Kraken règle à l'amiable les accusations de la SEC selon lesquelles son modèle SAAS constituait une offre illégale de titres

Le 9 février 2023, la SEC a annoncé que Kraken avait réglé les accusations selon lesquelles elle aurait enfreint les lois sur les valeurs mobilières en omettant d'enregistrer l'offre et la vente de son « programme de staking d'actifs cryptographiques en tant que service ». Afin de régler les accusations plutôt que de se défendre, Kraken a accepté de payer 30 millions de dollars d'amende et de cesser d'offrir son service de staking aux clients américains.

La cryptographie étant une industrie mondiale, cette manœuvre de « protection des investisseurs » de la SEC a pour principal effet de priver les citoyens et résidents américains des services de staking de Kraken tels qu'ils sont actuellement configurés. Kraken est libre de reconfigurer ses services de staking pour les adapter à la conception de la SEC en matière de « sécurité » ou de continuer à offrir des services de staking en tant que service (SAAS) de la même manière à ses nombreux clients en dehors des États-Unis.

Traditionnellement, le staking est un processus qui permet à certains participants du réseau de participer à la validation des données stockées sur les registres publics de la blockchain en échange de certaines incitations, telles que le paiement de cryptomonnaies nouvellement créées ou de frais. La taille de la participation d'un participant dans les jetons émis par un protocole blockchain particulier augmente généralement les chances que ce participant soit sélectionné comme validateur et gagne des récompenses de validation. Dans sa plainte, la SEC a allégué que le programme de staking de Kraken « regroupe les actifs cryptographiques des investisseurs afin de permettre à Kraken de staker ces actifs regroupés et d'obtenir un avantage concurrentiel sur le marché du staking ». Elle a en outre allégué que « la mise en commun et le maintien du contrôle sur les jetons réduisent potentiellement les coûts et les risques de transaction [de Kraken] et [...] augmentent la probabilité que [Kraken] soit sélectionné pour valider les transactions blockchain et donc gagner des récompenses [...] ». En contrepartie, la SEC a allégué que les clients de Kraken recevraient « une récompense déterminée par [Kraken], et non la récompense déterminée par le protocole blockchain sous-jacent ». Selon la SEC, cette combinaison d'allégations équivaut à un contrat d'investissement.

La SEC n'a pas souligné (mais c'est bien connu dans le secteur) qu'il existe de nombreux modèles de staking différents. L'accord conclu avec Kraken concerne le SAAS, et non le staking en soi. De plus, et surtout, il existe de nombreux modèles SAAS différents, et d'autres sont en cours d'élaboration. Cet accord avec la SEC ne concerne personne d'autre que Kraken. En d'autres termes, les autres bourses cryptographiques et les autres plateformes cryptographiques qui proposent des modèles SAAS au public américain ne sont pas liés par cet accord. Si leurs modèles SAAS particuliers diffèrent, selon les principes de Howey, de ce que la SEC affirme que Kraken a fait, ils pourraient très bien décider de continuer à utiliser leurs modèles commerciaux existants.

Outre les récents accords conclus avec des prêteurs d'actifs cryptographiques, l'accord Kraken est un exemple des mesures coercitives prises par la SEC à l'encontre des « sociétés cryptographiques centralisées » et de son affirmation selon laquelle les lois existantes sur les valeurs mobilières s'appliquent aux produits financiers liés à la cryptographie. À la suite de l'accord conclu avec Kraken, le président de la SEC, Gary Gensler, a accordé une interview à CNBC dans laquelle il a affirmé que cet accord « devrait mettre tout le monde en garde sur ce marché ». Il a également publié une vidéo sur YouTube dans laquelle il déclare : « Qu'ils appellent leurs services « prêt », « gain », « APY » ou « staking », cette relation doit être protégée par les lois fédérales sur les valeurs mobilières. »

Ce sont là les opinions de l'homme qui se trouve être l'actuel président de la SEC, qui affiche clairement son ambition de réglementer l'ensemble du secteur des cryptomonnaies, quelle que soit la classification des produits cryptographiques particuliers en vertu de la législation en vigueur. D'autres ne partagent pas son ambition et ses opinions. En effet, deux des quatre autres commissaires de la SEC sont souvent en désaccord avec le président Gensler.

La commissaire Hester M. Peirce s'est opposée à l'accord conclu avec Kraken. Outre ses préoccupations plus générales concernant l'approche réglementaire de la SEC axée sur la répression, la commissaire Peirce a fait remarquer que « dans le contexte actuel, les offres liées aux cryptomonnaies ne parviennent pas à franchir les étapes du processus d'enregistrement de la SEC ». En d'autres termes, le président Gensler punit le secteur des cryptomonnaies pour ne pas s'être enregistré alors que la SEC ne permet pas en réalité l'enregistrement. Elle a également exprimé sa préoccupation quant au fait que « la solution de la SEC à une violation des règles d'enregistrement consiste à fermer complètement un programme qui a bien servi les gens. Le programme ne sera plus disponible aux États-Unis et Kraken se voit interdire d'offrir un service de staking aux États-Unis, qu'il soit enregistré ou non ».

Dans son interview à CNBC, le président Gensler a déclaré que les fournisseurs de SAAS doivent divulguer toutes les informations aux investisseurs. Il n'a toutefois jamais expliqué comment la SEC allait permettre cette divulgation. La SEC n'a autorisé l'enregistrement que de quelques produits cryptographiques en vertu des lois sur les valeurs mobilières, aucun d'entre eux ne concernant des produits de prêt ou des SAAS, et ces offres ont eu lieu avant que M. Gensler ne soit nommé à la tête de la SEC. Le secteur des cryptomonnaies se voit imposer l'obligation de s'enregistrer et de divulguer des informations, sans toutefois se voir offrir de possibilité réaliste de s'enregistrer. Il n'est donc pas étonnant qu'une grande partie du secteur ait migré vers l'étranger. Une solution doit être trouvée à Washington, D.C. pour garder la technologie et les talents ici, chez nous.