Ce que toute multinationale devrait savoir à propos de… la clause d'arbitrage international dans son contrat

L'arbitrage international offre un processus contraignant, neutre et consensuel pour résoudre les litiges contractuels entre les parties, aboutissant souvent à des résolutions plus rapides, moins coûteuses, plus confidentielles et plus contrôlables que les procédures judiciaires. En conséquence, l'arbitrage pour la résolution des litiges internationaux entre des parties contractantes relevant de juridictions différentes s'est imposé comme une méthode fondamentale pour résoudre des litiges complexes dans un monde de plus en plus interconnecté. Les entreprises multinationales doivent s'assurer qu'elles restent à jour sur les principes fondamentaux de l'arbitrage international, et cela commence par veiller à ce que toute clause d'arbitrage incluse dans un accord international soit rédigée de manière à être applicable et à fournir aux parties contractantes une voie claire vers la résolution de leur litige.

Pourquoi devriez-vous vous soucier du contenu de votre clause d'arbitrage ?

Une clause d'arbitrage est le point de départ pour déterminer l'intention des parties de résoudre leur litige en dehors d'un tribunal. Il s'agit d'un accord indépendant dans le cadre d'un contrat plus large, susceptible d'être appliqué même si le reste du contrat a été obtenu par fraude, et qui se trouve au sommet de ce qu'un tribunal ou un arbitre recherchera pour déterminer l'intention des parties quant à la manière dont un litige entre les parties contractantes doit être résolu.

Une clause d'arbitrage claire permet d'aboutir à une décision significative et exécutoire, minimise l'intervention des autorités judiciaires américaines ou étrangères dans ce qui devrait être un processus privé de résolution des litiges, confère à l'administrateur tiers et/ou à l'arbitre les pouvoirs nécessaires pour résoudre le litige, et est menée conformément à des procédures qui contribuent à garantir une procédure équitable et efficace.

En revanche, si une clause d'arbitrage est ambiguë, il peut être conclu qu'il n'existe aucun accord de règlement des litiges à faire respecter. Cela peut entraîner des contestations quant à l'applicabilité de la clause d'arbitrage et des litiges potentiels dans des systèmes judiciaires défavorables et peu adaptés. Bien entendu, une telle ambiguïté et de telles contestations entraîneront des coûts plus élevés, des délais plus longs pour résoudre les litiges, des risques accrus que vos demandes dans le cadre du litige soient vulnérables à des attaques collatérales, ainsi que d'autres conséquences imprévues et inattendues.

Quelles sont les caractéristiques d'une clause d'arbitrage claire ?

Dans un souci de clarté, vous devez vous assurer que la clause d'arbitrage de votre contrat précise :

• Loi applicable. Quelle loi nationale (ou régionale) s'applique ?
• Forum et règles. Il existe un grand nombre de forums d'arbitrage, chacun ayant ses propres nuances en termes de procédure. Connaître l'activité et les litiges potentiels qui pourraient survenir aidera à choisir celui qui convient le mieux en termes de règles applicables.
• Siège de l'arbitrage. Le siège de l'arbitrage est plus que le simple lieu où se tiendra l'audience finale. Il constitue un pilier important de la procédure et revêt une importance comparable à celle du choix du for et des règles applicables.
• Nombre d'arbitres. Plus il y a d'arbitres, plus le coût est élevé, mais un tribunal composé de trois membres a sa place dans certains litiges.
• Langue. Le choix de la langue (ou des langues) de l'arbitrage peut avoir une incidence considérable sur le coût de la procédure.

Pourquoi le choix du lieu de l'arbitrage est-il important ?

Plus qu'un simple lieu physique où se déroulera l'arbitrage, le siège de l'arbitrage est une construction juridique qui détermine la lex arbitri, c'est-à-dire le droit procédural applicable à l'arbitrage.

Lorsque le contrat entre les parties ou les règles choisies par celles-ci ne prévoient pas certaines procédures, les règles de procédure du siège de l'arbitrage s'appliquent. Parmi les aspects importants d'une procédure qui sont déterminés par le siège de l'arbitrage, on peut citer :

• Quels tribunaux auront compétence pour superviser l'arbitrage ?
• Définitions et forme d'une convention d'arbitrage ;
• L'arbitrabilité du litige ;
• La composition du tribunal arbitral et les motifs éventuels de récusation ;
• L'égalité de traitement des parties ;
• La liberté de convenir de règles de procédure détaillées ;
• Mesures provisoires de protection et assistance judiciaire ;
• Procédures par défaut ;
• La validité de la sentence arbitrale ; et
• Le caractère définitif de la sentence arbitrale, y compris les tribunaux qui seront saisis des recours contre la sentence.

Si les parties ne l'ont pas clairement identifié, le siège de l'arbitrage — et les règles de procédure applicables à ce siège — seront choisis par le tribunal arbitral.

Que disent les règles que vous avez choisies au sujet des mesures provisoires ?

Un facteur important à prendre en considération dans le choix des règles d'arbitrage applicables est la possibilité de recourir à des mesures provisoires. Il s'agit de mesures de redressement, qui peuvent inclure des injonctions, obtenues avant le début ou pendant une procédure d'arbitrage.

L'une des formes les plus intéressantes de mesures provisoires est l'octroi d'une garantie. Une garantie provisoire dans le cadre d'un arbitrage consiste en le versement d'une somme d'argent (généralement liée aux dommages-intérêts) avant l'audience afin de préserver et de faire exécuter un jugement, de manière à éviter qu'un jugement rendu à l'avenir ne soit une victoire à la Pyrrhus. Ces garanties empêchent la dissipation des actifs avant qu'il ne soit trop tard pour les récupérer. Il s'agit donc d'un outil extrêmement puissant, et déterminer si les règles que vous choisissez et/ou le siège de l'arbitrage permettent une telle ordonnance provisoire devrait être une considération essentielle lors de la rédaction de votre clause d'arbitrage.

Quelles sont les capacités et les responsabilités des tiers ?

Selon les circonstances, la juridiction choisie, le droit applicable et le siège de l'arbitrage, un tiers (qui n'est pas signataire de la convention) peut contraindre à l'arbitrage et être contraint à l'arbitrage, ce dernier cas étant plus rare. Avant de conclure une convention d'arbitrage, il convient d'évaluer s'il existe un risque potentiel pour ces parties, qui peuvent inclure des administrateurs, des dirigeants, des employés, des bénéficiaires et d'autres personnes.

Sur quelle base les sentences arbitrales sont-elles exécutoires ?

Les sentences arbitrales, en raison de l'adhésion de plus de 160 pays à la Convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales (« Convention de New York »), sont les sentences les plus exécutoires au monde. En vertu de la Convention de New York :

• Un accord écrit d'arbitrage, y compris celui contenu dans une clause d'arbitrage contractuelle, est généralement exécutoire.
• Sous réserve d'exceptions très limitées, une sentence arbitrale peut être reconnue et exécutée comme un jugement définitif dans chaque pays contractant.

En revanche, aucun traité n'exige que les jugements rendus par le système judiciaire d'un pays soient reconnus ; ces décisions d'exécution sont prises au cas par cas, selon les principes de courtoisie internationale et d'ordre public. La Convention de La Haye sur la reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers, un traité similaire à la Convention de New York, pourrait devenir le cadre applicable pertinent à l'avenir, mais elle en est encore à ses débuts.

Comment Foley peut-il aider mon entreprise multinationale à traiter les questions d'arbitrage international ?

La meilleure façon de garantir la fiabilité et l'applicabilité d'une convention d'arbitrage consiste à examiner attentivement la structure et l'objet du contrat, ainsi que le profil commercial unique de l'entreprise en fonction de la manière dont elle exerce ses activités et des lieux où elle les exerce.

Foley fournit à ses clients des conseils pratiques pour la rédaction et l'exécution d'accords d'arbitrage international. Les services fournis à nos clients comprennent :

• Conseil : Conseiller les entreprises afin qu'elles comprennent comment les clauses d'arbitrage international s'appliquent à leurs activités multinationales, comment elles peuvent tirer profit de ces clauses et/ou comment ces clauses peuvent ne pas être dans leur intérêt.
• Rédaction : Travailler avec les clients afin de garantir que des clauses d'arbitrage exécutoires et clairement comprises soient préparées pour la relation contractuelle spécifique, en tenant compte des nombreux facteurs qui entrent en jeu dans la préparation d'une telle clause.
• Évaluation des risques : collaboration avec les entreprises pour mener des évaluations des risques en cas de litiges contractuels comportant des clauses d'arbitrage.
• Arbitrage : Arbitrage devant les tribunaux afin d'obtenir des mesures conservatoires et/ou des sentences arbitrales exécutoires en cas de litige contractuel partout dans le monde.

Pour plus d'informations, veuillez contacter Roland Potts(président de l'équipe d'arbitrage international), Max Chester, Vanessa Miller, David Hickerson,Parker White ou votre avocat chez Foley.