La FTC propose des changements radicaux aux exigences de déclaration Hart-Scott-Rodino

Le 27 juin 2023, la Federal Trade Commission (FTC), avec l'accord de la division antitrust du ministère de la Justice, a annoncé un large éventail de modifications importantes proposées au formulaire de notification et de rapport préalable à la fusion Hart-Scott-Rodino (HSR). Une fois finalisées, ces modifications devraient augmenter considérablement les informations à inclure dans les déclarations relatives aux transactions soumises à l'obligation de notification HSR (c'est-à-dire les transactions qui satisfont au critère de taille de transaction HSR de 111,4 millions de dollarset pour lesquelles aucune exemption ne s'applique).

La FTC a proposé des dizaines de modifications distinctes aux exigences en matière de déclaration HSR, dont beaucoup pourraient alourdir considérablement la charge en termes de temps et de frais liés à la déclaration HSR. Vous trouverez ci-dessous un résumé des modifications proposées les plus notables.

Changements susceptibles d'alourdir les charges liées au dépôt

• Obligation de fournir une description détaillée expliquant tout domaine de concurrence actuel ou prévu entre les parties à la fusion, y compris un résumé des ventes pertinentes et une liste des 10 principaux clients, mesurés en unités et en dollars.
• Obligation de fournir une description détaillée expliquant toute relation d'approvisionnement entre les parties à la concentration, ou entre une partie à la concentration et un concurrent de l'autre partie à la concentration.
• Obligation de fournir une description narrative justifiant la transaction, avec renvois aux documents pertinents relatifs à celle-ci.
• Obligation d'identifier les systèmes de communication et de messagerie utilisés par les parties à la fusion, et obligation de certifier que des mesures ont été prises pour empêcher la suppression ou la destruction d'informations pendant la période d'attente.
• Obligation de dresser la liste de tous les dirigeants, administrateurs ou observateurs du conseil d'administration au sein du groupe de sociétés de l'acheteur ou de l'entreprise vendue au cours des deux dernières années, et d'identifier toute autre entité dans laquelle ces personnes ont occupé des fonctions de dirigeants, d'administrateurs ou d'observateurs du conseil d'administration au cours des deux dernières années.
• Exigences relatives à la liste des cinq principales catégories de travailleurs selon le système de classification type des professions du Bureau of Labor Statistics, avec des informations géographiques supplémentaires requises en cas de chevauchement entre les parties à la fusion.
• Élargir la portée des obligations en matière de recherche de documents afin d'inclure les documents préparés par ou pour les « responsables de l'équipe de supervision » (même si ces personnes ne sont pas des « dirigeants ou administrateurs »).
• Exiger la soumission de certains « projets » de documents préparés par ou pour les dirigeants, administrateurs ou responsables de l'équipe chargée de superviser l'opération — un changement important étant donné que les projets de documents visés aux points 4(c) et 4(d) n'étaient généralement pas exigés dans les déclarations HSR.
• Exiger la soumission de certains « plans et rapports semestriels ou trimestriels » communiqués au PDG ou au conseil d'administration au cours de l'année précédente et portant sur la concurrence dans le domaine des produits ou services proposés par l'autre partie à l'accord.
• Obligation pour les acquéreurs d'identifier certains créanciers, détenteurs d'options, sociétés de gestion et sociétés disposant de droits de nomination au conseil d'administration.
• Obligation de divulguer tout accord préexistant entre l'acheteur et le vendeur (par exemple, accords d'approvisionnement ou accords de licence) en vigueur dans l'année suivant la date de dépôt.
• Exigences considérablement élargies pour répertorier les acquisitions antérieures dans des secteurs d'activité qui se chevauchent.
• Obligation de divulguer les subventions et les droits de douane reçus ou imposés par certains pays ou entités étrangers.
• Obligation de fournir une description des activités commerciales de l'acheteur et de ses filiales.
• Obligation de fournir un tableau présentant la structure de la transaction.
• Obligation de fournir un calendrier détaillé des étapes nécessaires à la clôture.
• Obligation de divulguer les frais de résiliation ou les frais de rupture similaires.
• Obligation de divulguer tout contrat d'approvisionnement dans le domaine de la défense ou du renseignement d'une valeur égale ou supérieure à 10 millions de dollars américains.
• Exigences élargies concernant l'identification des auteurs des documents relatifs à la transaction, y compris l'obligation de fournir un organigramme identifiant les auteurs et de dresser la liste des personnes dont les dossiers ont été consultés pour trouver les documents requis.
• Exigences élargies en matière de fourniture d'informations géographiques pour les opérations qui se chevauchent, y compris la fourniture d'informations sur la longitude et la latitude pour certains bureaux.
• Exigences relatives à la mention des « dba » et « f/k/a » des sociétés en activité.
• Pour les dépôts HSR effectués sur la base d'un accord définitif, obligation de soumettre toutes les pièces jointes, annexes et lettres d'accompagnement.
• Pour les déclarations HSR effectuées sur la base d'une lettre d'intention, obligation de soumettre un projet d'accord ou une liste de conditions suffisante pour décrire la transaction.
• Exigences élargies visant à fournir des informations sur les structures d'entreprise et les investisseurs minoritaires dans les filiales qui ne sont pas détenues à 100 %.
• Obligation de divulguer toutes les juridictions étrangères où des déclarations relatives à la concurrence sont prévues.
• Les documents rédigés dans une langue étrangère devront être traduits en anglais, mais aucune méthode de traduction spécifique n'est imposée.
• Obligation de divulguer certaines sanctions ou conclusions relatives à des violations de la sécurité au travail ou du droit du travail au cours des cinq dernières années.

Changements susceptibles de réduire les charges administratives liées au dépôt

• Allègement de la charge liée à la déclaration des revenus selon les codes NAICS, à savoir que les revenus doivent uniquement être déclarés par fourchettes larges plutôt que par montants précis.
• Suppression de l'obligation de déclarer séparément les revenus liés à la fabrication selon les codes NAPCS.
• Pour les déclarations côté vente, les informations sur les investisseurs minoritaires ne seront requises que pour les investisseurs qui resteront investisseurs après la clôture ou qui conserveront leur participation.

Les modifications proposées n'entreront pas en vigueur immédiatement et pourraient être modifiées avant leur entrée en vigueur définitive. Plus précisément, dans les prochains jours, la FTC publiera dans le Federal Register un avis de projet de réglementation qui présentera les modifications proposées et les justifications de la FTC pour les adopter. Le public disposera de 60 jours à compter de la date de publication pour soumettre ses commentaires sur le projet de réglementation. La FTC devra ensuite examiner les commentaires reçus, répondre à tous les commentaires substantiels et publier la réglementation finale avant que les modifications puissent entrer en vigueur. Les révisions proposées de la loi HSR ne devraient donc pas entrer en vigueur avant plusieurs mois au moins, et les modifications finales pourraient être affinées par rapport à ce qui a été présenté dans l'avis de projet de réglementation. Foley continuera à suivre l'évolution de ces mises à jour.