Que signifient les nouvelles restrictions en matière de dépistage du cannabis pour les employeurs ?
Cet article a initialement publié dans Law360 le 3 août 2022. Il est republié ici avec autorisation.
Plus des trois quarts des États autorisent la consommation de cannabis sous une forme ou une autre. La marijuana récréative est désormais légale dans 19 États et dans le district de Columbia, et la marijuana médicale est légale dans 19 autres États.
Pourtant, dans leur législation initiale légalisant le cannabis, peu de ces États — en particulier ceux qui ont été les premiers à légaliser le cannabis — ont abordé la question des tests de dépistage de la consommation de cannabis par les employeurs et les mesures que ces derniers pourraient prendre à la lumière des résultats de ces tests. Cela a permis aux employeurs de ces États de continuer à effectuer des tests de dépistage de la consommation de cannabis et de licencier ou de sanctionner les employés dont les résultats étaient positifs, même si leur consommation était légale et avait lieu en dehors des heures de travail.
Aujourd'hui, les États commencent à aborder la question des tests de dépistage du cannabis chez les employés dans leur nouvelle législation et à protéger la consommation légale de cannabis par les employés en dehors de leurs heures de travail dans leur État.
Au cours des 90 derniers jours, trois lois restreignant les tests de dépistage du cannabis par les employeurs ont été promulguées ou sont entrées en vigueur.
La maire du district de Columbia, Muriel Bowser, a signé le 13 juillet un projet de loi qui limitera les tests de dépistage de consommation de cannabis par les employeurs. Une loi du Connecticut limitant les mesures défavorables en matière d'emploi pour la consommation de cannabis en dehors des heures de travail est entrée en vigueur le
1er juillet. Le 25 mai, l'État de Rhode Island a promulgué une loi sur le cannabis récréatif qui limite les tests effectués par les employeurs pour détecter la consommation de cannabis en dehors des heures de travail.
Au moins huit États, le district de Columbia et trois grandes villes limitent désormais les tests de dépistage du cannabis par les employeurs sous une forme ou une autre. Conscients des lacunes initiales de ces autres États, ceux qui n'ont légalisé le cannabis récréatif que récemment, comme le Rhode Island, intègrent ces restrictions dès le départ.
Cet article examine les tendances dans la manière dont différentes juridictions autorisent — ou restreignent — les tests de dépistage de cannabis chez les employés et comment les employeurs devraient s'adapter à ces changements.
Restrictions relatives aux tests de dépistage du cannabis par les employeurs : tendances récentes
La plupart des États autorisent encore les employeurs à tester et à sanctionner leurs employés pour consommation de cannabis, que ce soit pendant ou en dehors des heures de travail, à condition que l'employeur respecte les lois générales relatives aux tests de dépistage de drogues.
Si cela est particulièrement vrai dans les États qui continuent de criminaliser la consommation de cannabis, plusieurs États où la consommation récréative est autorisée n'ont pas non plus adopté de lois protégeant la consommation légale ou limitant les tests de dépistage du cannabis par les employeurs, notamment la Californie, le Colorado, le Massachusetts et l'Oregon.
Cependant, un nombre croissant d'États adoptent des lois qui limitent les cas dans lesquels les employeurs peuvent soumettre leurs employés à des tests de dépistage du cannabis et les mesures qu'ils peuvent prendre en cas de résultat positif. Ces États se situent sur un spectre.
À une extrémité du spectre, on trouve les États qui autorisent largement les tests de dépistage du cannabis par les employeurs. Certaines juridictions, comme le Montana, le Nevada et la ville de New York, interdisent totalement les tests de dépistage préalables à l'embauche. D'autres interdisent aux employeurs de licencier ou de sanctionner les consommateurs de marijuana à des fins médicales pour leur consommation de cannabis en dehors des heures de travail, bien que ces États n'obligent pas les employeurs à autoriser la consommation de marijuana à des fins médicales sur le lieu de travail. Dans un autre cas, les employeurs du Connecticut peuvent licencier ou sanctionner les employés pour leur consommation de cannabis en dehors du travail, mais uniquement s'ils ont mis en place une politique d'emploi écrite et l'ont communiquée à leurs employés.
Cependant, malgré les restrictions en matière de dépistage du cannabis dans ces États, les employeurs restent pour la plupart libres de tester et de sanctionner leurs employés.
À l'autre extrémité du spectre, on trouve de nombreux États où l'usage récréatif est autorisé, comme New York et Rhode Island, qui limitent efficacement les tests de dépistage de cannabis par les employeurs dans la plupart des cas.
Bien que bon nombre de ces États n'interdisent pas directement les tests effectués par les employeurs, ils interdisent à ces derniers de prendre des mesures défavorables à l'encontre des employés dont les résultats des tests sont positifs ou qui présentent d'autres preuves de consommation de cannabis. Les employeurs ne peuvent licencier, suspendre, ne pas promouvoir, rétrograder, refuser d'embaucher ou pénaliser de quelque manière que ce soit des employés ou des candidats à l'embauche en raison de leur consommation de cannabis en dehors du travail.
Cependant, loin d'être une interdiction générale des tests de dépistage du cannabis par les employeurs, ces lois restrictives comportent certaines exceptions importantes.
Bien que le nombre et le type d'exceptions varient d'un État à l'autre, ces lois ne s'appliquent généralement pas aux postes sensibles en matière de sécurité. Les employeurs peuvent presque systématiquement soumettre les employés occupant des postes sensibles en matière de sécurité à des tests de dépistage de cannabis et prendre des mesures disciplinaires à l'encontre des employés dont les résultats sont positifs.
La définition exacte des postes sensibles en matière de sécurité varie d'un État à l'autre, mais les postes représentatifs comprennent les opérateurs de machines lourdes, les professionnels de la santé, les pilotes et les employés manipulant des matières dangereuses.
Les employeurs peuvent également continuer à effectuer des tests afin de se conformer aux obligations prévues par la législation fédérale, les réglementations fédérales ou les contrats ou accords de financement fédéraux. Par exemple, ces lois n'empêchent pas les employeurs d'effectuer les tests imposés par le ministère fédéral américain des Transports.
De nombreux États autorisent également les tests après un accident et en cas de soupçon raisonnable.
Il est important de noter que ces lois n'obligent pas les employeurs à autoriser la consommation, la possession, la distribution ou la culture de cannabis sur le lieu de travail. Les employés ne sont pas non plus autorisés à venir travailler sous l'emprise de cette drogue. Les employés qui ne relèvent pas d'une des exceptions peuvent consommer du cannabis en dehors du travail tant qu'ils ne sont pas sous son emprise au travail. Les employeurs peuvent effectuer des tests de dépistage de cannabis et sanctionner les employés qui semblent être sous son emprise au travail.
De cette manière, les États qui ont légalisé l'usage récréatif semblent traiter le cannabis comme l'alcool, en protégeant son usage en dehors des heures de travail tout en permettant aux employeurs de mettre en place et d'appliquer des politiques interdisant le cannabis sur le lieu de travail.
Comment se conformer aux restrictions en matière de tests
Les employeurs des États où le cannabis récréatif et médical est légal doivent s'assurer que leurs politiques en matière de dépistage du cannabis sont conformes aux lois nationales et locales ; une politique nationale uniforme n'est peut-être pas la meilleure solution.
Outre le problème général lié à l'absence de méthode scientifiquement reconnue pour tester les facultés affaiblies par la consommation de cannabis, il est particulièrement important de lire attentivement la loi applicable, car les restrictions et les définitions de termes clés tels que « facultés affaiblies » ou « sensible en matière de sécurité » peuvent varier d'un État à l'autre.
Quel que soit le type de loi régissant les tests de dépistage du cannabis chez les employés, les employeurs doivent être conscients de l'incidence d'autres lois sur leur capacité à effectuer des tests de dépistage du cannabis et à prendre des mesures en cas de résultat positif.
La loi américaine sur les personnes handicapées (Americans with Disabilities Act) peut notamment imposer certaines restrictions en matière de dépistage hors du temps de travail. Par exemple, les employeurs peuvent enfreindre l'ADA en licenciant un employé qui utilise de l'huile de CBD légale pour traiter un handicap et qui obtient un résultat faussement positif au test de dépistage de cannabis en raison de cette utilisation.
La jurisprudence récente suggère que, dans certaines circonstances au moins, l'employeur devrait tenir compte de la situation de cet employé en excusant le résultat faussement positif.
De nombreux États ont également adopté des lois générales sur le dépistage des drogues qui peuvent s'appliquer aux tests effectués par les employeurs pour détecter la consommation de cannabis.
Il s'agit d'un domaine du droit en pleine évolution, et il est probable que de nouvelles lois ou des modifications législatives soient adoptées au cours des prochaines années.
Plusieurs États, dont la Californie et l'Illinois, ont présenté des projets de loi visant à étendre la protection des employés qui consomment légalement du cannabis en dehors de leurs heures de travail. D'autres juridictions, comme le district de Columbia, ont déjà adopté de telles lois qui devraient bientôt entrer en vigueur : le projet de loi approuvé le 13 juillet à Washington entrera en vigueur après examen et publication par le Congrès.
Les répercussions pour les employeurs en cas d'infraction peuvent être lourdes. Par exemple, le projet de loi de Washington D.C. prévoit des amendes civiles par infraction, des salaires perdus, des dommages-intérêts indemnisables et des frais d'avocat. De plus, de nombreuses lois restreignant les tests de dépistage du cannabis par les employeurs et les sanctions associées sont récentes. Il manque donc des directives des agences administratives et des tribunaux sur la manière de se conformer à ces exigences.
Les employeurs doivent suivre l'évolution des lois nationales et locales.
