La présomption de non-lieu : La dernière mesure de la NCAA est-elle une aubaine pour l'application de la loi ou le prochain front de contestation juridique ?

Cet article a été publié à l'origine par le Sports Business Journal le 8 mars 2023 et est republié ici avec autorisation.

L'ère du nom, de l'image et de la ressemblance ("NIL") dans le sport universitaire a apporté des gros titres, des rumeurs et des signes de dollars, mais peu d'application de la part de la NCAA. L'apparente réticence de la NCAA à prendre des mesures à l'encontre des contrevenants présumés à ses règles révisées en matière de NIL a divisé l'opinion : soit la NCAA est figée par la crainte d'un litige potentiel, soit elle attend simplement le bon cas et le bon moment pour prendre des mesures disciplinaires. Le 28 octobre, le conseil d'administration de la division I de la NCAA a discrètement adopté un nouveau règlement qui pourrait donner plus de mordant à ses efforts de réglementation. Cela marquera-t-il le début d'une nouvelle ère d'activités d'application de la NCAA, ou le dentifrice de la LNI est-il épuisé ? 

Une ceinture d'outils vide

En juin 2021, la NCAA a adopté une "politique provisoire sur la NIL" qui, pour la première fois, permettait aux étudiants-athlètes de bénéficier commercialement d'une licence sur leur NIL sans perdre leur éligibilité sportive universitaire. Depuis lors, la NCAA a diffusé plusieurs séries d'orientations politiques, privilégiant généralement deux règles d'or : (1) pas de paiements pour inciter les étudiants-athlètes à fréquenter des écoles spécifiques ; et (2) pas de paiements aux étudiants-athlètes pour des performances athlétiques. 

La NCAA a rapidement constaté que l'élaboration des règles de la NIL et leur application sont des questions totalement différentes. En particulier, déterminer s'il y a eu "incitation" abusive est une question nécessairement subjective. Sans pouvoir d'assignation à comparaître ni ressources humaines pour contrôler les centaines de contrats de NIL exécutés chaque jour, la NCAA a été contrainte de rassembler les preuves nécessaires pour établir une violation des règles de NIL. La NCAA se sent probablement encore plus limitée par la décision de la Cour Suprême dans l'affaire NCAA v. Alston (en particulier l'avis concordant du juge Kavanaugh), qui a exposé la structure réglementaire de la NCAA à un examen antitrust et l'a poussée à limiter elle-même toute activité qui pourrait être considérée comme une contrainte lourde sur le commerce. En conséquence, depuis près de deux ans que l'activité de la NIL est autorisée, la NCAA n'a que très peu, voire pas du tout, appliqué publiquement ses règlements (elle n'a rendu que la semaine dernière sa première décision dans une affaire d'infraction à la NIL). Les choses sont-elles sur le point de changer ?

Une nouvelle norme

Le 28 octobre 2022, le conseil d'administration de la division I de la NCAA a adopté le règlement 19.7.3 (en vigueur le 1er janvier 2023), qui a modifié la norme de preuve que la NCAA utiliserait pour évaluer les infractions présumées à la LNI. Plutôt que d'imposer la charge de la preuve aux enquêteurs de la NCAA, la nouvelle règle permet aux commissions disciplinaires de la NCAA de "présumer qu'une infraction a eu lieu si des informations circonstancielles suggèrent qu'une ou plusieurs parties ont eu un comportement inadmissible". En pratique, la charge de la preuve incombe à l'école ou à la personne impliquée, qui doit prouver qu'aucune violation n'a été commise dans le cadre d'une transaction NIL donnée.

La norme "coupable jusqu'à preuve du contraire", familièrement appelée "présomption de NIL", facilite la conduite des enquêtes de la NCAA et l'application de ses règles en matière de NIL. Au fond, la présomption de NIL est un outil de preuve, dont la NCAA avait désespérément besoin.  

Avant la mise en œuvre de la présomption de non-lieu, les enquêteurs de la NCAA étaient pratiquement impuissants à dialoguer avec les personnes faisant l'objet de leurs enquêtes. Sans pouvoir d'assignation, les témoins n'étaient pas disposés à témoigner ou à remettre des preuves aux enquêteurs de la NCAA. En renversant la charge de la preuve au profit de l'accusé, la présomption de non responsabilité exige nécessairement des révélations de la part des cibles des enquêtes de la NCAA, c'est-à-dire que l'accusé doit présenter des preuves afin de renverser la présomption de sa culpabilité. Pour atteindre cet objectif, le règlement 19.2.1 de la NCAA impose également des sanctions sans appel aux institutions et aux individus qui ne demandent pas à leurs avocats ou représentants de coopérer avec les enquêtes de la NCAA.

Dans l'ensemble, la présomption de NIL est une arme puissante : elle oblige à divulguer des preuves tout en abaissant le niveau de preuve requis pour une condamnation. Néanmoins, l'évaluation de la culpabilité sur la base de preuves circonstancielles pourrait créer plus de problèmes qu'elle n'en résout et exposer la NCAA à des contestations juridiques.

À quel prix ?

La présomption de NIL pourrait inaugurer l'ère de l'application de la NIL, mais certains craignent que le remède de la NCAA ne soit pire que le mal. Outre les problèmes pratiques liés à l'utilisation de preuves circonstancielles dans le monde du sport universitaire, où les rumeurs et les rivalités sont légion, la présomption de non-lieu pourrait exposer la NCAA à d'importantes contestations juridiques.

Tout d'abord, la présomption de NIL peut violer les garanties d'une procédure régulière prévues par la Constitution des États-Unis. Les quatorzièmes amendements interdisent généralement toute action gouvernementale qui priverait les individus de leurs droits sans les en avertir au préalable et leur donner la possibilité de se faire entendre. Une norme "coupable jusqu'à preuve du contraire" imposée par une entité publique violerait presque certainement la clause de respect des droits de la défense, mais l'arrêt de 1988 de la Cour suprême des États-Unis dans l'affaire Tarkanian v. NCAA (qui a considéré la NCAA comme une institution privée, bien qu'elle soit composée à la fois d'institutions publiques et privées) protège probablement l'organisation d'un examen constitutionnel de ce type. Si la norme Tarkanian devait être réexaminée par la Cour suprême, la présomption de non-lieu pourrait toutefois être mise en péril.

En ce qui concerne la responsabilité antitrust potentielle, la jurisprudence de la Cour suprême est beaucoup moins favorable à la NCAA. Dans l'affaire NCAA v. Alston, la Cour a statué que certains règlements de la NCAA limitant la rémunération des étudiants-athlètes violaient la loi fédérale antitrust et a nié que la NCAA ait droit à une quelconque déférence judiciaire dans l'application des normes de la loi antitrust. Le juge Kavanaugh est allé plus loin : il a affirmé que le modèle commercial de la NCAA - fondé sur des règlements qui limitent la rémunération des étudiants-athlètes - serait "tout à fait illégal dans n'importe quel autre secteur d'activité en Amérique". Ce faisant, il a pratiquement invité à d'autres contestations antitrust des diverses restrictions imposées par la NCAA à la rémunération des étudiants-athlètes.

La section I de la loi antitrust Sherman interdit à des entreprises concurrentes de s'associer pour restreindre déraisonnablement le commerce. Depuis des années, des recours juridiques antitrust ont érodé les règles de la NCAA interdisant ou limitant la rémunération des étudiants-athlètes, y compris par le biais de leur NIL. Beaucoup ont supposé que la NCAA s'est abstenue jusqu'à présent d'appliquer la NIL par crainte des conséquences d'un litige antitrust. Ce sentiment a peut-être changé. En effet, en abaissant le seuil de preuve de la culpabilité, la présomption de NIL va sans doute plus loin dans la restriction des opportunités commerciales pour les étudiants-athlètes, exacerbant ainsi la vulnérabilité de la NCAA en matière d'ententes et d'abus de position dominante.  

Réflexions finales

La présomption de NIL est un outil agressif destiné à freiner l'atmosphère "sauvage" de l'environnement de la NIL. Elle a attiré l'attention des parties prenantes de la NIL, mais pourrait très bien s'avérer un cadeau empoisonné pour la NCAA dans les batailles juridiques qui pourraient suivre son application. Cette approche comporte un risque de litigeimportant, voire existentiel,mais la NCAA considère peut-être que le risque d'une inaction réglementaire continue est tout aussi destructeur.