargissement des droits des employés à utiliser les systèmes de communication de leur employeur pour des activités protégées. La note du conseiller juridique identifie spécifiquement les cas dans lesquels le droit d'un employé à utiliser le système de messagerie électronique de l'entreprise (ou d'autres systèmes de communication de l'entreprise tels que Discord, Slack ou Groupme) pour des communications protégées sur le lieu de travail doit faire l'objet d'une attention particulière. La note identifie le précédent actuel du Conseil comme impliquant des « changements doctrinaux du Conseil » (par rapport au précédent Purple Communications , qui stipulait que les employeurs devaient autoriser leurs employés à utiliser les systèmes de messagerie électronique de l'entreprise pour mener des activités protégées, à la norme actuelle Rio All-Suites Hotel et Casino, qui a annulé Purple Communications et autorise les employeurs à restreindre ces communications par courrier électronique des employés). La note du conseiller juridique identifie également le précédent actuel du Conseil qui a restreint la portée des activités protégées comme nécessitant un réexamen. Elle fait notamment référence au précédent actuel du Conseil selon lequel les employés qui ont agi au nom des stagiaires ne se sont pas livrés à une activité protégée car celle-ci n'était pas destinée à « l'entraide et la protection mutuelles ».

Cela indique que le directeur juridique et le Conseil chercheront à élargir la définition de « l'entraide et la protection mutuelles » et, par conséquent, la définition des activités concertées protégées. Avec ces exemples et d'autres exemples connexes, les employeurs peuvent s'attendre à un retour à une vision élargie des activités concertées protégées, ce qui limitera les mesures que les employeurs peuvent prendre à l'égard de ces activités, même si ces mesures sont interdites par la législation en vigueur.

Ce ne sont là que quelques exemples des changements apportés aux précédents par le NLRB qui sont susceptibles d'affecter aussi bien les employeurs syndiqués que non syndiqués. Ces changements sont tous favorables aux syndicats et devraient contribuer à stimuler l'activité syndicale dans les années à venir. Compte tenu de l'évolution rapide de l'environnement juridique concernant les questions liées à la COVID, les employeurs du secteur manufacturier devraient se tenir informés des nouvelles décisions du NLRB (et être conscients des priorités d'application de la loi du conseiller juridique) afin d'éviter toute responsabilité en matière de droit du travail en 2022 et au-delà.

Comme le montrent ces exemples, les employeurs du secteur manufacturier sont confrontés à des défis uniques en 2022 en raison d'un paysage juridique en constante évolution. Les employeurs doivent rester vigilants quant aux mises à jour de l'état actuel de l' e la législation dans ces domaines et dans d'autres.

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La CPSC poursuit ses efforts de mise en application au premier trimestre 2022

Cet article couvre le premier trimestre 2022 (du 1er janvier 2022 au 31 mars 2022).

Comme prévu sur la base des indications fournies par l'agence en²⁰²¹¹, la Consumer Product Safety Commission (« CPSC ») a poursuivi ses efforts en faveur d'un renforcement^{de l'application de la loi2} au cours du premier trimestre 2022. Si les tendances en matière de rappels au cours de ce trimestre (et au cours des dernières années) n'ont pas été le meilleur indicateur d'un renforcement de l'application^{de la loi3}, les apparences peuvent être trompeuses. Comme l'ont montré les récentes actualités dans le secteur du fitness, la CPSC n'hésitera pas à prendre des mesures unilatérales, même en cas de rappel volontaire.⁴ En outre, l'agence semble accorder une attention accrue à d'autres mécanismes, notamment les amendes et les mesures administratives.

Cette volonté de renforcer l'application de la loi peut s'expliquer par plusieurs facteurs, notamment la conclusion de la commission sénatoriale du commerce en décembre 2019 selon laquelle la CPSC s'est montrée trop indulgente envers les fabricants dont les produits peuvent présenter un danger pour les consommateurs.⁵ Depuis lors, et après l'élection du président Biden, la composition de la Commission a changé. Aux commissaires Dana Baiocco et Peter Feldman, nommés par les républicains, se sont joints le commissaire Richard Trumka, Jr. et le président Alexander Hoehn-Saric, nommés par les démocrates et confirmés en octobre 2021.⁶ Un poste de commissaire reste vacant,⁷ et le président Biden a nommé Mary Boyle, l'actuelle directrice exécutive de l'agence, pour le pourvoir. (Sa nomination est toujours en attente devant la commission sénatoriale du commerce, des sciences et des transports.⁸) Si cette nomination est confirmée, la CPSC sera composée de trois commissaires démocrates et deux commissaires républicains. Cependant, l'impact que cela aura sur l'avenir de la CPSC reste incertain. Ce qui semble clair, en revanche, c'est la volonté de la Commission de se distancier de l'image d'une institution trop indulgente et de souligner qu'elle « utilisera pleinement ses pouvoirs pour assurer la sécurité des familles américaines^».9 Comme décrit plus en détail ci-dessous, cela se traduira par une intensification de ses activités.

Déclarations signalant une activité accrue

La CPSC s'est engagée dans une intensification de ses activités et a alloué des fonds à des initiatives qui soutiennent cet objectif déclaré. Les commissaires ont également exprimé leur soutien aux programmes et aux objectifs de l'agence qui conduisent naturellement à un renforcement de l'application de la loi.

Par exemple, le 28 septembre 2021, les commissaires Dana Baiocco et Peter Feldman ont publié une déclaration commune annonçant l'adoption du plan d'exploitation de l'agence pour l'exercice 2022 par un vote de 2 contre 1.¹⁰ La déclaration commune souligne plusieurs aspects du plan de l'agence, notamment les suivants :

• Renforcement de la surveillance des ports grâce à l'augmentation des effectifs (c'est-à-dire l'ajout de 27 inspecteurs portuaires supplémentaires), en mettant l'accent sur les installations où les envois de faible valeur issus du commerce électronique entrent dans le pays, et grâce à l'élaboration d'un programme de déclaration électronique visant à améliorer la capacité de ciblage ;
• Respect rigoureux des normes grâce au renforcement des opérations de contrôle par les agences, grâce à une augmentation de près de 30 % des ressources allouées au Bureau de la conformité, à la réactivation de l'équipe chargée des produits défectueux destinés aux enfants qui avait été dissoute en 2018, et à des investissements dans les technologies de contrôle.
• Identification des dangers grâce à des investissements dans le personnel, la recherche, les capacités d'analyse, l'agrandissement des laboratoires et la collecte de données de haute qualité qui éclairent la prise de décision.
• Communications : augmentation de près de 25 % du budget de fonctionnement du Bureau des communications afin de permettre à l'agence de maintenir une présence solide sur Internet, notamment sur les réseaux sociaux traditionnels, les sites Web de la CPSC et les applications permettant de suivre l'évolution de la sécurité des produits ;
• Amélioration de la sécurité et de la responsabilité en prenant des mesures pour donner suite aux recommandations de l'inspecteur général de la CPSC, notamment celles liées à la violation de données de 2019, et en établissant des politiques de sécurité pour se prémunir contre les cyberrisques connus ; et
• Promouvoir la diversité et l'équité en matière de sécurité des produits en renforçant les efforts de recrutement, en analysant les données relatives à la main-d'œuvre et en développant des programmes proactifs visant à favoriser l'inclusion, l'équité et la diversité, ainsi qu'en servant mieux les communautés vulnérables, diversifiées et défavorisées grâce à des communications et des actions de sensibilisation ciblées.¹¹

Plus récemment, le président Hoehn-Saric a déclaré qu'il « préférait voir les fabricants signaler rapidement les problèmes et prendre des mesures correctives... [mais que] la CPSC n'hésiterait pas à agir de son propre chef lorsque... [les fabricants] refuseraient de procéder à des rappels alors que son personnel aurait constaté que leurs produits présentaient un danger important ».¹² Il a également affirmé la position agressive de la Commission en matière de signalement en déclarant que « le fait de ne pas signaler les produits dangereux expose les consommateurs à un risque inutile et ne sera pas toléré », raison pour laquelle « au cours des cinq derniers mois, [la CPSC a annoncé] près de 100 millions de dollars d'amendes » pour non-signalement et signalement tardif.¹³ Les récents tweets du commissaire Peter Feldman font écho à ce même sentiment, puisqu'il a exprimé son soutien à un renforcement de la réglementation afin d'améliorer la sécurité des^barrières de lit portables pour adultes14 et a voté contre un plan d'action corrective qui n'identifiait pas clairement en quoi la solution proposée serait bénéfique pour les futurs consommateurs.¹⁵

Non seulement la CPSC intensifie ses activités de manière générale, mais elle s'intéresse également de manière spécifique aux disparités raciales dans les taux d'accidents et de décès causés par les produits de consommation. Le 14 avril 2022, la CPSC a annoncé la tenue d'un forum public destiné à toutes les parties prenantes intéressées afin de discuter de son nouveau plan d'action pour l'équité, qui vise à améliorer la collecte de données « afin de mieux évaluer les disparités et les efforts [de la CPSC] pour atteindre les communautés qui en ont le plus besoin ».¹⁶

Rappels volontaires et avis d'infraction de la CPSC

Au premier trimestre 2022, la CPSC a annoncé 74 rappels, dont plusieurs concernaient des produits pour bébés et enfants, des véhicules récréatifs et des articles fantaisie.¹⁷

La CPSC a également émis plusieurs avis de violation concernant des produits. Les données disponibles jusqu'en février 2022 montrent que la CPSC a émis 426 avis de violation.¹⁸ La plupart de ces violations sont des « Arrêt de la vente et correction future » ou des « Correction de la production future ».¹⁹

Il convient de noter que les fabricants et les détaillants du secteur des appareils de fitness ont fait l'objet d'une attention et d'une activité accrues de la part de la CPSC. Tout d'abord, la CPSC a rappelé certains tapis de course en raison des risques d'incendie qu'ils présentaient^.20 Ensuite, le 31 janvier 2022, la CPSC a infligé une amende de 6,5 millions de dollars à un fabricant d'appareils de fitness pour ne pas avoir immédiatement signalé des blessures graves impliquant ses appareils, en particulier des machines à câbles croisés et des machines à poulies doubles réglables.²¹

Augmentation continue des mesures liées à la sécurité des nourrissons et des enfants

Conformément à ses efforts de l'année dernière22, la CPSC a continué à mettre l'accent sur la sécurité des nourrissons et des enfants.23 Le 26 janvier 2022, la CPSC a approuvé une nouvelle norme fédérale obligatoire relative aux matelas pour lits d'enfant, qui entrera en vigueur à l'automne 2022.24 La nouvelle règle fédérale comprendra des exigences en matière d'amélioration du marquage, de l'étiquetage et de la documentation d'instructions visant à réduire les blessures et les décès chez les nourrissons liés aux risques d'étouffement, de coincement et de lacération^.25

Bon nombre des rappels émis jusqu'à présent en 2022 concernent la sécurité des nourrissons et des enfants.²⁶ Il convient de noter que lorsqu'une entreprise de produits pour nourrissons a refusé de procéder à un rappel volontaire à la suite du décès de deux nourrissons, la CPSC a déposé une plainte administrative concernant les risques d'étouffement liés à ses produits de relaxation pour nourrissons.²⁷ La plainte de la CPSC demande, entre autres, une ordonnance obligeant l'entreprise à informer toutes les personnes qui vendent ou distribuent les produits de cesser immédiatement la distribution, à informer les autorités sanitaires publiques locales et nationales, à publier rapidement un avis public (y compris en affichant un avis clair et visible sur son site web et sur tout site web tiers sur lequel elle est présente, y compris les réseaux sociaux), et d'envoyer un avis par courrier postal et électronique à chaque distributeur, détaillant et acheteur.²⁸ Cette affaire est en cours.

Nouvelle tendance : sanctions en cas de non-déclaration

Les fabricants, importateurs, distributeurs et/ou détaillants de produits de consommation ont l'obligation légale de signaler immédiatement à la CPSC les dangers et les défauts liés à la sécurité des produits. Cette obligation de signalement couvre : (1) Un produit défectueux susceptible de présenter un risque important de blessure pour les consommateurs ; (2) Un produit présentant un risque déraisonnable de blessure grave ou de décès ; (3) Un produit non conforme à une règle applicable en matière de sécurité des produits de consommation ou à toute autre règle, réglementation, norme ou interdiction en vertu de la CPSA ou de toute autre loi appliquée par la CPSC ; (4) Un incident dans lequel un enfant (quel que soit son âge) s'étouffe avec une bille, une petite balle, un ballon en latex ou toute autre petite pièce contenue dans un jouet ou un jeu et qui, à la suite de cet incident, décède, subit des blessures graves, cesse de respirer pendant un certain temps ou est soigné par un professionnel de santé ; et (5) Certains types de poursuites judiciaires.29 Le fait de ne pas signaler immédiatement et de manière exhaustive ces informations peut entraîner des sanctions civiles ou pénales.30 En général, le personnel de la CPSC conseille « en cas de doute, signalez ».³¹

Les récentes déclarations du président concernant les manquements à l'obligation de signalement et les retards de signalement, combinées aux mesures prises par l'agence, indiquent que la CPSC accordera une attention accrue aux manquements à l'obligation de signalement.³² Par exemple, en janvier 2022, la CPSC a réglé une plainte pour manquement à l'obligation de signalement par une sanction civile de 6,5 millions de dollars.³³ La CPSC inflige généralement au moins une sanction civile par an, mais elle inflige beaucoup plus rarement des sanctions pénales. En effet, avant la mesure historique prise par l'agence en 2021 en matière de poursuites pénales à l'encontre des entreprises, la dernière sanction pénale remontait à 2013.³⁴ Compte tenu de la réintroduction des sanctions pénales par la CPSC en 2021 et de ses premières incursions dans le domaine des sanctions civiles cette année, l'industrie doit se préparer à une augmentation des sanctions en 2022 et au-delà, en particulier en ce qui concerne les obligations de déclaration.

Autres mesures administratives prises par la CPSC

Une action en justice en cours contre Amazon revêt une importance particulière. La CPSC a déposé plainte contre Amazon le 14 juillet 2021 concernant divers produits, notamment des vêtements de nuit pour enfants qui ne répondaient pas aux exigences en matière d'inflammabilité, des détecteurs de monoxyde de carbone qui ne détectaient pas le monoxyde de carbone et des sèche-cheveux sans protection adéquate contre l'immersion^.35 Bien qu'Amazon ait informé ses clients que ces produits pouvaient présenter un danger et leur ait proposé un remboursement sous forme de carte-cadeau Amazon, la CPSC a estimé que ces mesures étaient insuffisantes pour remédier aux dangers présentés par les produits et ne constituaient pas une action corrective obligatoire pleinement efficace.³⁶ Cette plainte marque une rupture avec la pratique habituelle de la CPSC qui consiste à poursuivre les fabricants ; dans le cas présent, la CPSC a plutôt ciblé le distributeur en poursuivant la place de marché électronique qui vend les articles des fabricants. La CPSC a expliqué qu'elle « doit se pencher sur la manière de traiter plus efficacement ces plateformes tierces de grande envergure et de protéger au mieux les consommateurs américains qui les utilisent ».³⁷ Les distributeurs tels qu'Amazon peuvent s'attendre à ce que la CPSC continue de les surveiller de près.

Il est intéressant de noter que la CPSC a également montré qu'elle ne tolérerait pas les communications ex parte après le dépôt d'une plainte. Deux jours après qu'Amazon ait reçu la plainte, les représentants d'Amazon ont tenté de « proposer une réunion [...] pour discuter de la marche à suivre [...] » dans trois courriels distincts adressés à la CPSC.³⁸ De telles communications ex parte sont interdites et sont publiées sur le site web de la CPSC. La dernière fois que la CPSC a publié des communications ex parte interdites, c'était le 28 novembre 2017.³⁹ L'affaire Amazon est toujours en cours ; la CPSC a délivré une assignation à comparaître au Government Accountability Office le 22 mars 2022.⁴⁰

Qu'est-ce que cela signifie ?

Si l'on en croit les récentes activités de la CPSC, le secteur peut s'attendre à une application plus stricte de la réglementation, sous la forme des rappels volontaires habituels, mais aussi d'amendes, de rappels forcés et de mesures coercitives. La CPSC devrait continuer à agir de manière indépendante et à partager publiquement ses préoccupations concernant la sécurité de certains produits de consommation sans l'accord ni la coopération des fabricants ou distributeurs concernés.

Pour les entreprises relevant de la compétence de la CPSC, il est important d'être proactif tant en termes de vigilance continue (et, le cas échéant, améliorée) en matière de sécurité des produits que dans la création et le maintien d'un programme de sécurité des produits, afin que les problèmes de sécurité des produits soient traités et signalés le plus rapidement possible.

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^{1 Erik}K. Swanholt & Kristin M. Sikora, Attention aux entreprises de produits de consommation ! La CPSC devrait renforcer l'application des réglementations en matière de sécurité des produits, (24 février 2021),https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/02/cpsc-enforcement-of-product-safety-regulations

²Voir Erik K. Swanholt & Kristin M. Sikora, La CPSC fait un premier pas vers le renforcement de l'application de la loi (21 avril 2021), https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/04/cpsc-takes-first-step-expand-enforcement.

³La CPSC a signalé 74 rappels au premier trimestre 2022, 256 rappels en 2020 et 219 rappels en 2021. Voir https://www.cpsc.gov/Recalls.

⁴CPSC partageant un lien vers une vidéo montrant un enfant blessé par le Peloton Tread+ (17 avril 2021), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2021/CPSC-Warns-Consumers-Stop-Using-the-Peloton-Tread.

⁵Communiqué de presse (19 décembre 2019), https://www.commerce.senate.gov/2019/12/senate-commerce-committee-report-details-failures-by-the-u-s-consumer-product-safety-commission-to-protect-consumers.

⁶Voir Chair, https://www.cpsc.gov/About-CPSC/Chairman/Alexander-Hoehn-Saric.

⁷Voir les commissaires actuels, https://www.cpsc.gov/About-CPSC/Commissioners.

⁸Voir PN1542, https://www.congress.gov/nomination/117th-congress/1542?s=1&r=16.

⁹Remarques du président de la CPSC, Alexander Hoehn-Saric, lors de la réunion annuelle 2022 de l'Organisation internationale pour la santé et la sécurité des produits de consommation (ICPHSO), (16 février 2022), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.

¹⁰Déclaration commune des commissaires Dana Baiocco et Peter A. Feldman sur l'adoption du plan d'exploitation pour l'exercice 2022, Commission de sécurité des produits de consommation (28 septembre 2021), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/FY22OpPlanJointStatement.pdf?VersionId=vYdSOfbkYTyz.Xpl9UOof1AACeGW3evJ.

¹¹ Id</em>.; see also Memorandum from Mary T. Boyle to the Commission attaching the Consumer Product Safety Commission’s Fiscal Year 2022 Operating Plan (Sept. 15, 2021), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Commission-Briefing-Package-Fiscal-Year-2022-Operating-Plan-Web.pdf?VersionId=CiBFs8Iuv3qhs8jA9HubboRTV2um.BiA

¹²Remarques du président de la CPSC, Alexander Hoehn-Saric, lors de la réunion annuelle 2022 de l'Organisation internationale pour la santé et la sécurité des produits de consommation (ICPHSO), (16 février 2022), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.

¹³Id.

^{14 Twitter}@FeldmanCPSC (16 mars 2022), https://twitter.com/ feldmancpsc.

¹⁵Twitter @FeldmanCPSC (7 avril 2022), https://twitter.com/ feldmancpsc.

¹⁶La CPSC annonce la tenue d'une table ronde avec les parties prenantes le 25 mai 2022 afin de recueillir l'avis du public sur son nouveau plan d'action en faveur de l'équité ; elle rejoint ainsi plus de 90 agences fédérales qui ont publié des plans d'action en faveur de l'équité (14 avril 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/CPSC-Announces-Stakeholder-Roundtable-on-May-25-2022-to-Hear-from-Public-on-New-Equity-Action-Plan-Joins-Over-Ninety-Federal-Agencies-Releasing-Equity-Action-Plans.

¹⁷Voir https://www.cpsc.gov/Recalls.

¹⁸Voir https://www.cpsc.gov/Recalls/violations.

¹⁹« Pour tous les produits réglementés par la CPSC, la Commission émet une lettre de non-conformité en cas de violation d'une norme obligatoire. Elle informe l'entreprise de la violation et de la nature des mesures correctives nécessaires (pour corriger la production future (CFP) ; pour arrêter la vente et la CFP ; ou pour rappeler, arrêter la vente et la CFP). » https://www.cpsc.gov/es/Data.

²⁰ Alerte de rappel (28 janvier 2022), https://www.cpsc.gov/Recalls/2022/Johnson-Health-Tech-Recalls-Matrix-T1-and-T3-Commercial-Treadmills-Due-to-Fire-Hazard-Recall-Alert.

²¹Communiqué de presse (31 janvier 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/Core-Agrees-to-Pay-6-5-Million-Civil-Penalty-for-Failure-to-Report-Serious-Injuries-Involving-its-Exercise-Equipment.

²²Erik K. Swanholt & Kristin M. Sikora, Activité récente en matière de sécurité des nourrissons et des enfants (7 octobre 2021), https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/10/recent-activity-on-infant-and-child-safety.

²³Voir le communiqué de presse (26 janvier 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/CPSC-Approves-New-Federal-Safety-Standard-for-Crib-Mattresses-Rule-to-Provide-a-Safer-Marketplace-for-Parents.

²⁴Id.

²⁵Id.

²⁶Voir https://www.cpsc.gov/Recalls.

²⁷Communiqué de presse (9 février 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/CPSC-Sues-Leachco-Over-Suffocation-Hazard-from-Defective-Infant-Loungers-Seeks-Notice-and-Refund-to-Consumers-from-Company.

²⁸Voir Procédures judiciaires en matière de révocation, https://www.cpsc.gov/ Recalls/Recall-Lawsuits-Adjudicative-Proceedings.

²⁹Voir Obligation de signalement à la CPSC : droits et responsabilités des entreprises, https://www.cpsc.gov/Business–Manufacturing/Recall-Guidance/Duty-to-Report-to-the-CPSC-Your-Rights-and-Responsibilities.

³⁰Id.

³¹Id.

³²Remarques du président de la CPSC, Alexander Hoehn-Saric, lors de la réunion annuelle 2022 de l'Organisation internationale pour la santé et la sécurité des produits de consommation (ICPHSO), (16 février 2022), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.

³³Voir le communiqué de presse (31 janvier 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/Core-Agrees-to-Pay-6-5-Million-Civil-Penalty-for-Failure-to-Report-Serious-In]uries-Involving-its-Exercise-Equipment#:–:text=Core%20Agrees%20to%20Pay%20%246.5,its%20Exercise%20Equipment%20%7C%20CPSC.gov.

³⁴Voir le communiqué de presse (29 octobre 2021), https://www.justice.gov/opa/pr/gree-appliance-companies-charged-failure-report-dangerous-dehumidifiers-and-agree-91-million#:–:text=Consistent%20with%20Justice%20Department%20policy,%2491%20million%20total%20monetary%20penalty.

³⁵Id.

³⁶Id.

³⁷Communiqué de presse (14 juillet 2021), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2021/CPSC-Sues-Amazon-to-Force-Recall-of-Hazardous-Products-Sold-on-Amazon-com.

³⁸Id.

³⁹Id.

⁴⁰ Id.

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Tendances du nearshoring au Mexique dans le secteur manufacturier

Bon nombre des certitudes auxquelles les entreprises s'étaient habituées au cours de la dernière décennie ont été ébranlées, et il existe un certain nombre de questions sur lesquelles les entreprises n'ont absolument aucun contrôle. Dans cet article, nous proposons aux entreprises une voie à suivre pour commencer à aborder la question de la fabrication internationale dans un monde en constante évolution.

La demande existe toujours, probablement sous de nouvelles formes, et la capacité de votre entreprise à y répondre pourrait nécessiter quelques ajustements. Ces réajustements pourraient impliquer de repositionner vos ressources mondiales en fonction de leur proximité avec les lieux où elles seront nécessaires, plutôt que de se concentrer principalement sur les coûts de production (pratique communément appelée « nearshoring » ou « reshoring »).

De nombreuses entreprises nord-américaines qui envisagent d'adopter une stratégie de nearshoring ou de reshoring étudient le Mexique comme site de production potentiel. Cet article examine plusieurs questions clés que les entreprises doivent prendre en considération lorsqu'elles évaluent une stratégie de délocalisation plus proche de leur siège social, et en particulier les aspects à prendre en compte pour faire des affaires au Mexique.

Choisissez vos marchés et vos sites de production

La première étape pour toute entreprise envisageant une stratégie de relocalisation ou de délocalisation proche consiste à déterminer où se trouve la demande que votre entreprise va satisfaire. En d'autres termes, quelle côte ?

La plupart des entreprises commenceront par leurs marchés actuels ; cependant, si ceux-ci sont en perte de vitesse ou si une entreprise a besoin d'espace pour se développer, la solution logique consiste à rechercher de nouvelles destinations cibles qui ont un appétit pour le type de produits que vous proposez. Une façon simple d'y parvenir est d'examiner les informations accessibles au public concernant les plus grands marchés d'importation pour la production de votre entreprise.

Le Tarif douanier harmonisé (HTS) regroupe les importations et les exportations mondiales au même niveau à six chiffres, puis les décline dans chaque pays en numéros à 10 ou 12 chiffres qui permettent à l'utilisateur d'identifier plus de détails dans cette structure à six chiffres. Une fois que les entreprises ont identifié leurs marchés potentiels inexploités (les plus gros importateurs de leurs produits), elles peuvent utiliser les informations accessibles au public pour examiner la consommation apparente nationale du pays, c'est-à-dire le résultat de la production nationale plus les importations moins les exportations, afin de déterminer la taille réelle du marché.

La décision concernant les marchés qu'une entreprise doit cibler déterminera ensuite l'emplacement de la production afin de raccourcir les chaînes d'approvisionnement. Pour les entreprises qui desservent les États-Unis, mais pour lesquelles la production locale n'est pas une option, le choix logique est d'envisager le Mexique comme lieu de fabrication.

Le Mexique offre plusieurs avantages en tant que destination de nearshoring. Ceux-ci sont relativement connus, mais pris dans leur ensemble, ils constituent des arguments convaincants en faveur du pays :

• Le Mexique bénéficie d'un accès garanti à la région de l'USMCA, un avantage rare ces derniers temps ;
• Le Mexique représente le site de fabrication le moins coûteux au sein de l'USMCA ;
• La main-d'œuvre mexicaine possède une grande expérience dans le domaine de la fabrication lourde et complexe.
• Les droits d'importation sont pratiquement inexistants, les délais de livraison sont difficiles à égaler par tout autre pays dans le monde, les fuseaux horaires coïncident largement avec ceux des États-Unis et les principaux sites de fabrication sont desservis par des vols directs depuis les États-Unis.
• Le Mexique propose plusieurs programmes de facilitation des échanges qui ont fait leurs preuves au fil des ans.
• Les exportations d'origine mexicaine bénéficient d'un accès tarifaire préférentiel aux marchés les plus attractifs du monde, grâce au réseau étendu d'accords de libre-échange ; et
• L'USMCA accorde aux exportations mexicaines un traitement favorable en matière de mesures commerciales correctives potentielles et de mesures de sécurité nationale américaines.

Tirez parti des gains d'efficacité de plusieurs pays en matière de fabrication simultanément

Lors du choix d'un site de production, de nombreux facteurs de coût doivent être pris en compte. Outre le coût de la main-d'œuvre, des services publics, des matières premières, etc., les entreprises doivent tenir compte de l'impact des différents droits de douane, taxes et^{réglementations} non^tarifaires1 qui s'appliqueront lors de l'importation de matériaux/composants dans le pays où les marchandises sont produites, ainsi que des frais supplémentaires liés à l'exportation/importation des produits finis.

Si certains coûts ne peuvent être modifiés, les entreprises peuvent toutefois influer sur les droits de douane, les taxes et les réglementations non tarifaires auxquels elles sont soumises. Cela peut se faire par le biais d'une « ingénierie » légale des règles d'origine, c'est-à-dire en jouant sur la quantité d'intrants, la transformation et la transformation globale que les intrants fabriqués à l'étranger doivent subir pour être considérés comme originaires du Mexique et entrer aux États-Unis à un taux de droits d'importation réduit (qui peut être aussi bas que 0 %), conformément à l'USMCA^.2

Nous devons toujours garder à l'esprit que toutes les solutions permettant de réduire les coûts s'accompagnent naturellement d'un certain niveau de formalités administratives auxquelles votre entreprise doit se conformer pleinement. Cela nécessite un effort organisé et, comme votre entreprise est généralement très occupée en tant que fabricant actif, elle a généralement besoin d'une aide professionnelle extérieure.

Opportunités au Mexique pour remplacer les produits chinois pénalisés par des droits de douane

Bien que certains aient avancé que le Vietnam et d'autres pays pourraient être les grands gagnants de la^guerre commerciale entre les États-Unis et la Chine3, le Mexique dispose de nombreux atouts qui pourraient faire pencher la balance en sa faveur. Il est important de noter qu'en²⁰¹⁹⁴, la somme des droits de douane et des frais de transport liés aux importations aux États-Unis était de 1,09 % pour les produits mexicains, contre 14,28 % pour les produits chinois et 10,62 % pour les produits vietnamiens.5 ⁶

La plupart des entreprises s'accordent à dire qu'à l'heure actuelle, la guerre commerciale entre les États-Unis et la Chine a rendu les produits d'origine chinoise moins attractifs en raison de l'augmentation des droits de douane. Des données récentes indiquent qu'à la mi-2022, le taux moyen des droits d'importation pour les exportations chinoises était de 19,^{3 %7}, alors que celui du Mexique était pratiquement inexistant lorsqu'il respectait les règles ou les exigences d'origine de l'USMCA. En ce qui concerne le transport, le prix moyen pour expédier un conteneur de Chine vers les États-Unis était d'environ 10 000 dollars, tandis que le coût pour faire passer un camion du Mexique aux États-Unis pouvait être aussi bas que 250 dollars ^{8 9}.

Cela crée une ouverture qui pourrait être comblée par d'autres pays exportateurs. Dussel-Peters a identifié une liste de sous-positions HTS à six chiffres — 77 au total — dans lesquelles la part chinoise des importations aux États-Unis est tombée en dessous de sa moyenne de -3,51 % entre 2017 et 2019, et dans lesquelles les importations mexicaines ont augmenté au-delà de leur moyenne de 0,97 % au cours de la même période, entre 2017 et 2019.¹⁰ La pertinence de ces 77 sous-positions réside dans le fait que le Mexique dispose déjà de la capacité de production destinée à l'exportation nécessaire pour combler le vide laissé par les importations chinoises ; cela signifie que la capacité d'exportation vers les États-Unis existe déjà.

Enfin, l'industrie manufacturière mexicaine dépend fortement des programmes de promotion du commerce, qui exigent des déclarations périodiques importantes auprès du gouvernement ; ¹¹ en outre, comme le Mexique utilise plus d'un tiers de contenu étranger ¹² dans ses exportations manufacturières — les secteurs de l'électronique, de l'automobile et des pièces automobiles se distinguant par leurs niveaux élevés —, il est essentiel d'être correctement conseillé afin de maintenir un fonctionnement ordonné de l'industrie manufacturière dans le pays.

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¹Des permis ^spéciaux, des prix de référence, des quotas, des avis préalables, etc. peuvent être exigés pour l'importation d'un produit.

²Une autre façon d'aborder cette question consiste à contourner le processus global effectué au Mexique pour acheminer le produit semi-fini vers les États-Unis afin qu'il y soit finalisé et considéré comme un produit « Made in USA ».

³Enrique Dussel-Peters « OPPORTUNITÉS COMMERCIALES POUR LE MEXIQUE DANS LE CONTEXTE DES TENSIONS ENTRE LES ÉTATS-UNIS ET LA CHINE DEPUIS 2017 ». OCTOBRE 2021. Tenaris Tamsa. p. 10.

⁴Malheureusement, ce sont les dernières données disponibles à ce niveau de détail. Vous trouverez ci-dessous des informations plus récentes.

⁵Ventilation de la somme des taux tarifaires + taux des frais de transport concernant les importations aux États-Unis en provenance du Mexique : taux tarifaire de 0,20 % + taux des frais de transport de 0,89 % = 1,09 %. Pour les importations en provenance de Chine : taux tarifaire de 9,81 % + taux des frais de transport de 4,47 % = 14,28 %. Et pour les produits vietnamiens : taux tarifaire de 6,56 % + taux des frais de transport de 4,06 % = 10,62 %.

⁶Dussel-Peters. « OPPORTUNITÉS COMMERCIALES POUR LE MEXIQUE... », pp. 9 et 10.

⁷https://www.piie.com/research/piie-charts/us-china-trade-war-tariffs-date-chart, consulté le 27 mai 2022.

⁸https://www.businessinsider.com/shipping-costs-inflation-outlook-container-prices-high-supply-chain-crisis-2022-3, consulté le 27 mai 2022.

⁹https://www.ivemsa.com/mexico-competitive-manufacturing-costs/, consulté le 27 mai 2022.

¹⁰Dussel-Peters. « OPPORTUNITÉS COMMERCIALES POUR LE MEXIQUE... » Annexe 9, https://dusselpeters.com/357.pdf, consulté le 27 mai 2022.

¹¹À savoir le programme Maquila (toutes les autorisations Maquila ont désormais été converties en permis IMMEX, qui correspondent au programme pour les industries manufacturières, Maquila et les services d'exportation), le programme de promotion sectorielle (PROSEC), le permis de la huitième règle, le remboursement des droits d'importation aux exportateurs (drawback), l'inspection à l'origine (registre de dédouanement) et le système de certification des entreprises intégrales (registre des entreprises certifiées).

¹²36,4 % en 2016. Dussel-Peters. « TRADE OPPORTUNITIES FOR MEXICO… » p. 12.

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Propriété intellectuelle stratégique pour la protection des fabricants de produits

Les fabricants de produits doivent protéger activement leurs marchés en mettant en œuvre une stratégie globale en matière de propriété intellectuelle. Selon la nature de l'activité du fabricant, les brevets, les marques déposées, les droits d'auteur et/ou les secrets commerciaux sont essentiels pour réduire la concurrence externe. Un programme solide en matière de propriété intellectuelle peut également dissuader les employés et les cadres actuels de devenir de futurs concurrents. De nombreux fabricants ont appris à leurs dépens que le coût de l'absence d'un programme solide en matière de propriété intellectuelle est finalement plus élevé que celui de sa mise en place.

La fabrication de produits nécessite l'engagement total d'une entreprise pour une exécution réussie. La fabrication est une activité globale, qui commence par la conception d'un produit à créer, puis passe par la recherche et le développement (R&D), pour aboutir finalement à la production. Selon la nature du produit fabriqué, le degré de complexité peut varier de très simple à très sophistiqué. Les professionnels de la fabrication savent que, quelle que soit la simplicité d'un produit, son coût de fabrication peut être important en raison de la main-d'œuvre et des matériaux nécessaires.

La concurrence est un risque que les fabricants ne peuvent souvent pas contrôler. Elle peut prendre différentes formes, allant des concurrents loyaux, qui fabriquent des produits ayant des fonctions similaires, aux concurrents peu scrupuleux, qui « copient » ou imitent un produit. Un autre type de concurrent est celui qui crée intentionnellement un produit très similaire, mais qui évite stratégiquement la propriété intellectuelle du produit fabriqué (ce que l'on appelle communément un « contournement de brevet »). Un autre type de concurrent encore est celui d'un ancien employé qui apprend (ou vole) vos secrets et vous fait concurrence en utilisant ce qu'il a appris ou pris de manière inappropriée.

Bien que le risque concurrentiel soit imprévisible, l'un des moyens de minimiser la concurrence consiste à créer, acquérir et faire respecter de manière stratégique la propriété intellectuelle. Compte tenu des coûts importants liés à la R&D, à la fabrication et aux risques du marché, il est important de pouvoir protéger l'investissement nécessaire à la création et à la commercialisation des produits. Compte tenu du risque supplémentaire que représentent les concurrents peu scrupuleux qui copient les produits (souvent issus de pays non américains) et ceux qui contournent la propriété intellectuelle destinée à protéger l'investissement, la valeur d'un programme stratégique de propriété intellectuelle est d'autant plus indispensable.

Propriété intellectuelle et types de fabricants

La propriété intellectuelle comprend les brevets, les marques déposées, les droits d'auteur, les secrets commerciaux et le savoir-faire, et chacun de ces actifs remplit différentes fonctions qui protègent contre les concurrents potentiels et réels. Pour protéger les fabricants, il est fortement recommandé d'adopter une approche holistique de la propriété intellectuelle, ce qui signifie qu'un seul type de propriété intellectuelle n'est souvent pas suffisant.

Deux types de fabricants sont pris en compte dans cet article : (1) les fabricants sous contrat qui produisent des produits pour les distributeurs et (2) les entreprises de produits de marque qui fabriquent leurs propres produits ou font appel à des fabricants sous contrat. Pour chacun de ces types de fabricants, la gestion de la propriété intellectuelle est un facteur important pour la protection des produits et/ou des processus de fabrication utilisés pour produire ces produits.

Considérations relatives à la propriété intellectuelle pour la protection des produits

Au^XXIe siècle, les fabricants doivent faire preuve de souplesse et être capables d'agir rapidement. La concurrence n'a jamais été aussi féroce en raison de la mondialisation de l'économie, qui inclut notamment les concurrents traditionnels sur le marché, les anciens fabricants et les futurs concurrents qui travaillent actuellement au sein de l'entreprise, pour n'en citer que quelques-uns.

Historiquement, les entreprises étaient principalement confrontées à la concurrence au sein des États-Unis, mais la facilité des transports et du commerce électronique fait de n'importe qui dans le monde un concurrent potentiel. Si la technologie accélère le développement des produits, elle accélère également, grâce à des outils tels que les scanners laser 3D et la spectrométrie de masse, la rétro-ingénierie et la copie des produits d'autrui.

Défis liés à la concurrence entre fabricants

Pour les entreprises de produits de marque, les imitations peuvent affaiblir ou éroder le marché d'un produit ou créer d'importantes pressions sur les prix. Et plus la marque est populaire, plus les concurrents apparaissent rapidement. Pour rendre les affaires encore plus difficiles, la capacité des concurrents à distribuer des contrefaçons ou des produits concurrents est devenue beaucoup plus facile sur les sites de commerce électronique sur lesquels les fabricants ou les distributeurs créent des listes ou des boutiques virtuelles.

Pour les fabricants sous contrat, les fabricants concurrents peuvent entraîner une « course vers le bas » en termes de marges de fabrication, en particulier si le fabricant sous contrat a consacré du temps et des ressources au développement de processus de fabrication. À titre d'exemple, pour un fabricant de verre qui développe un verre amélioré, un fabricant d'antennes qui développe des antennes ou un fabricant pharmaceutique qui développe des processus permettant d'augmenter les rendements de production, le coût de développement de ces produits et processus peut être très élevé.

Les brevets peuvent être utilisés pour protéger les produits (par exemple, le verre, les antennes ou les médicaments), mais aussi pour protéger les systèmes et les processus utilisés pour fabriquer ces produits. Les brevets protègent la structure, la fonction et l'apparence décorative des biens physiques, mais peuvent également protéger les logiciels et les processus utilisés pour fabriquer ces produits. Les marques commerciales sont utilisées pour protéger les noms et logos des biens, mais peuvent également être utilisées dans certains cas pour protéger l'habillage commercial ou l'apparence physique des biens matériels. Les droits d'auteur peuvent protéger les logiciels utilisés pour faire fonctionner les biens matériels (par exemple, les automobiles), mais peuvent également être utilisés pour protéger les équipements utilisés pour produire les biens matériels. Les secrets commerciaux peuvent protéger les biens physiques (par exemple, la formule d'un médicament ou d'une boisson), mais peuvent également être utilisés pour protéger la manière dont les biens physiques sont produits (par exemple, les techniques de production du verre ou les compositions chimiques). Chacun de ces types de propriété intellectuelle peut être utilisé dans les différentes situations concurrentielles auxquelles sont confrontés les fabricants sous contrat et les entreprises de produits de marque.

Programme stratégique de propriété intellectuelle et de qualitévisant à protéger les fabricants

Les parties prenantes des fabricants comprennent les investisseurs et les employés. Si les concurrents commencent à éroder leur part de marché, les entreprises ont le choix entre faire valoir leurs droits de propriété intellectuelle ou gagner la bataille du marketing. Cependant, pour faire valoir leurs droits de propriété intellectuelle, elles ont généralement besoin d'une propriété intellectuelle de qualité et d'un programme stratégique en matière de propriété intellectuelle. Une « propriété intellectuelle de qualité » signifie que des brevets de qualité, des marques déposées solides, des droits d'auteur déposés en temps opportun et des secrets commerciaux bien gérés existent ou sont au moins en cours de création. Une « propriété intellectuelle stratégique » signifie que les actifs de propriété intellectuelle sont créés dès les premières étapes du développement du produit (par exemple, pendant les efforts de R&D) et sont soigneusement élaborés. La propriété intellectuelle stratégique doit se poursuivre tout au long de la durée de vie d'un produit ou d'un cycle de production (par exemple, maintenir une demande de brevet en instance pour permettre une protection alternative lorsque les concurrents arrivent). De plus, à mesure que de nouvelles technologies sont développées, une nouvelle propriété intellectuelle doit être créée.

Lorsque des concurrents apparaissent, il convient d'analyser minutieusement tous les aspects de la propriété intellectuelle d'un fabricant afin de déterminer s'il existe une contrefaçon et si une propriété intellectuelle future peut être obtenue sur la base de demandes de brevet en instance, de marques commerciales ou d'habillages commerciaux relevant du droit commun, ou de droits d'auteur (non enregistrés) relevant du droit commun. L'obtention de la propriété intellectuelle prend du temps : 10 jours au minimum pour un dépôt accéléré de droits d'auteur en cas de contrefaçon, quatre à six mois pour une demande de brevet accélérée, un an pour une marque déposée et potentiellement plusieurs années pour les brevets, selon la nature de l'invention. Par conséquent, un plan d'application stratégique et complet doit être établi dès que possible lorsqu'un concurrent apparaît.

Il est important que les entreprises effectuent certaines tâches de gestion de la propriété intellectuelle afin de protéger leurs idées. Il s'agit notamment:

• Disposition relative à la cession de brevet : tous les cadres, employés et sous-traitants/consultants doivent être tenus de céder la propriété intellectuelle, notamment les idées inventives. Un inventeur est le premier propriétaire des idées inventives, même lorsqu'elles sont consignées dans une demande de brevet financée par une entreprise. Sans cession écrite, le propriétaire de l'invention est l'employé ou même le cadre. Si cet employé ou ce cadre quitte l'entreprise avec l'idée de devenir un concurrent ou de rejoindre un concurrent sans que cette innovation ait été cédée par écrit, un concurrent immédiat peut apparaître. Pire encore, si ce même inventeur concède sous licence cette innovation non cédée à un concurrent (oui, c'est légal !), un problème plus grave peut se poser pour les parties prenantes. Incluez la cession de brevet dans un contrat de travail afin de dissuader les cadres, les employés et les sous-traitants de devenir des concurrents.
• Droits d'auteur : pour les produits qui incluent des logiciels, une demande de droits d'auteur doit être déposée auprès du Bureau américain des droits d'auteur pour chaque produit et à chaque mise à jour majeure. Un dépôt de copyright dans les trois mois suivant la publication garantit des dommages-intérêts légaux (et souvent les honoraires d'avocat) en cas de violation. Bien que les droits d'auteur soient automatiquement cédés à l'entreprise par les employés, les sous-traitants ne bénéficient pas de la même cession automatique. Ainsi, en l'absence d'une clause de travail à la tâche dans un contrat de consultation, par exemple, les logiciels, photographies, vidéos, etc. peuvent ne pas être la propriété de l'entreprise.
• Protection des secrets commerciaux : conservezune liste des secrets commerciaux et limitez leur accès aux personnes qui ont besoin de les connaître au cas où un employé, un cadre ou toute autre personne quitterait l'entreprise en emportant avec lui les « joyaux de la couronne » de l'entreprise. Pour les logiciels, déposez une demande de copyright avec le code source expurgé afin de revendiquer la protection des secrets commerciaux dans la mesure du possible.

Conseils en matière de propriété intellectuelle pour les fabricants

Restez à l'affût : la fabrication et le développement de nouveaux produits évoluent rapidement et peuvent modifier en peu de temps les techniques de fabrication et les spécifications des produits. Il est donc important de s'assurer que la propriété intellectuelle protégeant les techniques de fabrication et les spécifications des produits reflète bien le produit final. Les responsables de la fabrication et des produits doivent donc veiller à ce que la propriété intellectuelle reste à jour pour chaque produit.

Identification des droits de propriété intellectuelle : les ingénieurs ont tendance à minimiser leur propre créativité en pensant que tout ce qu'ils développent relève du bon sens, mais les solutions apportées aux problèmes pendant la phase de développement peuvent faire la différence entre une excellente protection de la propriété intellectuelle et l'appropriation d'une bonne idée par un concurrent. À ce titre, le « patent harvesting » (collecte de brevets) avec les équipes de conception technique est important pour identifier correctement les droits de propriété intellectuelle des fabricants.

Élaborer un plan d'action en matière de propriété intellectuelle : une propriété intellectuelle de qualité nécessite un plan d'action solide afin de surveiller et de protéger en permanence la propriété intellectuelle précieuse tout au long du cycle de vie d'un produit, depuis la R&D jusqu'aux multiples générations d'un produit.

Éviter les autres droits de propriété intellectuelle : Éviter les droits de propriété intellectuelle détenus par des tiers peut s'avérer difficile, mais dans le cadre d'une stratégie en matière de propriété intellectuelle, cela peut permettre de réduire considérablement les violations coûteuses et chronophages des droits de propriété intellectuelle détenus par des tiers. Des recherches sur la liberté d'exploitation peuvent être effectuées tant au niveau des brevets que des marques, et le fait de demander aux employés d'éviter de copier des tiers peut aider à éviter tous les domaines de la propriété intellectuelle.

Voici une stratégie pour mieux intégrer votre programme de propriété intellectuelle au développement de produits afin de sécuriser la propriété intellectuelle plus tôt dans le cycle de vie du produit. La communication doit se dérouler en trois phases :

1. Après l'acceptation du concept, mais avant la conception/l'ingénierie : pour les produits de consommation, le coût de la contrefaçon de brevet étant très élevé, il est fortement recommandé d'effectuer une recherche de nouveauté et/ou une recherche de liberté d'exploitation afin de s'assurer que le concept présente des caractéristiques innovantes potentiellement brevetables et d'éviter toute contrefaçon de brevet. À partir des résultats de la recherche, le conseiller en brevets peut se concentrer sur les caractéristiques inventives afin de protéger le produit et guider l'entreprise sur la meilleure façon d'éviter la contrefaçon de brevet. Envisagez de déposer une demande de brevet d'utilité provisoire et/ou une ou plusieurs demandes de brevet de conception à ce stade.

2. Une fois la conception technique terminée : une fois les caractéristiques inventives identifiées, déposez une ou plusieurs demandes de brevet. Celles-ci peuvent être provisoires ou non provisoires, en fonction du potentiel d'évolution du produit. Le budget peut également être un facteur déterminant dans cette décision. (Remarque : pour les produits présentant des caractéristiques esthétiques uniques, déposez une ou plusieurs demandes d'enregistrement de dessin ou modèle afin d'éviter toute perte involontaire de droits internationaux).

3. Une fois le prototypage terminé et avant la production ou l'annonce du produit : effectuez une dernière vérification pour voir si d'autres caractéristiques du produit doivent être protégées. Assurez-vous que le processus de l'entreprise prévoit la validation par un avocat spécialisé en propriété intellectuelle afin de garantir que toutes les demandes de brevet sont complètes avant d'annoncer ou de commercialiser le produit ! Veillez également à ce que les marques et les droits d'auteur soient déposés et que les évaluations de validité des brevets et des marques se situent dans des limites de risque acceptables.

Conclusion

Sans un programme complet de propriété intellectuelle, les fabricants de produits sont soumis à une concurrence accrue. Selon le secteur d'activité du fabricant, les brevets, les marques déposées, les droits d'auteur et/ou les secrets commerciaux sont essentiels pour réduire la concurrence externe. Les fabricants doivent également mettre en place un programme de propriété intellectuelle afin de dissuader leurs employés et cadres actuels de devenir de futurs concurrents. De nombreux fabricants ont appris à leurs dépens que le coût de l'absence d'un programme de propriété intellectuelle est finalement plus élevé que celui d'un tel programme.

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Le renforcement du contrôle des chaînes d'approvisionnement par le gouvernement américain augmente les attentes en matière de conformité pour les entreprises américaines qui s'approvisionnent ou opèrent à l'étranger.

Les régulateurs ont récemment envoyé plusieurs messages indiquant que le gouvernement américain attendait des entreprises qu'elles soumettent l'ensemble de leur chaîne d'approvisionnement à une diligence raisonnable approfondie, basée sur des mesures de conformité de pointe. Il s'agit notamment de la publication d'une note d'information inhabituelle par les départements d'État, du Trésor et de la Sécurité intérieure sur la nécessité d'^{une diligence} raisonnable dans la chaîne^{d'approvisionnement1}, d'un avis spécial du département de la Sécurité intérieure sur la diligence raisonnable dans la chaîne d'approvisionnement et les meilleures pratiques en matière de conformité, et d'une amende à sept chiffres infligée à une entreprise qui ne s'engage pas dans^{une diligence} raisonnable « à tous les niveaux » de la chaîne^{d'approvisionnement2.} Le Bureau du contrôle des avoirs étrangers (OFAC) a également mis en place plusieurs régimes de sanctions visant l'achat de marchandises issues de la traite des êtres humains ou du travail forcé, y compris des sanctions spéciales visant la région du Xinjiang en Chine. Enfin, les douanes sont désormais chargées de bloquer les marchandises issues du travail forcé, y compris celles provenant de la région chinoise du Xinjiang, qui sont présumées, sauf preuve contraire fournie par l'importateur officiel, être le produit du travail forcé. Les marchandises associées à tout pays, entreprise ou personne sanctionné peuvent donner lieu à des sanctions économiques, notamment à des amendes potentielles importantes et même à une responsabilité personnelle. Par conséquent, il est important que les entreprises qui s'approvisionnent ou opèrent à l'étranger procèdent à des examens systématiques de leurs chaînes d'approvisionnement. Ces entreprises ne doivent pas supposer que leur approvisionnement auprès de tiers, et non leurs propres opérations, les protégera de toute responsabilité en cas de violation des sanctions économiques et autres lois visant les chaînes d'approvisionnement. Les douanes prenant désormais également des mesures pour bloquer les importations provenant d'entreprises qui tirent profit du travail forcé ou de la traite des êtres humains en bloquant ces marchandises à la frontière, les enjeux réglementaires et réputationnels liés à une chaîne d'approvisionnement défaillante n'ont jamais été aussi élevés.

Les entreprises qui s'approvisionnent à l'échelle internationale doivent donc prendre des mesures concrètes pour s'assurer qu'elles s'approvisionnent auprès de sources propres. Ainsi, les entreprises qui s'approvisionnent ou opèrent à l'étranger devraient sérieusement envisager de mettre en place les mesures de conformité suivantes :

• Réaliser une évaluation systématique des risques afin de déterminer les principaux domaines d'exposition aux sanctions économiques, au travail forcé et aux violations liées à la traite des êtres humains, tant au sein de l'entreprise que dans sa chaîne d'approvisionnement.
• Réaliser un examen global des conditions générales de tous les fournisseurs et prestataires afin de s'assurer qu'elles reflètent les exigences réglementaires actuelles en matière de travail forcé, de traite des êtres humains et de sanctions économiques visant les fournisseurs.
• Adopter des procédures exigeant des fournisseurs qu'ils signent des certificats de conformité annuels attestant qu'ils respecteront toutes les exigences américaines en matière de sanctions économiques, de travail forcé et de traite des êtres humains.
• Prendre des mesures pour vérifier la conformité des fournisseurs aux exigences en matière de travail forcé et de traite des êtres humains, notamment en exigeant des fournisseurs qu'ils fournissent la preuve qu'ils versent des salaires adéquats et légaux, et qu'ils se conforment à toutes les exigences applicables aux États-Unis, dans l'Union européenne, en Australie et dans d'autres pays en matière de travail forcé et de traite des êtres humains.
• Veiller à ce que les fournisseurs communiquent les exigences contractuelles relatives au travail forcé et à la traite des êtres humains à tous leurs sous-traitants et prennent des mesures concrètes pour garantir la mise en œuvre effective de ces exigences.
• Réalisation d'audits des fournisseurs comprenant (1) la vérification du respect de toutes les exigences en matière de travail forcé et de traite des êtres humains, (2) la vérification des informations de paiement relatives aux matériaux de production et (3) l'examen des relevés bancaires des fournisseurs.
• Exercer une surveillance et un contrôle particuliers sur les entreprises qui s'approvisionnent dans des juridictions à haut risque telles que la Chine, l'Inde et d'autres régions où le respect de l'État de droit est moindre et les violations plus fréquentes.
• Mettre en place des contrôles internes et des systèmes de surveillance des opérations et des chaînes d'approvisionnement de l'entreprise afin de garantir que les responsabilités en matière de conformité sont correctement assumées.
• Veiller à ce que tous les fournisseurs soient régulièrement soumis à un contrôle visant à détecter d'éventuelles correspondances avec les listes de personnes soumises à des sanctions économiques de l'OFAC, de l'UE et d'autres organismes, et à ce que tous les fournisseurs soumettent leurs sous-traitants au même type de contrôle.
• Formation sur les sanctions économiques destinée aux employés clés aux États-Unis et dans les opérations étrangères qui s'approvisionnent à l'étranger, concernant les réglementations américaines en matière de sanctions et autres lois et réglementations américaines pertinentes.
• Diffuser les signaux d'alerte typiques qui pourraient indiquer une violation des sanctions économiques, du travail forcé et des réglementations relatives à la traite des êtres humains.

Enfin, l'OFAC insiste non seulement sur l'engagement de la haute direction, y compris les cadres supérieurs et le conseil d'administration, en matière de conformité, mais aussi sur l'engagement à consacrer des « ressources adéquates » à la conformité. Les audits des fournisseurs ne doivent pas être superficiels, mais plutôt être conçus de manière à détecter les problèmes, même chez les fournisseurs qui pourraient prendre des mesures pour dissimuler leurs violations. L'OFAC et les douanes prenant des mesures concrètes pour faire respecter ces nouvelles réglementations relatives à l'approvisionnement, il est important que les entreprises qui s'approvisionnent et opèrent à l'étranger utilisent des principes fondés sur les risques pour identifier les domaines présentant les risques les plus importants et s'appuient sur cette évaluation des risques pour guider leurs équipes d'audit dans la réalisation d'audits appropriés.

L'importance de surveiller la chaîne d'approvisionnement afin de détecter tout travail forcé potentiel est renforcée par une nouvelle législation, qui entrera en vigueur le 21 juin 2022, interdisant l'importation de tous les produits fabriqués en totalité ou en partie à partir de marchandises provenant de la région autonome ouïghoure du Xinjiang (« XUAR ») en Chine. Cette mesure est prise en application de la loi sur la prévention du travail forcé des Ouïghours (Uyghur Forced Labor Prevention Act, « UFLPA »), qui considère que tous les produits extraits, fabriqués ou manufacturés dans la XUAR sont issus du travail forcé.

En vertu de l'ULFPA, les importations de tous les biens extraits, produits ou fabriqués en totalité ou en partie dans la RAXU, ou par des entités figurant sur la liste des entités de l'UFLPA, sont présumées avoir été fabriqués à l'aide de travail forcé et ne peuvent entrer aux États-Unis à moins que l'importateur ne puisse réfuter cette présomption. Il convient de noter que toutes les marchandises en provenance de Chine font désormais l'objet d'une surveillance accrue de la part des douanes, car la loi couvre toutes les marchandises qui sont « en partie » fabriquées à partir de composants provenant de la région autonome ouïghoure du Xinjiang. Étant donné qu'il est courant que les marchandises fabriquées en Asie utilisent des composants chinois, les douanes examineront de plus près toutes les importations en provenance d'Asie afin de déterminer si elles doivent être saisies à la frontière américaine.

Les douanes soulignent l'importance pour les importateurs américains enregistrés de faire preuve d'une diligence raisonnable, d'assurer une gestion efficace de la chaîne d'approvisionnement, de procéder à des contrôles et à des audits de conformité en matière de travail forcé, et de prendre d'autres mesures démontrant que les marchandises provenant de Chine, ou même d'autres pays qui utilisent des pièces et des composants d'origine chinoise, ne proviennent pas de la région autonome ouïghoure du Xinjiang (XUAR) et ne bénéficient pas du travail forcé ou de la traite des êtres humains.

Les douanes et le département de la Sécurité intérieure ont publié deux documents afin d'aider les importateurs enregistrés à mettre en œuvre les mesures de conformité recommandées :

• Les douanes ont publié le document « U.S. Customs and Border Protection Operational Guidance For Importers » (Guide opérationnel des douanes et de la protection des frontières des États-Unis à l'intention des importateurs), qui explique comment les douanes appliqueront la présomption réfutable selon laquelle les produits provenant de la région autonome ouïghoure du Xinjiang (XUAR) sont issus du travail forcé, quels types de preuves peuvent être utilisés pour réfuter cette présomption et comment les douanes décideront de saisir les marchandises qui ne parviennent pas à réfuter cette présomption. Les douanes fournissent également des détails concernant la diligence raisonnable, la traçabilité de la chaîne d'approvisionnement, la gestion de la chaîne d'approvisionnement et la documentation requise pour la traçabilité de la chaîne d'approvisionnement spécifique à chaque produit. https://www.cbp.gov/sites/default/files/assets/ documents/2022-Jun/CBP_Guidance_for_Importers_ for_UFLPA_13_June_2022.pdf.
• Le département de la Sécurité intérieure a publié sa « Stratégie visant à empêcher l'importation de marchandises extraites, produites ou fabriquées à l'aide de travail forcé en République populaire de Chine », qui détaille les attentes du gouvernement américain en matière de conformité dans les domaines de la diligence raisonnable, du traçage efficace de la chaîne d'approvisionnement et des mesures de gestion de l'approvisionnement pour les entreprises important depuis la Chine. https://www.dhs.gov/sites/default/ fi les/2022-06/22_0617_fletf_ufl pa-strategy.pdf.

Il convient de noter que les douanes ont demandé 70,3 millions pour l'exercice 2023 afin d'augmenter les ressources consacrées à l'application de cette loi. Par conséquent, toutes les entreprises qui importent doivent s'attendre à un contrôle douanier rigoureux des importations en provenance de Chine, voire d'Asie en général, afin de déterminer si les marchandises contiennent des pièces et des composants liés à la région autonome ouïghoure du Xinjiang. Les importateurs doivent donc examiner attentivement les mesures de conformité de leur chaîne d'approvisionnement afin de s'assurer qu'elles sont compatibles avec ces nouvelles exigences légales.

Enfin, il est également important de noter l'intersection entre ces exigences spécifiques à la chaîne d'approvisionnement et les changements généraux apportés à la réglementation des sanctions économiques de l'OFAC. L'invasion de l'Ukraine et la réponse des États-Unis, qui ont imposé des sanctions très strictes à la Russie et à la Biélorussie, ne font que souligner l'importance d'une bonne gestion des chaînes d'approvisionnement internationales. La Russie, en particulier, est depuis longtemps un fournisseur majeur de produits tels que les produits énergétiques, l'aluminium, le cuivre et d'autres matières premières. Bon nombre de ces importations sont désormais soit bloquées (par exemple, les produits énergétiques), soit soumises à des exigences strictes en matière de sanctions économiques. Toute entreprise qui dépend des approvisionnements en provenance de Russie, même si ces marchandises ne sont pas importées aux États-Unis, doit examiner attentivement tous ces accords d'approvisionnement afin de s'assurer qu'ils sont conformes non seulement aux restrictions américaines en matière d'importation et de sanctions économiques, mais aussi aux mesures coordonnées prises par l'UE et d'autres gouvernements. Toutes les mises en garde du gouvernement américain concernant la nécessité d'exercer une diligence raisonnable « à tous les niveaux » s'appliquent également aux nouvelles sanctions actuellement en vigueur contre la Russie et la Biélorussie.

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^{1 Le}département du Trésor (qui comprend l'OFAC), le département d'État et le département de la Sécurité intérieure ont publié un avis spécial intitulé « Risques pour les entreprises ayant des liens avec la chaîne d'approvisionnement nord-coréenne », qui met en évidence les risques liés au contournement des sanctions économiques et à l'approvisionnement auprès d'entreprises recourant au travail forcé. https://www.cbp.gov/sites/default/files/assets/documents/2018-Aug/North%20Korea%20Sanctions%20_%20Enforcement%20Actions%20Advisory.pdf.

²L'OFAC a annoncé un accord à hauteur de 996 080 dollars avec une entreprise californienne de cosmétiques, e.l.f. Cosmetics, Inc. (ELF), pour violation présumée des réglementations relatives aux sanctions contre la Corée du Nord. L'entreprise aurait « à son insu » importé 156 livraisons de kits de faux cils provenant de deux fournisseurs chinois, qui contenaient des matériaux provenant de Corée du Nord. https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/CivPen/Documents/20190131_elf.pdf.

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Perspectives antitrust 2022 pour les fabricants — Changements importants sous l'administration Biden

L'administration Biden mène une politique antitrust très stricte. Cet article identifie certains points à surveiller.

Le 9 juillet 2021, le président Biden a publié un décret intitulé « Promouvoir la concurrence dans l'économie américaine ». Bien qu'il s'adresse à divers organismes et départements fédéraux, ce décret appelle spécifiquement à une application « vigoureuse » des lois antitrust par nos deux agences fédérales chargées de la concurrence, le département de la Justice – division antitrust (DOJ) et la Commission fédérale du commerce (FTC). Si, historiquement, l'application des lois antitrust aux États-Unis a été marquée davantage par la continuité que par des changements brusques, nous assistons aujourd'hui à des changements d'orientation des agences qui pourraient affecter de nombreuses entreprises et industries, y compris les fabricants.

Évolutions liées aux fusions-acquisitions en 2022

Les activités de fusion et d'acquisition des fabricants sont généralement importantes, car les entreprises cherchent à développer des produits innovants, à élargir leur portefeuille de produits, à établir de nouvelles chaînes d'approvisionnement (ou à procéder à des acquisitions verticales de fournisseurs et de distributeurs) et à investir dans des technologies ou à en acquérir afin de se positionner pour mieux rivaliser entre elles, ainsi qu'avec les nouveaux entrants (souvent financés par du capital-risque).

La manière dont les autorités antitrust aborderont les opérations de fusion-acquisition entre fabricants pourrait être influencée par les nombreux changements proposés (ou déjà imposés) en matière d'antitrust sous l'administration Biden. Ces changements portent notamment sur les points suivants :

• Modifications possibles des lignes directrices relatives aux fusions horizontales et verticales : le décret présidentiel de Joe Biden sur la promotion de la concurrence invite la FTC et le DOJ à « examiner les lignes directrices relatives aux fusions horizontales et verticales et à envisager leur révision ». Un communiqué de presse ultérieur de la FTC et du DOJ, daté du 9 juillet 2021, indique que « les lignes directrices actuelles méritent d'être examinées attentivement afin de déterminer si elles sont trop permissives ». Les spéculations vont bon train quant à la manière dont les agences pourraient chercher à réviser ces lignes directrices. Les commentateurs ont proposé plusieurs mesures, notamment la limitation des parts de marché, la suppression de l'indice Herfindahl-Hirschman (HHI) comme mesure de la concentration du marché et l'application d'une norme de « bien-être public » (à la place de la norme de « bien-être des consommateurs » établie de longue date) comme critère antitrust pour identifier les fusions anticoncurrentielles. Certains défenseurs ont fait valoir que la norme du « bien-être public » devrait prendre en compte un large éventail de questions telles que les effets sur le travail, les questions de gouvernance d'entreprise, les préoccupations environnementales, les impacts raciaux et les préoccupations liées aux inégalités de richesse. La FTC aurait demandé des informations dans le cadre d'examens de fusions sur des sujets tels que la syndicalisation, l'équité, le franchisage et les questions environnementales, sociales et de gouvernance (ESG), qui semblent sans rapport avec les considérations antitrust traditionnelles et la norme de « réduction substantielle de la concurrence » pour les contestations de fusions prévue par la section 7 de la loi Clayton. Une telle extension des questions pertinentes pour les examens de fusions pourrait modifier considérablement la prévisibilité des efforts de l'agence en matière d'application de la législation antitrust. Si elles étaient adoptées, ou même si elles étaient appliquées de manière informelle par les autorités antitrust dans le cadre de leur « pouvoir discrétionnaire » en matière d'application, ces révisions pourraient marquer un changement dans l'application des règles en matière de fusions, avec des répercussions sur la planification stratégique, la confiance des entreprises et les évaluations commerciales.
• Retrait des lignes directrices sur les fusions verticales par la FTC : Enseptembre 2021, la FTC a voté unilatéralement le retrait de son approbation des lignes directrices sur les fusions verticales adoptées conjointement par la FTC et le DOJ en juin 2020. (À ce jour, le DOJ n'a pas retiré son approbation de ces lignes directrices.) L'utilité de ces directives d'application pour les entreprises et les avocats spécialisés dans le droit de la concurrence est donc remise en question, du moins pour les transactions en attente d'examen par la FTC.
• Les « interprétations informelles » des règles HSR par la FTC sont en cours de révision : depuisdes décennies, le Bureau de notification préalable aux fusions (PNO) de la FTC fournit régulièrement des conseils informels aux avocats spécialisés en droit de la concurrence sur l'interprétation et l'application des règles de notification des fusions énoncées dans la loi Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act de 1976 (HSR) et ses règlements d'application. Dans un article de blog daté du 26 août 2021, le Bureau de la concurrence de la FTC a toutefois fait part de sa préoccupation quant au fait que ces « interprétations informelles pourraient ne pas refléter les réalités modernes du marché ou la position politique de la^{Commission ».1} Bien que les conseils informels HSR soient toujours disponibles, l'article de blog indique que la FTC « est actuellement en train d'examiner le volumineux registre des interprétations informelles afin de déterminer la meilleure voie à suivre ».
• « Lettres d'avertissement » de la FTC : En août 2021, la FTC a annoncé qu'elle pourrait envoyer des lettres aux parties à des transactions faisant l'objet d'une enquête de la FTC, indiquant que, malgré l'expiration imminente de la période d'attente HSR, l'enquête de la FTC reste ouverte et que si les parties choisissent de conclure la transaction, elles le font « à leurs propres risques ». La portée juridique d'une telle lettre d'avertissement dans le cadre d'une contestation ultérieure par la FTC d'une transaction conclue n'a pas encore été testée. Toutefois, ces lettres peuvent au minimum créer une incertitude quant à la transaction en retardant potentiellement sa conclusion et en prolongeant le délai d'examen de la transaction au-delà de la période d'attente légale établie par la loi HSR.
• Préoccupations antitrust liées aux acquisitions « technologiques » :le décret présidentiel de Joe Biden sur la promotion de la concurrence cite les « entreprises technologiques dominantes » comme « nuisant à la concurrence et réduisant l'innovation » par le biais d'« acquisitions prédatrices », notamment l'acquisition de « concurrents naissants ». Bien qu'il se concentre principalement sur les acquisitions technologiques par les plateformes « Big Tech », ce problème pourrait s'étendre à d'autres secteurs. Les technologies de pointe devenant de plus en plus importantes pour de nombreuses entreprises manufacturières, les acquisitions technologiques pourraient faire l'objet d'une surveillance accrue de la part des autorités.

Évolutions supplémentaires en matière d'antitrust en 2022

Les changements apportés par l'administration Biden vont au-delà des fusions-acquisitions. Parmi ceux-ci, on peut citer :

• Préoccupations antitrust liées aux « marchés du travail » : De nombreuses entreprises manufacturières sont à forte intensité de main-d'œuvre, et l'administration Biden a indiqué que les « marchés du travail » constituaient un sujet d'intérêt majeur en matière d'antitrust. La FTC et le DOJ ont récemment organisé plusieurs ateliers consacrés aux questions de concurrence ayant une incidence sur les marchés du travail et le bien-être des travailleurs. Les thèmes abordés comprenaient le monopsone du travail, l'utilisation de clauses restrictives dans les conventions collectives, notamment les clauses de non-concurrence et les accords de confidentialité, le partage d'informations et les activités de benchmarking entre employeurs concurrents, ainsi que la relation entre la législation antitrust et les efforts de négociation collective dans l'« économie des petits boulots ». Les clauses de non-concurrence des employés ont fait l'objet d'une attention particulière lors de ces ateliers. Le DOJ (même avant l'administration Biden) a poursuivi les entreprises ayant conclu des accords de « non-débauchage » des employés, parfois pour violation pénale des lois antitrust . Les fabricants auront tout intérêt à suivre les changements apportés à la politique du travail par l'administration Biden, notamment l'utilisation éventuelle de la législation antitrust pour mettre en œuvre ces changements.
• Intérêt antitrust pour les perturbations de la chaîne d'approvisionnement : de nombreuxfabricants ont des chaînes d'approvisionnement complexes. Le 29 novembre 2021, la FTC a voté en faveur de la réalisation d'une étude visant à déterminer si et comment les perturbations de la chaîne d'approvisionnement de l'année écoulée ont affecté la concurrence. L'étude cherchera à répondre à deux questions centrales qui pourraient intéresser les fabricants : (i) pourquoi ces perturbations se sont-elles produites et (ii) conduisent-elles à des « goulots d'étranglement, des pénuries, des pratiques anticoncurrentielles ou contribuent-elles à la hausse des prix à la consommation » ? Selon l'annonce de la FTC, une demande d'informations détaillées sera envoyée à neuf grands détaillants, grossistes et fournisseurs de biens de consommation aux États-Unis. Cela dit, la FTC pourrait certainement étendre cette enquête à d'autres entreprises, y compris des fabricants de divers secteurs.
• Autorisations pour les enquêtes antitrust de la FTC : en juillet et septembre 2021, la FTC a autorisé, par le biais d'une quinzaine de résolutions, une procédure obligatoire pour les enquêtes de la FTC sur un large éventail de sujets antitrust, notamment les fusions proposées et réalisées, les soupçons de monopolisation et les soupçons d'abus de propriété intellectuelle. En vertu de ces résolutions, un seul commissaire de la FTC peut autoriser les avocats de la FTC à émettre des procédures obligatoires (telles que des demandes d'enquête civile et des assignations à comparaître). Auparavant, ces délégations préalables s'appliquaient presque exclusivement aux enquêtes sur la protection des consommateurs, par opposition aux enquêtes antitrust. Avec la suppression de la supervision complète de la Commission sur les enquêtes antitrust, il pourrait y avoir « moins de responsabilité et plus de place pour les erreurs, les abus, les dépassements de coûts et même les décisions motivées par des considérations politiques », selon les commissaires Phillips et Wilson de la FTC dans leur déclaration dissidente du 14 septembre 2021.²On ne sait pas^siet comment cet abaissement du seuil à partir duquel la FTC peut lancer des enquêtes antitrust pourrait affecter les fabricants, mais il reflète un changement qui mérite d'être pris en considération. Étant donné que la FTC et le DOJ ont tous deux le pouvoir d'examiner et de contester les transactions conclues, même celles qui ont été notifiées et ont reçu l'autorisation HSR, l'une des conséquences possibles de ces résolutions est l'augmentation du nombre d'enquêtes sur les transactions conclues.
• Poursuites pénales contre les monopoles ? Bien que cela puisse être considéré comme un délit pénal , le ministère américain de la Justice (DOJ) a, dans un passé récent, traité les affaires de monopole au civil en vertu de l'article 2 de la loi Sherman, et réservé les poursuites pénales aux ententes contestées en vertu de l'article 1 de la loi Sherman. Néanmoins, le 2 mars 2022, le procureur général adjoint Richard Powers a déclaré que le ministère de la Justice était prêt à engager des poursuites pénales pour monopole « si les faits et la loi nous amenaient à conclure qu'une accusation pénale fondée sur une violation de l'article 2 était justifiée ». Si le ministère de la Justice s'engageait dans cette voie, cela refléterait unchangement substantieldans ses pratiques en matière d'application du droit pénal antitrust.

Les risques persistants liés aux pratiques anticoncurrentielles

Les développements évoqués ci-dessus sont largement impulsés par l'administration Biden, même si le risque antitrust qui transcende les changements d'administration et les clivages politiques reste celui des pratiques cartellaires. Nous ne pouvons oublier les enseignements tirés de la longue enquête menée par le ministère américain de la Justice (DOJ) sur les équipementiers automobiles, l'une des plus importantes enquêtes pénales jamais menées par sa division antitrust, qui a abouti à des poursuites contre quelque 48 entreprises et à près de 3 milliards de dollars d'amendes pénales. Les règlements à l'amiable dans le cadre de recours collectifs et d'autres actions privées auraient dépassé le milliard de dollars.

Alors que la division antitrust du ministère américain de la Justice poursuit depuis longtemps les entreprises et les particuliers dans le cadre d'affaires de cartel, la vice-procureure générale de l'administration Biden, Lisa Monaco, a annoncé en octobre 2021 que le ministère renforcerait ses efforts pour poursuivre les particuliers dans le cadre de poursuites pour criminalité en col blanc. Vous vous souvenez peut-être du célèbre « mémo Yates » de 2015, publié par la vice-procureure générale de l'époque, Sally Yates, qui annonçait un renforcement des efforts visant à poursuivre les individus. L'annonce d'octobre 2021 semble renouveler et redynamiser cette volonté de poursuivre les individus.

Les fabricants n'ont peut-être que peu de contrôle sur les changements apportés par l'administration Biden aux politiques d'application de la loi en matière de fusions et de non-fusions évoquées ci-dessus. Cependant, un programme efficace de conformité antitrust peut s'avérer très profitable en détectant et en dissuadant les pratiques cartellaires. Bien que le ministère américain de la Justice (DOJ) n'ait historiquement pas tenu compte des programmes de conformité antitrust dans ses décisions de poursuites et ses recommandations de peines, il a annoncé des changements à ces deux politiques en juillet 2019. Ces changements renforcent les avantages juridiques liés à la mise en œuvre d'un programme efficace de conformité antitrust.

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^{1 Réforme}du processus préalable au dépôt pour les entreprises envisageant une consolidation et un changement dans le traitement de la dette, Commission fédérale du commerce, 26 août 2021, https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2021/08/reforming-pre-filing-process-companies-considering-consolidation-change-treatment-debt (dernière consultation le 25 mai 2022).

²Déclaration dissidente des commissaires Noah Joshua Phillips et Christine S. Wilson concernant la publication de huit résolutions omnibus, Commission fédérale du commerce des États-Unis (Federal Trade Commission), 14 septembre 2021, https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/1596256/p859900njpcswomnibusdissent.pdf (dernier accès le 25 mai 2022).

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Les dernières évolutions en matière de brevets en Chine : ce que les fabricants doivent savoir

Introduction

Pour les entreprises qui vendent en Chine, fabriquent en Chine ou font face à des concurrents qui fabriquent en Chine, les brevets chinois constituent un élément de plus en plus crucial d'un portefeuille de brevets solide. Si de nombreux fabricants ont annoncé leur intention de diversifier leurs chaînes d'approvisionnement en dehors de la Chine en raison des perturbations persistantes liées à la pandémie de COVID-19, ces efforts ont été lents à se concrétiser. Dans le même temps, la Chine continue de connaître une croissance explosive tant en matière de dépôts de brevets que de procédures d'application, dépassant de loin les États-Unis. Cette augmentation est due à la fois à la dépendance continue vis-à-vis des opérations chinoises dans les chaînes d'approvisionnement mondiales et aux efforts concertés des législateurs chinois pour renforcer les droits de brevet et accroître la cohérence des procédures d'application. Cet article résume les efforts récents déployés tant par l'Administration nationale chinoise de la propriété intellectuelle que par le système judiciaire chinois.

Tendances en matière de dépôt de brevets en Chine

La Chine offre trois types distincts de protection par brevet : les brevets d'invention, les modèles d'utilité et les dessins et modèles industriels.

Le brevet d'invention est analogue au brevet d'utilité américain. Il est soumis à un processus d'examen rigoureux tant en matière de nouveauté que d'activité inventive, qui peut prendre de deux à cinq ans, et a une durée de validité de 20 ans.

Le modèle d'utilité n'a pas d'équivalent aux États-Unis et est souvent négligé par les fabricants américains lorsqu'ils définissent leurs stratégies de dépôt. Il fait l'objet d'un processus d'examen raccourci portant uniquement sur la nouveauté, est généralement accordé dans un délai de 6 à 12 mois et a une durée de validité de 10 ans. Il nécessite des frais de dépôt et des annuités moins élevés et est plus difficile à invalider en raison de ses exigences moins strictes en matière d'inventivité.

La concurrence est un risque que les fabricants ne peuvent souvent pas contrôler. Elle peut prendre différentes formes, allant des concurrents loyaux, qui fabriquent des produits ayant des fonctions similaires, aux concurrents peu scrupuleux, qui « copient » ou imitent un produit. Un autre type de concurrent est celui qui crée intentionnellement un produit très similaire, mais qui évite stratégiquement la propriété intellectuelle du produit fabriqué (ce que l'on appelle communément un « contournement de brevet »). Un autre type de concurrent encore est celui d'un ancien employé qui apprend (ou vole) vos secrets et vous fait concurrence en utilisant ce qu'il a appris ou pris de manière inappropriée.

Bien que le risque concurrentiel soit imprévisible, l'un des moyens de minimiser la concurrence consiste à créer, acquérir et faire respecter de manière stratégique la propriété intellectuelle. Compte tenu des coûts importants liés à la R&D, à la fabrication et aux risques du marché, il est important de pouvoir protéger l'investissement nécessaire à la création et à la commercialisation des produits. Compte tenu du risque supplémentaire que représentent les concurrents peu scrupuleux qui copient les produits (souvent issus de pays non américains) et ceux qui contournent la propriété intellectuelle destinée à protéger l'investissement, la valeur d'un programme stratégique de propriété intellectuelle est d'autant plus indispensable.

Le dessin industriel est similaire à un brevet de dessin américain, couvrant uniquement l'apparence extérieure d'un article manufacturé, et a une durée de validité de 15 ans (prolongée de 10 ans en juin 2021).

À l'instar des demandes de brevets d'utilité aux États-Unis, les demandes de brevets d'invention en Chine sont généralement publiées 18 mois après leur dépôt. L'examen du nombre de brevets d'invention chinois publiés révèle une forte augmentation en 2021 par rapport à 2020 et 2019. Cette augmentation ne s'est pas reproduite aux États-Unis, où le nombre de brevets est resté stable.

Figure 1 : Nombre de demandes de brevets d'invention/d'utilité publiées par an (Source : TotalPatent One®)

Alors que les publications américaines ont diminué en 2021, les publications chinoises ont augmenté de plus de 13 %. Bien sûr, en raison du retard de publication de 18 mois, ces chiffres reflètent les dépôts de demandes de 2019, et il est probable que les chiffres de publication de 2022 diminuent en raison du début de la pandémie de COVID-19 en 2020.

Les modèles d'utilité, en revanche, n'ont pas connu un tel ralentissement. Le nombre de modèles d'utilité délivrés est passé d'environ 2,4 millions en 2020 à plus de 3,1 millions en 2021. Les chiffres de 2021 reflètent les dépôts effectués en 2020, ce qui signifie que le nombre de dépôts de modèles d'utilité a augmenté malgré la pandémie. Reste à voir si cela représente une augmentation globale des demandes de brevets ou plutôt un transfert des demandes d'inventions vers les demandes de modèles d'utilité (par exemple, comme mesure d'économie due à la réduction des budgets consacrés à la propriété intellectuelle en 2020). Quoi qu'il en soit, les modèles d'utilité méritent d'être sérieusement pris en considération par les fabricants, en particulier ceux dont les produits ont une durée de vie plus courte.

L'activité accrue en Chine s'étend également aux brevets de conception. En 2021, le nombre de brevets de conception délivrés en Chine était près de 24 fois supérieur à celui délivré aux États-Unis.

Figure 2 : Nombre de brevets de conception accordés par an (Source : TotalPatent One®)

Les récentes modifications apportées par la Chine à ses lois sur les brevets de conception, telles que l'allongement de la durée de validité des brevets de conception de 10 à 15 ans, indiquent probablement que la domination de la Chine en matière de dépôts de brevets de conception se poursuivra en 2022 et au-delà. Il est important que les fabricants ne tombent pas dans l'erreur de croire que les brevets de conception sont limités aux produits de consommation ; au contraire, les brevets de conception sont disponibles pour tous les produits, quel que soit leur stade dans le processus de fabrication global et qu'ils soient visibles ou non pour le consommateur final. Ils sont particulièrement utiles pour empêcher les contrefaçons, qui restent un problème omniprésent en Chine. En plus d'être applicables devant les tribunaux chinois, les brevets de conception peuvent être utilisés pour faciliter les retraits sur Alibaba et Amazon, ce qui augmente considérablement leur valeur.

Tendances en matière d'application des brevets en Chine

L'augmentation rapide du nombre de dépôts de brevets chinois s'est accompagnée d'une augmentation similaire de l'application des brevets. Les efforts déployés par la Chine pour renforcer les droits de brevet ont peut-être encouragé les fabricants à renforcer l'application des brevets en Chine, tout en stimulant le dépôt de demandes de brevets supplémentaires afin de créer de nouvelles opportunités d'application à l'avenir. Un autre facteur susceptible d'expliquer l'augmentation des mesures d'application et des dépôts est la récente modification de la législation chinoise sur les brevets, qui prévoit des dommages-intérêts pouvant aller jusqu'à cinq fois le montant des dommages causés en cas de contrefaçon intentionnelle, une augmentation des dommages-intérêts légaux de 1 million à 5 millions de yuans (environ 780 000 dollars américains) et une prolongation du délai de prescription de deux à trois ans.¹ Quelle qu'en soit la raison, les possibilités d'application en Chine semblent aujourd'hui très différentes de ce qu'elles étaient il y a dix ans.

En 2019, la Chine a créé le Tribunal de la propriété intellectuelle, chargé de centraliser les recours contre les décisions relatives à la plupart des litiges en matière de propriété intellectuelle et dont la fonction est quelque peu analogue à celle de la Cour d'appel des États-Unis pour le circuit fédéral. Ce tribunal est au cœur des changements politiques opérés par la Chine, qui visent à améliorer la qualité de la protection de la propriété intellectuelle et à normaliser son application en mettant à disposition des juges spécialisés pour statuer sur les litiges. En effet, tous les juges sont titulaires d'au moins un master dans un domaine scientifique, et plus de 30 % d'entre eux sont titulaires d'un doctorat.

Après avoir mené à bien son programme pilote de trois ans, la Chine a continué d'investir dans le tribunal et annonce son développement comme une réforme approfondie de la protection de la propriété intellectuelle. Sur les quelque 2 600 nouvelles affaires non administratives reçues en 2021, 22 % concernaient des litiges relatifs à des brevets d'invention et 31 % des litiges relatifs à des brevets de modèle d'utilité^.2

À l'instar de l'interaction entre le droit des brevets et le droit antitrust aux États-Unis, les litiges en matière de brevets en Chine impliquent souvent les lois sur les « monopoles ». Les affaires de monopole continuent de revêtir une importance croissante en Chine. En 2021, le tribunal a statué sur une affaire dans laquelle il a jugé qu'un accord de règlement d'un litige en contrefaçon de brevet n'était pas strictement adapté au litige en contrefaçon, mais s'étendait à des activités visant à restreindre et à exclure la concurrence sur le marché^.3 Pour parvenir à cette conclusion, le tribunal a estimé que l'accord contenait des restrictions qui n'avaient rien à voir avec la portée de la protection du brevet en question. La conclusion à tirer de cette affaire est que les accords de brevet en Chine sont susceptibles d'être soumis à un examen plus approfondi du point de vue de la lutte contre les monopoles et devraient être intentionnellement axés sur la portée de la protection offerte par les brevets en question. Les fabricants ayant conclu des accords de propriété intellectuelle en Chine seraient bien avisés de les revoir à la lumière de cette décision.

Outre les instances administratives et judiciaires, les brevets chinois peuvent également être appliqués dans un système spécialisé créé par Alibaba, le géant chinois du commerce électronique.

Ce système exige que le titulaire d'un brevet enregistre ses droits sur Alibaba, puis dépose une plainte identifiant la contrefaçon commise sur Alibaba. En 2021, plus de 640 000 marques, droits d'auteur et brevets ont été enregistrés sur Alibaba.⁴ Bien qu'Alibaba n'ait pas divulgué le nombre de brevets parmi ceux-ci, l'utilisation significative d'Alibaba pour tous les types de propriété intellectuelle mérite d'être prise en considération par les titulaires de brevets.

À surveiller en 2022 et au-delà

Comme dans la plupart des domaines juridiques, le paysage du système chinois des brevets est en constante évolution, et les prochaines années s'annoncent riches en rebondissements. Tout d'abord, les mois à venir verront se poursuivre le différend qui oppose actuellement la Chine et l'Union européenne (UE) devant l'Organisation mondiale du commerce (OMC) au sujet de la capacité des tribunaux chinois à influencer les procédures dans d'autres pays en infligeant des amendes aux parties.⁵ L'UE conteste la politique chinoise qui « interdit aux titulaires de brevets de faire valoir leurs droits dans d'autres juridictions en engageant, poursuivant ou exécutant les résultats de procédures judiciaires devant un tribunal non chinois ». Selon une demande de consultations adressée à la Chine par l'Union européenne, « cette interdiction se concrétise par la délivrance par les tribunaux chinois de ce que l'on appelle des « injonctions anti-poursuites », qui sont appliquées par le biais de pénalités journalières en cas d'infraction... ». Les détracteurs affirment que la Chine a mis en œuvre cette politique afin de contraindre les parties à un litige à s'adresser aux tribunaux chinois, ce qui peut conférer des avantages injustes aux entités chinoises. Les partisans de cette politique affirment qu'elle garantit l'intégrité des tribunaux chinois pour résoudre les litiges sans crainte de forum shopping. La Chine doit répondre à l'OMC dans les prochaines semaines. À moins que cette politique ne change, les titulaires de brevets chinois sont susceptibles d'envisager l'avantage d'une exécution en Chine au risque d'être exclus de l'exécution en dehors de la Chine.

La Chine a également récemment adhéré au système de La Haye de l'OMPI pour l'enregistrement international des dessins et modèles industriels, ce qui permet à un demandeur d'obtenir des droits sur des dessins et modèles en Chine et dans d'autres pays membres du système de La Haye à l'aide d'une seule demande. Compte tenu du nombre important de demandes de brevets de conception déposées en Chine, le système de La Haye pourrait bientôt connaître une augmentation radicale de son utilisation.

L'année 2022 marque également le début effectif du Partenariat économique régional global (RCEP), un accord de libre-échange entre la Chine, l'Inde, l'Australie, la Nouvelle-Zélande, le Vietnam, le Cambodge, le Myanmar, le Japon, la Corée du Sud, la Thaïlande, la Malaisie, les Philippines, l'Indonésie, le Brunei, le Laos et Singapour — formant ainsi le plus grand bloc commercial en termes de produit intérieur brut mondial^.6 Tout en s'en remettant à l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), le RCEP comprend des dispositions détaillées en matière de propriété intellectuelle, dont l'une stipule que « chaque partie prévoit que toute personne peut accomplir un acte qui constituerait autrement une contrefaçon de brevet si cet acte est accompli à des fins expérimentales liées à l'objet d'une invention brevetée ».⁷ L'évolution de cette disposition et d'autres dispositions du RCEP dans les années à venir est susceptible d'avoir un impact significatif sur la stratégie mondiale en matière de propriété intellectuelle.

L'Administration nationale chinoise de la propriété intellectuelle (CNIPA) a proposé des lignes directrices révisées pour la mise en œuvre des lois modifiées sur les^brevets8, et une décision sur ces révisions pourrait être prise en 2022. Les propositions comprennent :

• Suppression du délai de grâce de 15 jours pour répondre aux communications de la CNIPA.
• Autoriser le report de l'examen d'une demande de brevet de conception pendant une période pouvant aller jusqu'à 36 mois ;
• Autoriser les examinateurs à exiger la soumission d'un fichier vidéo montrant l'animation d'une interface utilisateur graphique revendiquée dans une demande de brevet de conception ;
• Mise en œuvre d'un examen de l'inventivité (en plus de l'examen actuel de la nouveauté) dans les demandes de modèles d'utilité ;
• Empêcher les modèles d'utilité de bénéficier d'un ajustement de la durée du brevet (PTA), qui est devenu possible pour les modèles d'utilité en vertu de la modification de la loi sur les brevets entrée en vigueur en 2021 (bien que dans des circonstances limitées) ;
• Exclure le PTA pour les brevets d'invention déposés simultanément avec des demandes de modèle d'utilité ; et
• Report de l'examen d'une demande d'invention déposée simultanément avec une demande de modèle d'utilité.

Ces révisions des directives d'examen, combinées aux autres changements à venir évoqués ci-dessus, indiquent que 2022 sera une année de changement dans la pratique chinoise. Les fabricants auraient tout intérêt à se tenir informés de ces questions et d'autres afin de maximiser la valeur de leur portefeuille mondial de brevets.

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^{1 Décision}du Comité permanent de l'Assemblée populaire nationale sur la modification de la loi sur les brevets de la République populaire de Chine, agence de presse Xinhua, 18 octobre 2020, http://www.gov.cn/xinwen/2020-10/18/content_5552102.htm (dernière consultation le 20 mai 2022).

²Rapport annuel du Tribunal de la propriété intellectuelle de la Cour populaire suprême (2021), Tribunal de la propriété intellectuelle de la Cour populaire suprême, 28 février 2022, https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1783.html (dernier accès le 20 mai 2022).

³(2021) Cour suprême Zhimin Zhong n° 1298 ; Cour populaire suprême de la République populaire de Chine ; jugement civil, Cour de propriété intellectuelle de la Cour populaire suprême, 21 mars 2022, https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1873.html (dernier accès le 20 mai 2022).

⁴Rapport annuel 2021 sur la protection de la propriété intellectuelle, Alibaba Group, https://files.alicdn.com/tpsservice/8f603e2d95fbb318d22a7315c9833e80.pdf (dernier accès le 20 mai 2022).

⁵Demande de consultations par l'Union européenne, 18 février 2022, https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2022/february/tradoc_160051.pdf (dernière consultation le 20 mai 2022).

⁶RCEP : les pays d'Asie-Pacifique forment le plus grand bloc commercial au monde, BBC, 16 novembre 2020, https://www.bbc.com/news/world-asia-54949260 (dernière consultation le 20 mai 2022).

⁷Accord de partenariat économique régional global (RCEP), article 11.40 (15 novembre 2020).

⁸Avis relatif à la sollicitation publique de commentaires sur le projet de révision des lignes directrices pour l'examen des brevets (projet soumis à commentaires), Administration nationale chinoise de la propriété intellectuelle (China National Intellectual Property Administration), 3 août 2021, https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/8/3/art_75_166474.html (dernier accès le 20 mai 2022).

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Tendances et conclusions relatives à la réglementation des modèles d'abonnement

Les abonnements sont un outil indispensable pour les modèles commerciaux générant des revenus récurrents, notamment parmi les clients du secteur manufacturier qui proposent des abonnements à des produits ou services. Cependant, leur popularité croissante en a fait la cible des régulateurs et des plaideurs. L'année 2022 devrait continuer à façonner ce paysage émergent, avec la mise en place de nouveaux cadres réglementaires, l'application de la loi au niveau fédéral et étatique, et la persistance du risque de litiges privés. Se tenir informé de l'évolution du cadre réglementaire et des principaux thèmes liés à la protection des consommateurs dans ce domaine peut aider les entreprises manufacturières proposant des modèles d'abonnement à se préparer pour l'avenir.

Cadre réglementaire fédéral pour les modèles d'abonnement

Les récentes mesures prises par la Federal Trade Commission (FTC), notamment une déclaration de politique d'application et un communiqué de presse, indiquent une intention d'intensifier les mesures coercitives à l'encontre des offres d'abonnement à renouvellement automatique, plus officiellement appelées « options négatives ». Les options négatives comprennent les offres dans lesquelles « le vendeur peut interpréter le silence ou l'absence d'action positive de la part du consommateur pour refuser un bien ou un service ou pour résilier le contrat comme une acceptation ou une acceptation continue de l'offre ». La FTC classe certaines de ces offres comme des « pratiques trompeuses illégales qui piègent les consommateurs et les incitent à souscrire à des services d'abonnement ». Tout en reconnaissant que les évaluations sont individualisées, la FTC a fourni des lignes directrices de base pour éviter les « pratiques trompeuses illégales », notamment :

• Divulguer de manière claire et visible les conditions importantes, y compris l'existence de l'offre à option négative, le coût total de l'offre et la manière de l'annuler ;
• Divulguer ces conditions importantes avant que les consommateurs n'acceptent l'achat ;
• Obtenir le consentement éclairé explicite des consommateurs pour de telles offres ; et
• Éviter les obstacles déraisonnables à l'annulation.

Les récentes mesures coercitives prises par la FTC fournissent davantage d'indications sur la manière dont les entreprises manufacturières peuvent mettre en œuvre des fonctionnalités d'option négative conformes. À la fin du printemps 2022, la FTC a annoncé un accord avec une plateforme en ligne, fondé en partie sur le fait que l'entreprise proposait des abonnements difficiles à résilier. Bien que spécifique à ce cas, cet accord a une nouvelle fois souligné les principales caractéristiques de conformité approuvées par la FTC. Le consentement affirmatif des consommateurs doit être obtenu séparément de tout autre consentement. Pour les offres en ligne et écrites, le consommateur doit accepter de manière affirmative la fonctionnalité d'option négative (notamment en cochant une case, en apposant sa signature ou par tout autre moyen comparable). Pour que les informations soient « claires et visibles », les entreprises doivent les communiquer de la même manière que les communications initiales, c'est-à-dire de manière facilement perceptible, incontournable et compréhensible. Si les entreprises doivent fournir une confirmation de commande pour le renouvellement de l'abonnement, cette notification ne doit contenir que les informations essentielles et ne doit pas inclure de matériel marketing. Afin de faciliter les annulations, les consommateurs qui se sont abonnés oralement ne doivent pas être mis en attente par le service clientèle pendant plus de 10 minutes, et les entreprises doivent répondre à tout message vocal des consommateurs dans un délai d'un jour ouvrable.

Évolution de la réglementation nationale des modèles d'abonnement

Conformément aux directives fédérales, les lois étatiques sur le renouvellement automatique exigent de plus en plus que les entreprises informent clairement et de manière visible les consommateurs sur ce à quoi ils s'engagent, obtiennent leur consentement explicite pour s'abonner, fournissent une confirmation de la commande et proposent un moyen simple de résiliation. Cependant, la mosaïque évolutive des lois étatiques impose souvent des exigences uniques et changeantes aux entreprises en contact avec les consommateurs, y compris les entreprises manufacturières proposant des modèles d'abonnement à des produits ou services. Les États suivants ont récemment adopté des cadres législatifs nouveaux ou révisés en matière de renouvellement automatique :

Californie : La Californie a adopté de nouvelles exigences relatives à ses lois sur le renouvellement automatique, qui entreront en vigueur à la mi-2022. La Californie exigeait déjà une notification « claire et visible » des conditions de l'offre d'abonnement, le consentement explicite du consommateur à ces conditions et un moyen simple de résiliation.

La loi modifiée introduit des exigences en matière de rappels et de résiliation en ligne et entrera en vigueur le 1er juillet 2022.

Dans certains cas, les entreprises doivent envoyer des avis de rappel qui indiquent clairement et de manière visible ce qui suit :

• L'abonnement sera automatiquement renouvelé sauf si le consommateur le résilie.
• La durée de la période de renouvellement et toutes les conditions supplémentaires ;
• Méthodes d'annulation par le consommateur ;
• Pour les avis électroniques, soit un lien permettant d'annuler, soit un autre moyen électronique raisonnablement accessible facilitant l'annulation ; et
• Coordonnées de l'entreprise.

Pour les périodes d'essai gratuites de plus de 31 jours, une entreprise doit généralement envoyer au consommateur un avis de rappel entre 3 et 21 jours avant la fin de la période d'essai.

Pour un abonnement d'une durée initiale d'un an ou plus, l'entreprise doit envoyer au consommateur un avis de rappel entre 15 et 45 jours avant la fin de la durée initiale.

Pour la résiliation en ligne, la méthode d'annulation en ligne doit permettre l'annulation à volonté et sans nécessiter d'autres étapes qui entravent ou retardent la capacité du consommateur à résilier immédiatement. Cette exigence est plus stricte que celles en vigueur dans d'autres juridictions. Les entreprises doivent proposer au moins l'une des options suivantes :

1. un « lien ou bouton direct bien visible », ou
2. un e-mail de résiliation pré-rédigé et immédiatement accessible qu'un consommateur peut envoyer à l'entreprise sans avoir à ajouter d'informations.

Colorado : La loi récemment adoptée dans le Colorado exige également des conditions claires et visibles, une confirmation écrite des conditions de l'offre, de la politique d'annulation et des instructions d'annulation, ainsi qu'un moyen simple d'annulation. Les entreprises doivent inclure un lien en ligne qui fournit aux consommateurs des informations détaillées sur l'offre de renouvellement automatique.

Delaware : La loi du Delaware s'applique lorsque les programmes à option négative ont une durée initiale d'un an ou plus, avec une période de renouvellement d'au moins un mois. Le Delaware exige des conditions claires et visibles, notamment la divulgation des conditions de renouvellement automatique, des rappels de renouvellement et un moyen simple de résiliation. Avant d'intenter une action en justice, le Delaware exige que les consommateurs en informent le vendeur et lui donnent la possibilité de remédier à la situation.

Illinois : Le régime légal de l'Illinois s'applique désormais à tous les programmes à renouvellement automatique, et non plus uniquement aux programmes annuels. L'Illinois impose des exigences en matière de notification, d'annulation et de consentement explicite comparables à celles d'autres États.

Idaho : À compter de janvier 2023, l'Idaho imposera certaines exigences en matière de notification et d'annulation pour les abonnements d'une durée de 12 mois ou plus. L'Idaho exige une divulgation claire et visible des conditions de renouvellement automatique de l'abonnement et des méthodes d'annulation. Les méthodes d'annulation doivent inclure l'annulation gratuite en ligne de l'abonnement et l'annulation de la même manière que celle utilisée par le consommateur pour s'abonner. Les entreprises doivent fournir aux consommateurs un avis de renouvellement 30 à 60 jours avant le renouvellement, qui doit décrire les produits, indiquer le prix, informer le consommateur du renouvellement et proposer au moins deux méthodes d'annulation.

Virginie : La Virginie exige désormais des informations claires et visibles avant le renouvellement automatique, le consentement explicite du consommateur à l'accord contenant les conditions de renouvellement automatique avant de facturer le consommateur, ainsi qu'une confirmation des conditions de renouvellement automatique ou d'offre de service continu, de la politique d'annulation et des informations relatives à la procédure d'annulation, sous une forme susceptible d'être conservée par le consommateur.

Tendances en matière de litiges relatifs aux abonnements à renouvellement automatique

Alors que les législateurs des États accordent davantage d'attention à l'adoption et à la modification des lois sur le renouvellement automatique, les plaignants privés ont emboîté le pas. Cela inclut des recours collectifs et des règlements coûteux contre des entreprises proposant des modèles d'abonnement pour des produits ou des services. Cependant, d'autres entreprises ont réussi à éviter les litiges liés au renouvellement automatique des contrats de consommation dès la phase de rejet, en établissant que l'entreprise avait fourni les notifications requises par la loi. Si cette stratégie s'est avérée efficace lorsque les exigences légales étaient moins précises et la jurisprudence moins solide, elle pourrait s'avérer de plus en plus difficile à mettre en œuvre à mesure que les États imposent des exigences légales plus détaillées en matière de conformité. Des réglementations étatiques plus strictes et plus répandues, ainsi que des directives de plus en plus nombreuses de la FTC, créent un nouveau paysage dans lequel les avocats doivent évoluer, et les consommateurs pourraient disposer de davantage d'outils pour faire valoir leurs revendications de manière plausible.

Principaux points à retenir concernant la réglementation des modèles d'abonnement

La clarté, le consentement et la commodité sont des caractéristiques importantes des programmes d'abonnement modèles. La déclaration de politique d'application de la FTC et la récente ordonnance de règlement constituent des cadres utiles pour les entreprises manufacturières qui proposent des modèles d'abonnement à des produits ou services. Les entreprises nationales devraient tenir compte des réglementations en vigueur dans les États à fort impact tels que la Californie, qui non seulement compte une population de consommateurs considérable, mais qui est également traditionnellement un précurseur dans le domaine de la protection des consommateurs. Les entreprises dont la portée est plus ciblée devraient également tenir compte des exigences légales applicables dans leurs États clés. Certaines sociétés de cartes de crédit, comme MasterCard, commencent également à imposer des obligations d'information aux entreprises privées. Les réglementations gouvernementales et les exigences imposées aux acteurs privés continuent de tendre vers des obligations d'information et de consentement claires et visibles.

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