La NHTSA publie un projet de règlement visant à officialiser son programme de dénonciation en vertu de la loi sur la dénonciation en matière de sécurité automobile (Motor Vehicle Safety Whistleblower Act).

Le 14 avril 2023, la National Highway Traffic Safety Administration (NHTSA) a franchi une étape importante dans la formalisation de son programme de dénonciation en publiant un avis de projet de réglementation (NPRM) visant à promulguer officiellement des règles destinées à inciter les dénonciateurs à fournir des informations de sécurité à la NHTSA et à leur offrir une protection. La NHTSA propose ces dispositions en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par la loi sur la sécurité des véhicules automobiles (Motor Vehicle Safety Whistleblower Act, ou Whistleblower Act), qui fait partie de la loi sur la réparation des transports terrestres américains (Fixing America's Surface Transportation, ou FAST Act) promulguée par le président Obama en décembre 2015.

La loi sur les lanceurs d'alerte autorise la NHTSA à verser des primes aux lanceurs d'alerte qui communiquent des informations originales concernant des violations potentielles de la loi nationale sur la sécurité routière et les véhicules à moteur (loi sur la sécurité) et des règlements promulgués en vertu de cette loi. En effet, la loi FAST visait à inciter les particuliers à communiquer à la NHTSA des informations relatives à tout défaut, non-conformité ou violation présumée d'une obligation de déclaration susceptible d'entraîner un risque déraisonnable de décès ou de blessures physiques graves.  Les lanceurs d'alerte qui partagent des informations originales relatives à des violations des règlements de la NHTSA peuvent recevoir une récompense comprise entre 10 % et 30 % des sanctions civiles supérieures à 1 million de dollars payées par l'entité en infraction.

Pour pouvoir prétendre à la prime, le lanceur d'alerte doit fournir des informations originales, c'est-à-dire des informations issues de connaissances ou d'analyses indépendantes qui ne sont pas déjà connues du ministère américain des Transports (U.S. DOT) ou de la NHTSA. La loi précise en outre que les informations ne peuvent pas provenir exclusivement d'une allégation faite dans le cadre d'une procédure judiciaire ou administrative ou d'une autre source externe (telle qu'un rapport ou une enquête gouvernementale, ou un reportage médiatique).

Avant de publier le NPRM, la NHTSA a reçu plus de 150 signalements et, notamment, a octroyé des récompenses à des lanceurs d'alerte dans le cadre de deux ordonnances par consentement.  Le NPRM souligne que l'Agence dispose d'un programme actif et continu de dénonciation fondé sur les dispositions légales existantes en matière de protection et de récompenses, et que ce programme ne dépend pas de la promulgation de règlements. Pendant la période d'élaboration de la réglementation, la NHTSA continuera à suivre son programme existant et encourage les dénonciateurs à soumettre des informations à l'Agence.

Le NPRM définirait de manière large les termes « informations originales » et autres termes connexes afin d'encourager les dénonciations.

Dans le cadre de la loi sur les lanceurs d'alerte, le Congrès a défini les « informations originales » comme étant des informations :

1. provenant des connaissances ou de l'analyse indépendantes d'un individu ;
2. qui n'est pas connue de la NHTSA par une autre source (à moins que le lanceur d'alerte ne soit la source originale) ; et
3. qui ne provient pas exclusivement d'une allégation faite dans le cadre d'une action judiciaire ou administrative, d'un rapport gouvernemental, d'une audience, d'un audit ou d'une enquête, ou des médias d'information, à moins que le lanceur d'alerte ne soit la source de l'information.

Le NPRM explique que la définition légale de « l'information originale » n'exige pas que le lanceur d'alerte « ait une connaissance directe et de première main des violations potentielles ». Selon la définition proposée de « connaissance indépendante », les lanceurs d'alerte « peuvent avoir une « connaissance indépendante » de l'information même si cette connaissance provient de faits ou d'autres informations qui ont été transmis par des tiers ».  L'Agence reconnaît que cette interprétation de la connaissance indépendante pourrait couvrir les informations que le lanceur d'alerte a apprises en observant ou en participant aux processus d'un fabricant visant à enquêter, identifier et traiter les violations potentielles. La NHTSA reconnaît que le fait d'autoriser la couverture de ce type d'informations pourrait être considéré comme « un contournement ou une remise en cause des processus internes de l'entreprise ».  Compte tenu de cette préoccupation potentielle, la NHTSA sollicite des commentaires sur la question de savoir si l'Agence devrait exclure ces informations. La NHTSA explique toutefois qu'elle est favorable à une divulgation dès que possible, soulignant qu'« il est essentiel que l'Agence obtienne les informations importantes en matière de sécurité aussi rapidement que possible » et que « les efforts visant à se conformer à l'avenir ne suppriment pas les violations antérieures de la loi ».

Le NPRM propose d'exclure de l'examen certaines catégories limitées d'informations reçues de la part de lanceurs d'alerte.

Dans le NPRM, la NHTSA précise qu'elle a l'intention d'exclure de son examen certaines catégories d'informations fournies par les lanceurs d'alerte, notamment les informations suivantes :

1. Issu uniquement de communications protégées par le secret professionnel entre avocat et client ;
2. Provenant uniquement du travail d'un avocat ; ou
3. Obtenu en violation de la législation pénale fédérale ou étatique, tel que déterminé par un tribunal.

En ce qui concerne la troisième exclusion, la NHTSA reconnaît qu'il n'était peut-être pas possible, au moment où les informations ont été divulguées à l'Agence, de déterminer si leur obtention constituait une violation d'une loi pénale, et sollicite des commentaires sur les moyens de dissuader les lanceurs d'alerte d'obtenir des informations en violation du droit pénal. En revanche, la NHTSA n'exclut pas catégoriquement les informations divulguées par le lanceur d'alerte en violation éventuelle d'ordonnances judiciaires ou administratives.  La NHTSA estime que les restrictions prévues dans les ordonnances de protection, les accords de règlement ou d'autres dispositions de confidentialité qui interdisent la divulgation à la NHTSA d'informations obtenues par des parties privées dans le cadre de litiges privés sont contraires à la règle 26 du règlement fédéral de procédure civile et à l'ordre public. De même, la NHTSA estime que les entreprises qui recourent à des accords de confidentialité pour empêcher la divulgation d'informations à la NHTSA sont également contraires à l'ordre public.  En conséquence, le NPRM n'exclurait pas ces informations. Toutefois, la NHTSA avertit que les lanceurs d'alerte doivent éviter de violer une ordonnance ou un accord de confidentialité juridiquement contraignant sans consulter un avocat privé.

La NHTSA se réserverait le droit de déroger à l'obligation légale imposant aux employés lanceurs d'alerte de signaler les informations au fabricant.

La loi sur les lanceurs d'alerte exige que, pour être éligibles à une récompense, les employés doivent d'abord signaler en interne les informations originales si le fabricant propose un mécanisme de signalement interne.La NHTSA prévoit d'examiner les dérogations à l'obligation de signalement interne au cas par cas et d'envisager d'accorder des dérogations catégoriques :

• Pour les employés et sous-traitants d'autres fabricants ; ou
• Si l'employé estime raisonnablement que :
  • Le signalement interne entraînera des représailles ;
  • Quelqu'un d'autre a déjà signalé en interne l'information originale ;
  • Les informations originales font déjà l'objet d'une enquête interne ; ou
  • Les informations originales sont également connues du fabricant.

En utilisant une norme fondée sur la conviction raisonnable de l'employé, qui sera évaluée au cas par cas, la NHTSA s'assure qu'elle disposera d'une large autorité pour déroger à l'obligation légale faite aux lanceurs d'alerte de signaler en interne les violations potentielles afin de pouvoir prétendre à une récompense. La position de la NHTSA souligne sa politique en faveur de la divulgation d'informations dans l'intérêt de la sécurité.

Commentaires des parties prenantes

La période de consultation publique de 60 jours pour ce NPRM prend fin le 13 juin 2023. Étant donné que la NHTSA dispose d'un programme de dénonciation, les interprétations des termes statutaires et les politiques favorisant la divulgation décrites dans le préambule du NPRM reflètent probablement en grande partie les pratiques actuelles de l'agence. Toutefois, les fabricants et les groupes professionnels du secteur devraient envisager de soumettre des commentaires afin d'aborder les définitions proposées et d'autres dispositions qui pourraient potentiellement conduire à la soumission d'allégations frivoles ou non fondées. Par exemple, la proposition protège-t-elle suffisamment les fabricants contre les allégations non fondées de leurs concurrents ? La proposition donne-t-elle potentiellement à la NHTSA trop de pouvoir pour accepter la « conviction » non fondée d'un lanceur d'alerte potentiel selon laquelle il ferait l'objet de représailles si les procédures internes de l'entreprise étaient invoquées ? Et quelles sont les conséquences de la proposition de l'Agence d'inclure la soumission d'informations concernant des défauts, des non-conformités ou des violations «potentiels »(en notant que la loi fait référence à « toute information relative à un défaut, une non-conformité ou toute violation ou violation présumée d'un véhicule à moteur... »).

Les constructeurs doivent garder à l'esprit que la meilleure défense contre les sanctions civiles (et les primes accordées aux lanceurs d'alerte) consiste à promouvoir une culture de la sécurité automobile au sein de leur organisation. Des messages clairs et cohérents soulignant que la sécurité automobile est une priorité, associés à des processus et procédures internes solides encourageant le signalement et l'évaluation appropriée des problèmes de sécurité potentiels, peuvent atténuer les risques encourus par les constructeurs sur plusieurs fronts, y compris le risque émergent lié au programme de lanceurs d'alerte de la NHTSA.

Les fabricants doivent également veiller à mettre en place des politiques internes qui offrent une protection claire contre les représailles (y compris la protection des lanceurs d'alerte, par exemple grâce à une option de signalement anonyme) pour toute personne qui signale une violation potentielle, ainsi qu'un niveau approprié de transparence pour le lanceur d'alerte (par exemple en confirmant qu'une enquête est en cours par l'équipe de sécurité compétente).  Ces politiques et messages sont des étapes importantes pour favoriser cette culture. Enfin, tous les documents soumis au secret professionnel ou protégés par la doctrine du produit du travail doivent être correctement marqués et stockés.