La SEC annonce ses priorités pour les contrôles annuels de 2023 : quelques points à retenir pour les gestionnaires de fonds privés

La Division des examens (la « Division ») de la Securities and Exchange Commission (la « SEC ») a annoncé ses priorités en matière d'examen pour 2023 (les « Priorités d'examen ») le 7 février 2023.¹ Cette publication annuelle est très attendue par les gestionnaires de fonds privés, car elle donne un aperçu de la vision du principal organisme de réglementation du secteur sur un aspect essentiel de sa surveillance, à savoir les principaux domaines d'intérêt de son programme d'examen.  Traditionnellement, les changements dans les priorités d'examen d'une année à l'autre sont plutôt limités. Cependant, alors qu'auparavant les acteurs du secteur devaient examiner et comparer attentivement les annonces annuelles pour discerner ces changements, dans la publication de cette année, la Division a expressément identifié ses nouvelles priorités, ce qui permettra peut-être aux observateurs curieux de gagner du temps et d'économiser leurs efforts. Il serait donc tout à fait approprié de commencer notre examen des Priorités d'examen par les nouveaux domaines d'intérêt de la SEC.  Nous aborderons ensuite les priorités plus traditionnelles et historiques qui restent dans le collimateur de la SEC pour l'année à venir.

Nouveaux domaines d'intérêt des priorités d'examen 

Conformité à la nouvelle règle de commercialisation

La Division a annoncé qu'elle se concentrerait sur la règle 206(4)-1 récemment modifiée, communément appelée « règle de commercialisation ». L'attention accrue portée par la SEC à la règle de commercialisation n'est probablement pas une surprise pour les gestionnaires qui suivent de près la commission : la Division a mis l'ensemble du secteur en garde dans sa récente^alerteà^risque2annonçant des examens axés sur la nouvelle règle de commercialisation.  À cet égard, le personnel examinera minutieusement les documents marketing des conseillers en investissement enregistrés (« RIA ») afin d'évaluer si ces derniers ont adopté et mis en œuvre des politiques et procédures écrites raisonnablement conçues pour prévenir les violations de la règle de commercialisation. Cela semble être principalement motivé par la règle 206(4)-7 (souvent appelée « règle de conformité ») plutôt que par la règle de commercialisation en soi.

En ce qui concerne les exigences de fond de la règle de commercialisation, la Division examinera et évaluera les exigences qui s'appliquent à la publicité axée sur le rendement, aux témoignages, aux recommandations et aux évaluations de tiers, ainsi qu'aux motifs raisonnables permettant aux gestionnaires de croire qu'ils seront en mesure de corroborer les déclarations factuelles importantes contenues dans leurs publicités. 

De l'aveu même du personnel, la nouvelle règle de commercialisation représente « un changement important » dans l'un des principaux domaines d'examen des RIA.³ D'après notre expérience, ce sentiment est largement partagé par les acteurs du secteur, non seulement en raison des changements substantiels qu'a entraînés la règle de commercialisation, mais aussi en raison de l'absence de directives de la SEC sur certains aspects importants de la nouvelle règle.  Par exemple, la commission a récemment publié une^FAQ4traitant de l'une des questions les plus débattues à la suite de l'adoption de la règle de commercialisation : l'obligation de déclaration des performances nettes s'applique-t-elle aux sociétés de portefeuille individuelles ? La SEC a répondu par l'affirmative (ce qui, en soi, représente un écart majeur par rapport aux pratiques établies depuis des années dans le secteur), mais elle n'a pas fourni beaucoup d'indications sur la manière dont ces performances nettes doivent être calculées pour se conformer à la règle.

Dans ce contexte, l'inclusion par la Division de la règle de commercialisation dans les priorités d'examen — et le fait qu'elle fasse l'objet d'une initiative d'examen de la SEC — est une bonne nouvelle pour les acteurs du secteur, car il est d'usage que le personnel publie ses conclusions et observations après avoir procédé à des contrôles approfondis. Il faut espérer que ces orientations indispensables seront fournies dans les conclusions et observations que la SEC devrait publier après avoir achevé sa première vague d'examens axés sur la règle de commercialisation.

Gestionnaires de fonds privés

Le deuxième nouveau domaine d'intérêt identifié par la Division comprend diverses questions de conformité qui touchent les gestionnaires de fonds privés. On peut dire que les gestionnaires de fonds privés font l'objet d'une surveillance accrue de la part de la SEC depuis un certain temps déjà, et les priorités d'examen ne sont que le prolongement de cette tendance générale. Parmi les préoccupations du personnel qui touchent tous les gestionnaires de fonds privés, on peut citer :

• calcul et répartition des frais et dépenses, y compris le calcul des frais de gestion postérieurs à la période d'engagement et l'incidence des pratiques d'évaluation des fonds de capital-investissement ;
• les politiques et pratiques relatives à l'utilisation de données alternatives et au respect de l'obligation prévue par la loi sur les conseillers en investissement (Investment Advisers Act) d'adopter des politiques et procédures concernant les informations non publiques importantes ;⁵et
• conformité à la règle 206(4)-2 (la « règle de conservation »)⁶, y compris les questions telles que la remise en temps opportun des états financiers vérifiés et la sélection des auditeurs autorisés.

De plus, les fonds privés présentant les caractéristiques de risque spécifiques suivantes feront l'objet d'une surveillance accrue de la part de la Division :

• fonds privés à fort effet de levier ;
• fonds privés gérés en parallèle avec des sociétés de développement commercial ;
• fonds de capital-investissement utilisant des sociétés affiliées et du personnel consultatif pour fournir des services aux fonds et aux sociétés sous-jacentes du portefeuille ;
• fonds privés qui détiennent certains investissements difficiles à évaluer, tels que les crypto-actifs et les investissements liés à l'immobilier ;
• les fonds privés qui investissent dans des sociétés d'acquisition à vocation spécifique (SPAC) ou qui les parrainent ; et
• fonds privés impliqués dans des restructurations menées par des conseillers, y compris les opérations secondaires agrafées et les fonds de continuation.

Domaines d'intérêt permanents des priorités en matière d'examen 

La SEC a pris note de la demande croissante des investisseurs pour des services de conseil intégrant les questions environnementales, sociales et de gouvernance (ESG) et de l'augmentation correspondante de l'offre de services de conseil en investissement répondant à cette demande.  Le personnel continuera d'évaluer les offres de fonds et les services de conseil liés à l'ESG, en particulier en ce qui concerne l'exactitude et la mise en œuvre de toute pratique et de tout objectif déclarés comme étant respectueux de l'ESG. En d'autres termes, la Division s'intéresse à la question de savoir si les gestionnaires se livrent à une pratique connue dans le secteur sous le nom de « greenwashing^»7.

La cybersécurité, domaine d'intérêt permanent de la SEC depuis près d'une décennie, figure également sur la liste cette année.  La commission a actuellement déposé une proposition de règlement sur^{la cybersécurité8}qui devrait être finalisée en avril de cette^année9. Dans ce domaine, la Division évaluera les politiques et procédures des gestionnaires, leurs pratiques de gouvernance et leurs réponses aux incidents liés à la cybersécurité afin de déterminer si elles sont suffisamment efficaces pour protéger les informations, les dossiers et les actifs des investisseurs, et pour prévenir les interruptions ou les pannes de services essentiels.

Enfin, les récentes perturbations causées par les difficultés financières des acteurs du marché des crypto-actifs ont conduit la Division à poursuivre^l'examen10des conseillers en investissement enregistrés (RIA) spécialisés dans l'offre, la vente, la recommandation et la négociation d'actifs cryptographiques ou liés à la cryptographie. Plus précisément, la SEC évaluera si les gestionnaires impliqués dans les actifs cryptographiques ou liés à la cryptographie respectent les normes de diligence applicables lorsqu'ils formulent des recommandations et des références, et lorsqu'ils fournissent des conseils en investissement.  Le personnel vérifiera également si les entités enregistrées examinent et mettent à jour régulièrement leurs pratiques en matière de conformité, de divulgation et de gestion des risques.

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Bien que cet article présente un certain nombre de domaines d'examen importants auxquels la Division s'attend pour l'année à venir, les domaines d'intérêt analysés ci-dessus ne sont pas exhaustifs. Les gestionnaires de fonds privés doivent être conscients de l'environnement actuel du secteur, caractérisé par une activité réglementaire accrue, et rester vigilants afin de se conformer aux directives dans les domaines en développement afin de garantir le respect continu des règles et réglementations de la SEC.