La SEC adopte des modifications aux règlements relatifs aux conseils en matière de vote par procuration

Le 13 juillet 2022, la Securities and Exchange Commission (la « SEC ») a finalisé les modifications réglementaires (les « Modifications ») proposées en novembre 2021, qui actualisent les règles régissant les conseils en matière de vote par procuration. Les Modifications, approuvées par les commissaires lors d'un vote partisan, abrogent certaines parties de la règle 14a-2(b)(9)(ii) (ainsi que les directives complémentaires de la SEC qui s'y rapportent, la « règle de 2020 »), qui avait été adoptée en 2020 et qui, avant les Amendements, exigeait des sociétés de conseil en vote par procuration (« PVAB ») qu'elles engagent certaines discussions avec les entreprises avant de publier leurs recommandations de vote, sous peine d'engager leur responsabilité en cas d'inexactitude dans ces recommandations. La modification entrera en vigueur le 19 septembre 2022.

Conditions relatives aux règles de vote par procuration pour les conseils en matière de vote par procuration

Dans sa version initiale, la règle de 2020 exigeait que les PVAB adoptent et divulguent publiquement certaines politiques et procédures écrites relatives à leurs recommandations de vote afin d'éviter toute responsabilité potentielle en cas d'inexactitudes ou d'inexactitudes dans les recommandations. Ces politiques visaient à garantir que :

1. Les PVAB ont communiqué leurs recommandations de vote aux sociétés concernées avant ou au moment où elles ont partagé ces conseils avec leurs clients actionnaires ; et
2. Le PVAB a fourni aux sociétés concernées un mécanisme leur permettant de répondre à ses recommandations de vote, de sorte que les actionnaires clients du PVAB reçoivent les réponses avant que ces actionnaires ne puissent voter.

La règle initiale de 2020 visait à répondre aux préoccupations des sociétés cotées en bourse selon lesquelles les PVAB, telles que Institutional Shareholder Services (« ISS ») et Glass Lewis, exerçaient une influence considérable sur les questions soumises au vote des actionnaires, mais n'étaient pas soumises à un contrôle réglementaire adéquat. Les recommandations de vote individualisées des PVAB ont toujours eu un effet significatif sur ces votes, qui portent sur des questions telles que l'élection des administrateurs, les opérations de fusion, la rémunération des dirigeants et les propositions des actionnaires liées à l'ESG ou autres. La règle de 2020 donne au conseil d'administration la possibilité de répondre aux recommandations de vote négatives des PVAB que le conseil pourrait juger fondées sur des informations inexactes ou incomplètes. En adoptant la règle de 2020, Jay Clayton, alors président de la SEC, a indiqué que cette règle donnait aux investisseurs davantage d'informations et réduisait le pouvoir excessif que les PVAB semblaient exercer sur les affaires des entreprises.

La règle de 2020 a été contestée par les PVAB et certains investisseurs institutionnels qui ont exprimé leurs inquiétudes quant au fait que cette règle augmentait les coûts de mise en conformité, créait des risques liés au respect des délais, limitait l'indépendance des PVAB et ne contribuait guère à protéger les investisseurs. L'une des préoccupations était que les processus à mettre en place entraîneraient des coûts nettement plus élevés pour les PVAB qui adopteraient des recommandations de vote contraires à celles du conseil d'administration que pour celles qui s'aligneraient sur celles-ci, ce qui pourrait influencer leurs recommandations. Les PVAB ont en outre fait valoir qu'ils avaient continué à développer les meilleures pratiques à l'échelle du secteur afin de répondre aux préoccupations qui avaient motivé la règle de 2020. Cette opposition a abouti à l'adoption des modifications, qui suppriment les dispositions spécifiques de la règle de 2020 évoquées. Pour expliquer ce changement de cap, la SEC a déclaré : « Nous ne sommes plus convaincus que les avantages potentiels de ces conditions justifient suffisamment les risques qu'elles présentent pour le coût, la rapidité et l'indépendance des conseils de vote par procuration, et nous pensons que les amendements finaux permettent d'atteindre un meilleur équilibre politique. »

Règle de responsabilité relative aux conseils en matière de vote par procuration

Malgré le recul susmentionné, les modifications laissent intacte la reclassification, prévue par la règle de 2020, des conseils des PVAB en tant que « sollicitation » au sens de la règle 14a-1. Elles codifient ainsi les PVAB comme étant soumises aux règles existantes en matière de procuration, y compris celles qui imposent une responsabilité en cas de déclarations matériellement trompeuses ou fausses et qui exigent la déclaration des conflits d'intérêts.

Avant les modifications, ISS avait déposé une plainte contre la SEC concernant les règles de 2020 et les directives connexes, cherchant à faire interdire les règles qui déclarent que les conseils en matière de vote par procuration constituent une sollicitation. Bien qu'elle « félicite la Commission d'avoir supprimé certaines des dispositions les plus draconiennes [de la règle de 2020] », ISS maintient sa position antérieure selon laquelle la règle de 2020 « aurait dû être abrogée dans son intégralité ».¹En attendant les résultats de ce procès, les dispositions de la règle de 2020 qui restent en vigueur continuent de classer les conseils de vote par procuration comme une sollicitation soumise aux règles de procuration, y compris la responsabilité en vertu de la règle 14a-9 pour les inexactitudes ou omissions importantes.