Principales questions juridiques auxquelles le secteur manufacturier devra faire face en 2023

11 juillet 2023

De grandes cuves et équipements en acier inoxydable dans une installation moderne de production de produits laitiers ou de fromage, vus d'en haut - idéal pour les entreprises qui recherchent les conseils d'avocats de Chicago en matière de conformité à la sécurité alimentaire ou de droit de la propriété intellectuelle.

Alors que nous entrons dans la seconde moitié de l'année 2023, le deuxième livre blanc annuel de Foley sur le secteur manufacturier examine les considérations commerciales et juridiques qui continuent d'influencer l'industrie et présente les points de vue et les analyses d'avocats possédant une grande expérience en tant que conseillers de confiance auprès d'entreprises manufacturières. Notre équipe dédiée au secteur manufacturier examine en permanence les changements transformationnels à travers le regard de nos clients et est bien placée pour aider ces derniers à rester à la pointe des tendances mondiales et à innover sur un marché dynamique.

Table des matières

Lettre des coéditeurs






AUTHORS
Michelle Y. Ku \| [email protected]
Chase J. Brill \| [email protected]
Jonathan H. Gabriel \| [email protected]

L'agilité et la résilience restent des qualités essentielles pour les fabricants en 2023. Ceux-ci ne cherchent plus à déterminer quand les choses reviendront à la « normale ». Ils mettent plutôt à profit les leçons apprises ces dernières années pour faire évoluer leurs activités afin de réussir dans cette « nouvelle normalité ».

Les chaînes de fabrication et d'approvisionnement modernes sont en pleine mutation, les produits poursuivant leur marche apparemment inexorable vers l'électrification et une plus grande connectivité. Cette évolution vers l'électrification et la connectivité présente à la fois des opportunités et des défis pour les fabricants. La révolution numérique dans le domaine de la fabrication intelligente s'accompagne de risques et de menaces complexes en matière de cybersécurité. Les technologies d'IA générative peuvent créer de nouvelles opportunités et des avantages concurrentiels pour les entreprises du secteur manufacturier, mais aussi des risques que ces entreprises doivent gérer de manière proactive afin de déployer efficacement de nouvelles solutions d'IA. Les produits de haute technologie d'aujourd'hui nécessitent également une combinaison de compétences dans toute une série de disciplines d'ingénierie, ce qui entraîne souvent la nécessité d'établir des relations avec des tiers. Éviter les litiges avec ces parties en matière de propriété intellectuelle reste un aspect essentiel de toute stratégie d'innovation.

Les fabricants sont confrontés à un renforcement des contrôles sur plusieurs fronts. Ceux qui agissent en tant qu'importateurs officiels doivent donner la priorité à la conformité douanière, à la fois pour atténuer les risques et pour maintenir leur position concurrentielle dans un environnement commercial en pleine évolution. Les exigences plus strictes en matière de contenu national posent des défis en matière de conformité, mais constituent également une opportunité pour les fabricants qui comprennent les règles. Les fabricants de produits réglementés par la CPSC et la FDA doivent s'efforcer d'atténuer les risques en cultivant une culture de conformité qui encourage la remontée interne des rapports des consommateurs et en établissant des processus et des procédures pour évaluer ces rapports et y donner suite en temps opportun. Les fabricants sont confrontés à un réseau de réglementations environnementales de plus en plus complexe et à une EPA qui a démontré sa volonté de les faire respecter. Les fabricants cotés en bourse doivent également se préparer dès maintenant à faire face aux implications importantes des règles boursières concernant les incitations financières accordées aux dirigeants
et les récupérations de rémunérations.

Après avoir atteint des sommets historiques en 2021, les activités de fusion-acquisition dans le secteur manufacturier ont ralenti en 2022 et restent à un rythme prudent mais stable en 2023. Pour les fabricants disposant d'un bilan solide, le climat actuel offre des opportunités. La manière dont les transactions sont structurées jouera un rôle essentiel dans l'optimisation des résultats des opérations stratégiques.

L'équipe chargée du secteur manufacturier chez Foley & Lardner examine en permanence ces changements transformationnels à travers le regard de nos clients et est bien placée pour aider ces derniers à rester à la pointe des tendances mondiales et à innover sur un marché dynamique.

Alors que nous entrons dans la seconde moitié de l'année 2023, ce livre blanc sur l'industrie manufacturière examine les considérations commerciales et juridiques qui continuent d'influencer le secteur et présente les points de vue et les analyses d'avocats possédant une grande expérience en tant que conseillers de confiance auprès d'entreprises manufacturières.

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Tout est électrifié et connecté simultanément : nouveaux défis pour les chaînes d'approvisionnement, meilleures pratiques et enseignements tirés







AUTHORS
Vanessa L. Miller \| [email protected]
Nicholas J. Ellis \| [email protected]

Les chaînes de fabrication et d'approvisionnement modernes sont en pleine mutation, les produits poursuivant leur marche apparemment inexorable vers l'électrification et une plus grande connectivité. Si ces deux tendances sont communes à de nombreux secteurs, elles sont peut-être plus prononcées dans l'industrie automobile. La plupart des grands constructeurs automobiles se sont fixé des objectifs ambitieux en matière d'électrification de leurs flottes, souvent de l'ordre de 40 à 50 % d'ici le milieu des années 2030. Dans le même temps, les systèmes d'infodivertissement et autres fonctionnalités sont devenus de plus en plus complexes (et puissants), car de nombreux constructeurs développent des composants et des assemblages qui intègrent des logiciels et des technologies. Au-delà de l'industrie automobile, même les appareils électroménagers les plus basiques sont désormais sans fil et connectés. Nous avons depuis longtemps dépassé le stade où une voiture basique surpassait la puissance de calcul d'une navette spatiale de la NASA. Il n'est (peut-être) que légèrement exagéré de suggérer que nous pourrions voir un jour, dans un avenir pas si lointain, nos cafetières en faire autant.

Le mouvement vers l'électrification et la connectivité offre aux fabricants à la fois des opportunités et des défis. Ceux qui sauront tirer parti de ces opportunités et s'adapter à l'évolution du paysage prospéreront. Ceux qui ne le feront pas verront leurs parts de marché diminuer et, à terme, beaucoup d'entre eux risquent de ne pas survivre.

Opportunités : innovation et réinvention

Les changements importants dans les chaînes de fabrication et d'approvisionnement créent un nouveau paysage concurrentiel et offrent de nouvelles opportunités aux entreprises manufacturières. Ces changements s'accompagnent d'un besoin de nouvelles technologies. Les nouvelles technologies attirent de nouveaux acteurs, notamment de nouvelles entreprises. Certaines de ces nouvelles entreprises sont véritablement « nouvelles » au sens littéral du terme. Il s'agit de start-ups créées pour monétiser les nouvelles technologies et les nouveaux produits. D'autres « nouvelles » entreprises susceptibles d'offrir des opportunités existent peut-être depuis un certain temps, mais elles peuvent être considérées comme « nouvelles » dans un domaine ou un secteur particulier, comme les constructeurs automobiles traditionnels qui élargissent leur offre de moteurs à combustion interne (ICE) pour inclure davantage de véhicules électriques et intégrer des technologies autonomes et autres technologies connectées. Les start-ups et les entreprises traditionnelles représentent toutes deux de nouvelles opportunités commerciales et relations potentielles pour les entreprises manufacturières.

Les nouvelles technologies et les nouveaux clients génèrent une demande croissante pour de nouveaux produits ou composants et exigent des fournisseurs qu'ils aient la capacité de fabriquer ces produits ou composants pour le marché. Il existe également un besoin de solutions nouvelles et innovantes pour répondre aux exigences de ces technologies en constante évolution. Ces opportunités peuvent être d'autant plus attrayantes que, dans bon nombre de ces nouveaux domaines, le statu quo est moins marqué et les acteurs du marché moins établis, ce qui peut faciliter l'entrée de nouveaux participants sur le marché. Tout cela se traduit par un nombre beaucoup plus important d'opportunités pour les entreprises capables de saisir l'initiative.

Défis : les risques liés à la nouveauté

Si le changement offre de nombreuses opportunités, il s'accompagne également de défis, notamment liés aux nouvelles technologies, aux nouvelles entreprises et aux nouvelles relations. Non, ce n'est pas une erreur : il s'agit bien des mêmes éléments que ceux que nous avons énumérés dans la section précédente comme étant des opportunités. Si la « nouveauté » offre de nombreuses opportunités, le revers de la médaille est qu'elle comporte également des risques.

Dans le cas des nouvelles technologies, il y aura toujours un certain degré de mise au point, tant en termes de performances que de durabilité. Ces risques se manifestent le plus souvent par des réclamations au titre de la garantie et des plaintes de clients. Cependant, ils peuvent également présenter d'autres risques. Par exemple, un fournisseur peut réaliser des investissements importants dans la capacité de production pour un client qui lance un nouveau produit sur le marché. Cependant, si le client n'est pas en mesure de valider entièrement le produit et que le lancement est retardé ou que les volumes sont réduits, le fournisseur peut se retrouver avec des investissements non récupérés. Le fait que bon nombre de ces risques soient inconnus et qu'il n'existe pas de données historiques ou de précédents peut rendre plus difficile pour les entreprises d'intégrer ces risques dans leurs coûts lorsqu'elles établissent des devis pour de nouvelles affaires.

Traiter avec de nouvelles entreprises dans un secteur (en tant que fournisseur ou client) comporte son lot de défis. Les nouvelles entreprises ont souvent une expérience limitée ou, dans le cas d'entreprises traditionnelles qui se lancent dans de nouveaux domaines, une expérience limitée dans ce domaine particulier. Elles peuvent également avoir une vision du monde différente, ce qui peut entraîner des frictions, ou tout au moins des malentendus et des attentes divergentes entre les différentes entreprises. L'exemple le plus souvent cité, bien que parfois exagéré, de ces cultures différentes qui se rencontrent est la différence entre les constructeurs automobiles traditionnels et les entreprises de la Silicon Valley. Les nouvelles entreprises peuvent disposer de ressources et d'une expertise limitées pour surmonter les obstacles qui peuvent se présenter. Dans le cas particulier des start-ups ou d'autres nouvelles entreprises, on peut également se demander si les nouvelles entreprises disposent des ressources financières nécessaires pour respecter leurs obligations contractuelles en cas de difficultés.

Tous ces risques peuvent être aggravés lorsqu'ils surviennent dans le cadre d'une nouvelle relation avec un nouveau client ou fournisseur. Contrairement à de nombreuses relations bien établies (en supposant qu'elles aient été bonnes), les relations plus récentes ne s'appuient pas sur une confiance et une compréhension historique sur lesquelles s'appuyer lorsque les choses se compliquent. Les nouveaux partenaires commerciaux sont plus enclins à remettre en question les motivations, la sincérité, voire les capacités de l'autre partie, et peuvent être plus enclins à recourir à des recours juridiques en cas de problèmes dans la relation.

Stratégies et meilleures pratiques

Si la tendance à l'électrification et à la connectivité dans l'industrie automobile et d'autres secteurs peut présenter des défis, il existe un certain nombre de stratégies et de bonnes pratiques que les entreprises peuvent mettre en œuvre pour atténuer les risques que ces défis posent.

Réfléchissez à votre approche en matière de logiciels et de technologies intégrées. Le choix de votre entreprise de développer, d'acquérir sous licence ou de posséder un logiciel ou une technologie intégrée particulière constituera un facteur stratégique majeur. La question clé à laquelle de nombreux fabricants seront confrontés est la suivante : « développer ou acheter ? ». Chaque option présente ses propres avantages et inconvénients, qui doivent être soigneusement examinés en fonction des capacités de l'entreprise, du produit concerné, des coûts associés et de l'influence sur le marché.
Des contrats solides pour se prémunir contre les risques liés aux nouvelles technologies et aux nouveaux partenaires commerciaux. Dans un monde en mutation, l'une des mesures les plus importantes que les entreprises peuvent prendre pour se protéger reste largement la même : se protéger par le biais de leurs contrats. Les entreprises qui s'engagent dans une nouvelle relation d'approvisionnement doivent examiner attentivement les principales clauses de l'accord, notamment les suivantes : (i) quantité, (ii) durée/résiliation, (iii) prix (y compris l'ajustement des prix), (iv) garanties, (v) indemnisation, (vi) propriété intellectuelle, (vii) choix de la loi applicable/du tribunal compétent et (viii) force majeure. Par exemple, les entreprises qui s'inquiètent des performances de la technologie d'un nouveau fournisseur doivent s'assurer que tout contrat d'achat comprend des garanties solides et d'autres assurances de performance. Les entreprises qui s'inquiètent de la viabilité ou des performances d'un fournisseur doivent envisager d'obtenir des licences ou d'autres droits qui leur permettraient de se procurer des composants essentiels auprès d'une autre source si le fournisseur ne respectait pas ses obligations. Cette directive ne se limite pas aux seuls contrats d'approvisionnement. Tout contrat conclu par une entreprise afin de tirer parti des opportunités offertes par ces changements doit être soigneusement examiné et adapté aux risques présentés par cette opportunité particulière.
Réfléchissez à la forme que prendra la relation afin d'atténuer les risques potentiels. Dès le départ, les entreprises peuvent atténuer une grande partie de leurs risques potentiels et maximiser leurs opportunités en réfléchissant bien à la forme que devrait prendre la relation. Par exemple, est-il judicieux d'établir une relation client-fournisseur traditionnelle ? Dans certains cas, la réponse peut être oui, mais ce n'est pas toujours le cas. Par exemple, si un nouveau fournisseur potentiel a développé une technologie dont votre entreprise souhaite tirer parti, mais qu'il n'a pas d'antécédents en matière de production ou d'installations de fabrication, il peut être plus approprié d'envisager une structure alternative, telle qu'un accord de licence ou une forme de coentreprise. Les grands clients qui souhaitent s'assurer un accès à long terme à la technologie peuvent préférer protéger cet investissement par le biais d'une forme d'investissement, voire par l'achat pur et simple d'un fournisseur, plutôt que par un simple accord d'approvisionnement.
Diligence raisonnable, y compris les technologies promises et les droits de propriété intellectuelle. Cela va sans dire, mais les entreprises peuvent éviter bien des maux de tête (ou du moins comprendre pleinement dans quoi elles s'engagent) en vérifiant correctement leurs partenaires commerciaux potentiels. Les questions clés à prendre en compte comprennent l'examen des ressources technologiques, financières et opérationnelles d'un partenaire commercial potentiel afin de s'assurer qu'il est en mesure de remplir ses obligations, mais aussi l'examen de sa réputation et de ses antécédents. Par exemple, une recherche sur les litiges peut être très révélatrice. Si une entreprise existe depuis suffisamment longtemps, il est inévitable qu'elle ait un certain historique en matière de litiges. Cependant, certaines questions peuvent constituer des signaux d'alerte importants. Par exemple, si une entreprise fait l'objet d'un litige contestant ses droits de propriété intellectuelle ou alléguant une contrefaçon, cela peut présenter un risque important quant à la viabilité des droits de l'entreprise sur la technologie qu'elle propose. D'autres exemples ne nécessitent que peu ou pas d'explications : si une entreprise a été poursuivie par plusieurs fournisseurs au cours du dernier mois pour non-paiement, elle ne représente probablement pas une bonne opportunité en tant que nouveau client. Enfin, une diligence raisonnable doit être exercée sur toute technologie nouvelle ou non éprouvée qui est proposée, en gardant à l'esprit la « règle d'or » : si cela semble trop beau pour être vrai, c'est probablement le cas.

S'adapter à un paysage en mutation

Malheureusement pour certaines entreprises, la création et le progrès impliquent souvent une certaine mesure de destruction. L'évolution technologique laissera inévitablement certaines entreprises à la traîne. Ces risques sont particulièrement évidents dans l'industrie automobile, car le passage à l'électrification représente un changement fondamental dans les exigences imposées à la chaîne d'approvisionnement automobile. Il y aura sans aucun doute des défis à relever en cours de route et cela pourrait prendre plus de temps que les 10 à 15 ans actuellement prévus, mais la voie est largement tracée, car la plupart des constructeurs automobiles et leurs fournisseurs s'engagent à investir dans l'électrification. Pour les entreprises qui fabriquent principalement des produits utilisés uniquement dans les véhicules à moteur à combustion interne traditionnels, par exemple les réservoirs de carburant, cela pose un problème évident. Combien d'entreprises peuvent survivre à une baisse de 40 à 50 % de leur activité ?

Les entreprises confrontées à ces changements doivent réfléchir attentivement à leur avenir à moyen et long terme et élaborer un plan pour s'y adapter. Les principaux facteurs à prendre en compte sont les suivants :

À quoi ressemble actuellement la gamme de produits de votre entreprise, et comment ces produits seront-ils affectés par les changements imminents dans le secteur ?
Quels nouveaux produits seront nécessaires à la suite de ces changements ?
Comment les logiciels ou les nouvelles technologies sont-ils intégrés à vos produits (ou comment peuvent-ils être intégrés) ?
Qui sont vos clients ?
Où devez-vous être situé géographiquement ?
Qu'en est-il de votre base d'approvisionnement et de leur emplacement géographique ?
Quelle est la structure appropriée pour un partenariat stratégique avec un client ou un fournisseur particulier ?

Une fois qu'une entreprise a évalué ses risques et élaboré un plan pour y faire face, elle peut aller de l'avant et réaliser les investissements et les changements nécessaires dans ses activités. Si vous n'avez pas encore commencé, vous êtes déjà en retard !

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Menaces liées à la cybersécurité dans l'industrie manufacturière







AUTHORS
Aaron K. Tantleff \| [email protected]
Alexander Misakian \| [email protected]

À l'ère hyperconnectée de la fabrication intelligente, accélérée par l'« Industrie 4.0 », le secteur manufacturier connaît une révolution numérique. En tirant parti de technologies telles que l'automatisation avancée, l'intelligence artificielle, l'Internet des objets, la blockchain et d'autres technologies, les fabricants continuent d'optimiser leur production, d'accroître leur efficacité et de stimuler l'innovation. Cependant, cette révolution numérique s'accompagne de risques et de menaces complexes en matière de cybersécurité, ce qui a des implications importantes pour les fabricants.

Pour la deuxième année consécutive, le secteur manufacturier a été le plus visé par les cyberattaques, représentant près d'un incident sur quatre.¹ Rien qu'en 2022, les attaques par ransomware contre l'industrie manufacturière ont presque doublé, représentant 72 % de toutes les attaques par ransomware et touchant 104 sous-secteurs manufacturiers distincts.²

À mesure que les fabricants intègrent de plus en plus les technologies de l'information numériques aux technologies opérationnelles physiques, les vulnérabilités que les cybercriminels peuvent exploiter continuent de se multiplier de manière exponentielle. Par conséquent, si la cybersécurité a toujours été un aspect essentiel de la fabrication, la dépendance croissante à l'égard de la technologie fait désormais de la cybersécurité l'une des préoccupations les plus critiques du secteur. Nous décrivons ci-dessous les différents types de risques et d'attaques en matière de cybersécurité auxquels sont confrontés les fabricants et présentons certaines des implications et considérations juridiques que les entités du secteur manufacturier doivent prendre en compte.

Types de risques liés à la cybersécurité auxquels est confronté le secteur manufacturier

Les cybercriminels continuent de cibler le secteur manufacturier en raison de son rôle essentiel dans l'économie, de son impact potentiel sur les industries critiques et les chaînes d'approvisionnement, et des quantités considérables de données sensibles détenues par les organisations de ce secteur. Les cyberattaques peuvent perturber les activités et les chaînes d'approvisionnement, compromettre les avantages de la numérisation et entraîner des pertes financières et de productivité, nuisant ainsi à la réputation des entreprises.

Ces risques liés à la cybersécurité peuvent être classés en trois grandes catégories : les attaques par logiciels malveillants, les attaques par ingénierie sociale et les menaces persistantes avancées (APT), auxquelles s'ajoutent d'autres risques propres au secteur manufacturier.

Les attaques malveillantes impliquant le déploiement de logiciels malveillants, peuvent prendre plusieurs formes, notamment des virus, des vers, des ransomwares et des logiciels espions, et constituent une menace importante pour les fabricants, car elles peuvent paralyser l'ensemble des opérations de fabrication, causant des dommages financiers, opérationnels et réputationnels considérables. Cette catégorie de logiciels est conçue pour infiltrer, endommager ou perturber les systèmes. Les logiciels malveillants les plus courants qui affectent le secteur manufacturier sont les ransomwares, qui peuvent impliquer le chiffrement et/ou l'exfiltration des données de la victime et une demande de paiement d'une rançon. Les ransomwares sont particulièrement dangereux pour les fabricants, car ils peuvent interrompre les chaînes de production, perturber les opérations, causer des pertes financières considérables et avoir un impact significatif sur la chaîne d'approvisionnement mondiale.

Les attaques d'ingénierie sociale exploitent les vulnérabilités humaines plutôt que les failles technologiques pour obtenir un accès non autorisé aux systèmes et aux données, ce qui peut conduire à des attaques par ransomware ou au vol de données sensibles. Si le phishing est une forme bien connue, les attaques par ingénierie sociale peuvent également prendre la forme de spear-phishing (ciblant des personnes ou des entreprises spécifiques), de baiting (incitant un utilisateur à effectuer une action en lui faisant une fausse promesse, comme un cadeau gratuit) et de pretexting (création d'un scénario fictif pour manipuler la victime afin qu'elle fournisse un accès ou des informations).

Les menaces persistantes avancées (APT) sont des attaques sophistiquées et coordonnées qui ciblent souvent des secteurs à forte valeur ajoutée, tels que l'industrie manufacturière. Ces attaques sont généralement menées par des groupes hautement qualifiés disposant de ressources importantes, dont l'objectif est de voler des informations sensibles ou de perturber des infrastructures critiques. Dans le secteur manufacturier, les APT ciblent souvent des propriétés intellectuelles (PI) de grande valeur, telles que des techniques de production exclusives, des données de recherche et développement ou des documents stratégiques. Outre le vol de propriété intellectuelle, les APT peuvent entraîner d'importantes perturbations opérationnelles, car un accès prolongé et non autorisé au réseau d'un fabricant peut permettre aux attaquants de manipuler les systèmes de contrôle industriels, de perturber les processus de production ou même de saboter les équipements. Les APT peuvent également compromettre les chaînes d'approvisionnement. Une attaque réussie contre un fabricant pourrait permettre à l'attaquant d'accéder à des réseaux connectés, tels que ceux des fournisseurs, des partenaires logistiques ou des clients. Ce potentiel d'impact à grande échelle fait des APT une préoccupation majeure pour l'ensemble de l'écosystème manufacturier.

Le vol de propriété intellectuelle est l'une des cibles les plus convoitées des cybercriminels dans le secteur manufacturier. Les fabricants possèdent souvent des informations exclusives de grande valeur, notamment des plans, des processus de fabrication et des données de recherche et développement. Par conséquent, des groupes cybercriminels sophistiqués ou des entités soutenues par des États peuvent utiliser des APT, entre autres outils de cyberattaque, pour cibler et exfiltrer la propriété intellectuelle. Compte tenu de la valeur des informations exclusives telles que les méthodes de fabrication uniques, les conceptions de produits et les données de recherche, l'impact d'un tel vol sur une entreprise manufacturière peut être immense, entraînant une perte potentielle de parts de marché, une diminution de l'avantage concurrentiel et des répercussions financières considérables.

Les attaques visant la chaîne d'approvisionnement, souvent le fait d'APT, exploitent les vulnérabilités du réseau de la chaîne d'approvisionnement d'une entreprise. Compte tenu de l'interconnexion inhérente à l'industrie manufacturière, une seule vulnérabilité peut avoir des répercussions considérables. Les pirates peuvent exploiter les maillons faibles, tels que les petits fournisseurs dont la sécurité est moins robuste, pour infiltrer des réseaux plus importants et mieux sécurisés. L'attaque SolarWinds de 2020, qui a touché les réseaux gouvernementaux et d'entreprises, était notamment une attaque de la chaîne d'approvisionnement.

Les attaques contre les systèmes de contrôle industriel (ICS), souvent issues d'APT, ciblent les systèmes de contrôle industriel essentiels aux processus de fabrication modernes et peuvent potentiellement permettre à l'attaquant de prendre le contrôle des processus de production. Une telle attaque peut interrompre la production, causer des dommages physiques, voire entraîner des incidents de sécurité. Stuxnet, un ver informatique malveillant découvert en 2010, a ciblé les ICS des installations nucléaires iraniennes, soulignant les implications potentielles de telles attaques dans le monde réel.

Les menaces internes provenant d'employés mécontents, de sous-traitants ou d'autres personnes internes ayant accès à des systèmes critiques peuvent s'avérer tout aussi dangereuses pour la cybersécurité que les menaces provenant de l'extérieur de l'organisation. Comme pour les autres types de cybermenaces, les menaces internes présentent un risque important de vol de propriété intellectuelle. Il convient de noter que toutes les menaces internes ne sont pas intentionnelles. Si les personnes internes peuvent abuser intentionnellement de leur accès, leurs identifiants peuvent également être détournés par hameçonnage ou d'autres méthodes, permettant ainsi à un attaquant externe de s'infiltrer dans les systèmes.

Vulnérabilités liées aux tiers impliquent des risques liés à la cybersécurité qui résultent des relations d'un fabricant avec ses fournisseurs, prestataires de services ou tout autre tiers ayant accès à ses systèmes ou données. En d'autres termes, la résilience d'un fabricant en matière de cybersécurité dépend souvent du maillon le plus faible de sa chaîne d'approvisionnement. Un tiers ne disposant pas de mesures de cybersécurité robustes peut devenir un vecteur initial pour les attaques de cybersécurité.

Impact potentiel sur les infrastructures critiques

Le secteur manufacturier sert souvent de pilier aux infrastructures critiques, c'est-à-dire aux systèmes, installations et services essentiels qui sous-tendent le fonctionnement de nos sociétés et de nos économies. Cela englobe des secteurs tels que la production d'électricité, l'approvisionnement en eau, les transports, les télécommunications et les soins de santé. Les fabricants jouent un rôle essentiel dans le soutien de ces infrastructures en fournissant les composants, les équipements et les services indispensables à leur fonctionnement. Par conséquent, une cyberattaque qui perturbe considérablement les processus de fabrication peut avoir des répercussions considérables et potentiellement catastrophiques sur les infrastructures critiques, l'économie et la sécurité nationale.

Énergie. Une cyberattaque contre les fabricants du secteur énergétique, notamment ceux qui fournissent des pièces pour les centrales électriques, les raffineries de pétrole et les éoliennes, pourrait entraîner des pannes d'électricité généralisées, privant d'électricité les foyers, les entreprises et les services publics. Cela pourrait toucher des milliers, voire des millions de personnes et causer des dommages économiques importants. Dans le pire des cas, cela pourrait même avoir des répercussions sur la sécurité nationale, car les réseaux énergétiques pourraient être exposés à d'autres attaques.

Transports. De même, dans le secteur des transports, une cyberattaque réussie contre les fabricants de composants automobiles, aéronautiques et ferroviaires pourrait perturber la disponibilité de ces pièces et avoir un impact sur la production. L'effet domino de telles perturbations pourrait entraîner une diminution des capacités de transport, des perturbations majeures de la chaîne d'approvisionnement et de la disponibilité des véhicules ou des marchandises, ce qui aurait un impact significatif sur la mobilité des biens et des personnes et pourrait même avoir des répercussions sur la préparation militaire si les transports liés à la défense étaient affectés.

Télécommunications. Dans le domaine des télécommunications, les fabricants produisent tout, des équipements réseau aux appareils mobiles. Une perturbation dans la fabrication de ces produits pourrait avoir un effet domino, provoquant des coupures de communication qui affecteraient les entreprises, les agences gouvernementales et les particuliers. Un tel événement pourrait perturber gravement les opérations quotidiennes dans de nombreux secteurs et entraver les efforts d'intervention d'urgence.

Santé et produits pharmaceutiques. Dans le domaine de la santé et des produits pharmaceutiques, les cyberattaques peuvent avoir des conséquences particulièrement graves. Par exemple, une attaque contre des fabricants de dispositifs médicaux ou de produits pharmaceutiques pourrait entraîner l'arrêt de la production de médicaments, compromettre le fonctionnement des dispositifs médicaux ou modifier la composition de médicaments vitaux. Dans le pire des cas, cela pourrait avoir de graves répercussions sur la sécurité des patients et la santé publique.

Sécurité nationale. Les cyberattaques visant l'un des secteurs d'infrastructures critiques mentionnés ci-dessus peuvent avoir des répercussions majeures sur la sécurité nationale, en particulier si l'entreprise manufacturière ciblée est impliquée dans la production d'équipements ou de technologies de défense. Une cyberattaque contre des fabricants fournissant le secteur de la défense pourrait interrompre la production d'équipements militaires essentiels, compromettre les capacités de défense d'un pays ou permettre à ses ennemis d'accéder à la propriété intellectuelle sous-jacente à des technologies de défense critiques. De même, des perturbations dans les secteurs de l'énergie ou des télécommunications pourraient compromettre des capacités nationales clés et des opérations de renseignement.

Dans l'ensemble, l'impact potentiel des cyberattaques sur les infrastructures critiques souligne la nécessité urgente de mettre en place des mesures de cybersécurité robustes dans le secteur manufacturier. L'interconnexion du monde actuel signifie qu'une cyberattaque contre une seule entreprise manufacturière peut avoir des répercussions sur un large éventail de secteurs sans rapport avec celui-ci. De plus, ces attaques peuvent miner la confiance du public dans les services essentiels, provoquant une instabilité sociale. Compte tenu de la

Compte tenu de l'ampleur potentielle des perturbations et des risques associés pour l'économie, la santé, la sécurité et la sécurité nationale, les fabricants doivent adopter une approche proactive en matière de cybersécurité. La cybersécurité dans le secteur manufacturier n'est pas seulement une question de continuité des activités, c'est aussi une question de sécurité nationale et internationale.

Implications juridiques et responsabilités potentielles

Les implications juridiques de ces cyberattaques sont considérables, notamment en termes de responsabilités financières et juridiques importantes provenant de diverses sources. Tout d'abord, les fabricants peuvent être tenus responsables en vertu des lois sur la protection des données si une cyberattaque entraîne une violation des données à caractère personnel. Par exemple, si une entreprise manufacturière contrôle de grandes quantités de données à caractère personnel, y compris des données sur ses clients ou ses employés, elle serait soumise à des lois sur la protection des données telles que le règlement général sur la protection des données (RGPD) dans l'Union européenne et la loi californienne sur le droit à la vie privée (CPRA) aux États-Unis. Une violation de données qui expose ou résulte du non-respect des lois sur la protection des données pourrait entraîner des amendes et des sanctions réglementaires importantes. Par exemple, le RGPD impose des sanctions financières importantes en cas de non-respect, pouvant atteindre 4 % du chiffre d'affaires annuel mondial ou 20 millions d'euros, le montant le plus élevé étant retenu. En outre, les fabricants peuvent être confrontés à une responsabilité considérable découlant des recours collectifs intentés par les personnes concernées.

Deuxièmement, les administrateurs et dirigeants d'entreprises manufacturières pourraient faire l'objet de poursuites judiciaires de la part des actionnaires pour manquement présumé à leurs obligations fiduciaires. Ces obligations comprennent le devoir de diligence, qui pourrait être interprété comme une obligation de mettre en œuvre des mesures de cybersécurité raisonnables dans le contexte de la cybersécurité. Si une cyberattaque entraîne des pertes financières importantes et que les actionnaires peuvent démontrer que les administrateurs et dirigeants n'ont pas mis en œuvre des mesures de cybersécurité adéquates, ceux-ci pourraient être tenus responsables d'avoir manqué à leur devoir de diligence. De même, si une cyberattaque résulte d'un défaut de vérification et de surveillance adéquates des politiques et procédures de cybersécurité d'un fournisseur ou d'un autre tiers, les fabricants pourraient faire l'objet de réclamations pour manquement à l'obligation de diligence requise. Les actionnaires pourraient également intenter des poursuites judiciaires pour négligence des administrateurs et dirigeants ayant entraîné des pertes financières.

Troisièmement, si une cyberattaque entraîne la perte ou la divulgation de propriété intellectuelle, en particulier dans le cas d'espionnage industriel, une entreprise peut être reconnue coupable d'avoir enfreint les lois sur les secrets commerciaux ou faire l'objet de poursuites judiciaires en matière de propriété intellectuelle si la cyberattaque entraîne le vol, puis la divulgation et/ou l'utilisation non autorisée d'informations exclusives.

Enfin, en vertu du droit des contrats, les fabricants pourraient être tenus responsables de rupture de contrat si une cyberattaque perturbe leur capacité à remplir leurs obligations contractuelles. De plus, les contrats contiennent souvent des clauses relatives à la protection des données et à la cybersécurité. Cela pourrait entraîner diverses conséquences juridiques, notamment la résiliation des contrats et la responsabilité pour les dommages qui en résultent.

Recommandations aux fabricants pour gérer les risques liés à la cybersécurité

Compte tenu de la multitude de risques liés à la cybersécurité et des implications juridiques importantes, les fabricants doivent adopter et respecter des mesures et des politiques rigoureuses en matière de cybersécurité, y compris des mesures techniques et juridiques.

Mesures techniques. Elles comprennent la mise en œuvre d'une authentification multifactorielle, l'utilisation de solutions modernes de détection des terminaux, la mise en place de procédures complètes de continuité des activités et de sauvegarde, la mise à jour et la correction régulières des systèmes, la réalisation d'audits de sécurité réguliers et la formation des employés aux meilleures pratiques en matière de cybersécurité. Les mesures techniques constituent la première ligne de défense contre les risques liés à la cybersécurité. Les fabricants doivent revoir leurs politiques et procédures en matière de cybersécurité et s'assurer que des mesures de sécurité techniques appropriées sont mises en œuvre et respectées.

Formation et sensibilisation des employés. Les employés représentent souvent la vulnérabilité la plus importante et la plus difficile à gérer dans les défenses de cybersécurité d'une organisation. À ce titre, il est essentiel d'organiser régulièrement des formations et des campagnes de sensibilisation à l'intention des employés. La formation doit informer les employés sur la nature des cybermenaces, l'importance des mesures de cybersécurité et leur rôle dans la défense contre ces menaces. Les thèmes abordés peuvent inclure l'importance d'utiliser des mots de passe forts et uniques, les risques liés aux attaques de phishing et les procédures correctes pour traiter, stocker et partager les données sensibles.

Mesures juridiques. Les fabricants peuvent également se protéger en intégrant dans leurs contrats des clauses appropriées et conformes en matière de cybersécurité. Par exemple, afin d'atténuer les risques liés aux vulnérabilités des tiers, ces clauses doivent préciser les responsabilités des tiers en matière de cybersécurité, notamment les obligations en matière de protection des données, les mesures de sécurité requises et la procédure à suivre en cas d'incident de cybersécurité. Les fabricants doivent également veiller à réaliser des audits de cybersécurité approfondis auprès de leurs tiers. Ces audits doivent évaluer les politiques, les procédures, l'infrastructure et la conformité aux réglementations applicables des tiers en matière de cybersécurité. Ces clauses et audits protègent juridiquement les fabricants et incitent les tiers à respecter des normes élevées en matière de cybersécurité et à limiter leur responsabilité en cas d'attaque cybernétique.

Cyberassurance. Les fabricants devraient également investir dans une cyberassurance afin d'atténuer les risques financiers liés aux cyberattaques, notamment les coûts liés aux enquêtes, aux mesures correctives et aux réponses à ces attaques, aux négociations et au paiement de rançons, ainsi qu'aux éventuels litiges qui pourraient en découler. En outre, les fabricants doivent s'efforcer de se conformer aux normes de cybersécurité applicables, telles que la norme ISO 27001 et le cadre de cybersécurité du NIST, car ces normes fournissent des lignes directrices et des bonnes pratiques pour la gestion des risques liés à la cybersécurité. L'obtention et le maintien de ces certifications peuvent démontrer que l'entreprise a pris des mesures raisonnables pour se protéger contre les menaces liées à la cybersécurité.

Envisagez de collaborer avec un conseiller juridique

Les fabricants sont non seulement confrontés à une multitude de risques liés à la cybersécurité, mais ils doivent également naviguer dans le maquis complexe des lois sur la cybersécurité et la confidentialité des données au niveau des États, au niveau fédéral, au niveau international et au niveau sectoriel. Ces lois souvent complexes peuvent varier considérablement en fonction de la juridiction, du secteur d'activité et du type de données traitées par une entreprise. Un conseiller juridique peut déterminer l'applicabilité et garantir la conformité avec des lois telles que le RGPD, la CPRA et d'autres lois globales sur la confidentialité des données, y compris les exigences en matière de cybersécurité imposées par le gouvernement fédéral en vertu de la loi CIRCIA (Cyber Incident Reporting for Critical Infrastructure Act) de 2022, du DFARS (Defense Federal Acquisition Regulation Supplement) et de la FERC (Federal Energy Regulatory Commission), ainsi que d'autres réglementations spécifiques à l'industrie.

Un conseiller juridique peut également aider à identifier les responsabilités potentielles et les risques juridiques liés à la cybersécurité. Cela peut inclure la facilitation des évaluations des risques, l'élaboration de stratégies de gestion des risques, y compris des politiques et des procédures visant à atténuer les risques liés à la cybersécurité, ainsi que la préparation et l'exécution d'un plan d'intervention approprié à la suite d'un incident de cybersécurité afin de garantir le respect des lois applicables en matière de confidentialité des données. Le conseiller juridique peut également aider à examiner et à réviser les contrats avec les fournisseurs, les prestataires de services et les clients afin de s'assurer qu'ils incluent des exigences et des protections appropriées en matière de cybersécurité, telles que des clauses d'indemnisation ou des limitations de responsabilité en cas d'incident de cybersécurité. Enfin, un conseiller juridique impliqué et bien versé dans les pratiques et procédures de cybersécurité d'un fabricant peut apporter une aide plus efficace en cas de litige, qu'il s'agisse de personnes concernées, de partenaires commerciaux ou d'organismes de réglementation.

La gestion des risques liés à la cybersécurité nécessite une approche globale et multidimensionnelle combinant des mesures techniques robustes, des protections juridiques solides et un engagement en faveur de la formation et de la sensibilisation des employés. En mettant en œuvre ces mesures, les fabricants peuvent réduire considérablement leurs risques liés à la cybersécurité et se protéger contre d'éventuelles responsabilités juridiques.

Conclusion

Si elle offre des avantages considérables, la révolution numérique dans l'industrie manufacturière a également exposé le secteur à des risques élevés en matière de cybersécurité. À mesure que les cybermenaces deviennent plus sophistiquées, les fabricants doivent naviguer dans un paysage juridique complexe, en trouvant un équilibre entre la croissance soutenue par la technologie et le respect des lois sur la protection des données, la responsabilité potentielle en cas de cyberattaques et la nécessité de mettre en place des cyberdéfenses robustes.

Dans ce contexte en rapide évolution, la gestion proactive des risques et le respect des normes de cybersécurité ne sont pas seulement des bonnes pratiques, mais des impératifs stratégiques. Les fabricants doivent continuellement revoir leurs stratégies de cybersécurité, en les alignant sur les dernières avancées technologiques et les mises à jour réglementaires. La promotion d'une culture solide en matière de cybersécurité permettra non seulement d'atténuer les responsabilités juridiques, mais contribuera également à la résilience et à la compétitivité à long terme du secteur manufacturier.

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¹ Voir « X-Force Threat Intelligence Index 2023 », IBM Security, février 2023.

²Voir « ICS/OT Cybersecurity Year In Review 2022 », Dragos.

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La nouvelle ère de l'application (et du respect) des douanes américaines







AUTHORS
Gregory Husisian \| [email protected]
John E. Turlais \| [email protected]

Ces dernières années, les États-Unis ont connu un changement notable dans leurs politiques commerciales, marqué par une augmentation des droits de douane spéciaux élevés et par le renforcement des mesures d'application mises en œuvre par le Service des douanes et de la protection des frontières des États-Unis (CBP). Ces évolutions ont eu un impact significatif sur le commerce international des fabricants. Le gouvernement américain utilisant ces mesures comme un outil pour protéger les industries nationales, promouvoir des pratiques commerciales équitables et remédier aux déséquilibres perçus avec la Chine, les fabricants qui agissent en tant qu'importateurs officiels doivent donner la priorité à la conformité douanière, à la fois pour atténuer les risques et pour maintenir leur position concurrentielle dans un environnement commercial en constante évolution.

La conformité douanière est essentielle dans le contexte actuel d'application de la loi

Les développements récents qui ont fait des douanes un domaine critique en matière de conformité comprennent :

Mise en œuvre sans précédent de droits de douane spéciaux élevés, notamment des droits de douane de 10 et 25 % au titre de l'article 232 sur l'aluminium et l'acier, des droits de douane au titre de l'article 301 pouvant atteindre 25 % sur la quasi-totalité des marchandises en provenance de Chine, et un nombre record de procédures antidumping et de droits compensateurs, qui peuvent imposer des droits de douane à trois chiffres.
L'accent renouvelé mis par le CBP sur l'application de la loi et la perception des recettes, compte tenu des droits de douane beaucoup plus élevés qu'il perçoit désormais.
L'achèvement et la mise en œuvre complète tant attendus du portail Automated Commercial Environment (ACE), qui fournit au CBP les outils nécessaires pour effectuer des recherches sophistiquées afin de détecter les anomalies dans les modèles d'importation, notamment les erreurs de classification, la sous-évaluation de la valeur déclarée et les déclarations erronées concernant le pays d'origine, qui peuvent entraîner d'importants sous-paiements de droits de douane.
Les nouvelles priorités en matière d'application de la loi et l'augmentation des budgets, en particulier en ce qui concerne les questions liées au travail forcé, telles que les exigences imposées par la loi sur le travail forcé des Ouïghours.
Utilisation accrue des portails électroniques, tels que le programme e-Allegations et le programme Enforce and Protect Act (EAPA), grâce auxquels les membres de la communauté commerciale peuvent signaler les violations présumées des règles commerciales au CBP.

Ces développements annoncent un nouveau paradigme de renforcement des mesures coercitives de la CBP. Il convient de noter que le changement d'administration présidentielle n'a entraîné aucune modification substantielle de la politique commerciale internationale des États-Unis. Les deux partis continuent de soutenir la pression exercée sur la Chine (par le biais de droits de douane élevés et de mesures antidumping et compensatoires) afin de lutter contre ce qui est perçu comme une manipulation par le gouvernement chinois des normes internationales en matière de commerce, d'investissement et de propriété intellectuelle. D'autres développements importants, tels que la migration vers le portail ACE et la possibilité de signaler plus facilement les violations potentielles en ligne, sont désormais permanents.

Les fabricants qui agissent en tant qu'importateurs officiels doivent donc rester vigilants en matière douanière, notamment en mettant en œuvre des procédures de conformité douanière rigoureuses et cohérentes, telles que celles décrites ci-dessous.

Meilleures pratiques en matière de conformité douanière

Nos recommandations en matière de conformité douanière sont basées sur les attentes du CBP et sur notre longue collaboration avec les importateurs. Voici quelques-uns des points clés que nous recommandons :

Commencez par reconnaître que votre entreprise est responsable en dernier ressort. Les réglementations du CBP imposent la responsabilité de l'exactitude des importations et du paiement des droits à l'importateur officiel, et non au courtier ou au transitaire, comme le croient à tort certains importateurs. L'importateur officiel est notamment chargé de déterminer avec précision le pays d'origine, de classer correctement les marchandises, de déterminer si des droits extraordinaires sont dus, de se conformer à toutes les exigences des accords de libre-échange, de s'assurer que les marchandises ne sont pas le fruit du travail forcé et de payer l'intégralité des droits de douane. En cas d'erreur, les contrats standard des courtiers limitent généralement le remboursement aux frais nominaux associés à chaque entrée, tandis que l'importateur officiel reste entièrement responsable de tous les paiements insuffisants et des pénalités associées.
Préparez un manuel de conformité douanière. D'après notre expérience lors des récents audits, le CBP attend des importateurs qu'ils aillent au-delà d'une simple politique de conformité et mettent en œuvre un programme complet de conformité douanière accompagné d'un manuel comprenant des procédures écrites et des contrôles internes pour chacun des éléments pertinents de la diligence raisonnable. Les importateurs qui consignent ces mesures dans un manuel douanier adapté à leurs activités sont moins susceptibles de commettre des erreurs liées à l'importation et sont mieux à même d'expliquer la portée et la mise en œuvre des programmes de conformité douanière aux auditeurs du CBP.
Créer un index de classification douanière. Nous recommandons aux importateurs de vérifier régulièrement les produits qu'ils importent et de confirmer l'exactitude des codes de classification tarifaire HTS associés. Le gouvernement américain met à jour ces codes périodiquement tout au long de l'année, et les nouveaux produits peuvent nécessiter de nouvelles classifications. Les importateurs doivent conserver les classifications HTS les plus récentes dans une base de données accessible à leurs courtiers en douane tiers ou à d'autres parties chargées de préparer les déclarations en douane.
Vérifiez les évaluations des produits et la valeur déclarée. Les importateurs doivent examiner les méthodes utilisées pour calculer la valeur ad valorem des produits qu'ils importent, en accordant une attention particulière aux transactions impliquant des sociétés liées ou affiliées. Il convient de noter que les exigences en matière de prix de transfert prévues par la réglementation du CBP diffèrent sensiblement de celles imposées par l'IRS, ce qui oblige souvent les fabricants à préparer une analyse des prix de transfert spécifique aux douanes. Il convient également de déterminer avec une attention particulière si l'évaluation inclut tous les éléments pertinents hors facture, tels que les redevances et les aides.
Coordonner avec les courtiers en douane et les transitaires. Les importateurs doivent collaborer avec leurs transitaires et leurs courtiers en douane afin de déterminer s'ils respectent systématiquement les exigences du CBP et doivent se coordonner en ce qui concerne la tenue des registres douaniers requis. Ces domaines ne doivent pas être laissés à la seule appréciation des courtiers en douane car, comme indiqué ci-dessus, le CBP tiendra en fin de compte l'importateur officiel responsable de tout manquement à la conformité.
Réalisez un audit interne de conformité douanière. Les importateurs qui présentent un risque accru de faire l'objet d'une enquête ou d'un contrôle douanier, tels que les entreprises qui importent fréquemment des marchandises en provenance de Chine ou des marchandises susceptibles d'être soumises à des droits antidumping ou compensateurs, devraient envisager de réaliser un audit douanier interne afin de déterminer si les systèmes de conformité existants sont efficaces. Le questionnaire figurant à la fin de la publication du programme pilote d'auto-évaluation des importateurs du CBP constitue un bon point de départ pour un tel audit.
Organiser une formation sur la conformité. Les importateurs doivent former chaque année les employés concernés aux exigences du CBP. Ces employés comprennent généralement le personnel chargé de la conformité douanière, le personnel chargé des achats et les personnes travaillant dans les services d'expédition/logistique de l'entreprise. Les sujets de conformité concernés sont les suivants :
- Responsabilités de l'importateur officiel ;
- Classification des marchandises importées ;
- Détermination des pays d'origine ;
- Prétendre à des tarifs préférentiels dans le cadre de l'USMC et d'autres accords de libre-échange ;
- Coordination avec les courtiers en douane et les transitaires ;
- Effectuer des vérifications après l'entrée et apporter des corrections ;
- Suivi des aides et autres questions d'évaluation ; – considérations relatives à la tarification des parties liées ;
- Identifier et revendiquer les exclusions pertinentes au titre de l'article 301 ; et
- Responsabilités en matière de tenue des registres.
Évaluer les revendications relatives à l'USMCA/ALE. Les importateurs doivent examiner leur utilisation des programmes d'exemption tarifaire ou d'autres programmes de préférence tarifaire afin de déterminer s'ils appliquent correctement les critères d'admissibilité et s'ils disposent des documents nécessaires pour étayer leurs demandes. Si les marchandises proviennent du Canada ou du Mexique, les demandes de traitement tarifaire préférentiel doivent être évaluées au regard des règles de l'USMCA, qui diffèrent souvent des anciennes exigences de l'ALENA. Voici quelques-uns des principaux éléments à prendre en considération :
- Si les marchandises importées répondent aux exigences régionales de l'USMC en matière de contenu ;
- Si les certificats d'origine requis sont disponibles au moment de l'entrée (avec indication des périodes globales appropriées) ; et
- Si l'entreprise conserve tous les documents requis pour justifier les préférences en matière de libre-échange pendant la période appropriée.
Examiner les produits soumis à des droits antidumping et compensateurs. Enfin, les entreprises doivent examiner périodiquement leurs marchandises importées afin de déterminer si elles peuvent être soumises à des droits supplémentaires en vertu de diverses ordonnances antidumping ou compensatoires.

Répondre aux demandes d'informations du CBP : lettres de conformité informée et formulaires 28/29

Une évolution relativement récente est la délivrance de lettres de « conformité éclairée » par le CBP, une tactique que nous pensons que le CBP continuera à utiliser davantage à l'avenir. Ces lettres sont souvent adressées aux principaux importateurs américains afin de les encourager à examiner leurs dernières déclarations et à déterminer s'ils ont traité correctement les déclarations pour lesquelles ils ont agi en tant qu'importateur officiel. Ces lettres sont souvent envoyées aux grands importateurs qui n'ont pas fait l'objet d'un audit au cours de la dernière décennie ou qui sont considérés comme présentant un risque plus élevé de violations. Parallèlement, le CBP envoie un nombre croissant de formulaires 28 (demandes d'informations) et de formulaires 29 (avis d'action), que le CBP attend des importateurs qu'ils appliquent de manière générale à toutes les importations similaires.

La réception de ce type de communications signifie que le CBP a examiné les données d'un importateur officiel et a probablement identifié des problèmes spécifiques dans ses transactions d'importation, exposant ainsi l'entreprise à un risque accru de faire l'objet d'un audit complet. Selon les responsables du CBP chargés des lettres de conformité, les entreprises qui reçoivent ces lettres devraient bientôt faire l'objet d'une « évaluation ciblée » ou d'un autre type d'audit du CBP dans un avenir proche. Ces lettres sont donc un moyen d'encourager les grands importateurs à renforcer leur conformité et à procéder à des divulgations volontaires en prévision de l'audit. Pour fournir un « encouragement » supplémentaire, le CBP a indiqué que les entreprises qui ne donnent pas suite à une divulgation volontaire peuvent s'attendre à ce que toute violation découverte par la suite fasse l'objet de sanctions plus sévères que la normale. Les lettres mettent en garde non seulement contre d'éventuelles sanctions pécuniaires, mais aussi contre la possibilité de saisie ou de confiscation des marchandises importées.

Les meilleures pratiques à adopter lorsque vous recevez ce type de communications de la part des douanes sont les suivantes :

Déterminer l'étendue des entrées concernées ;
Préparation à un éventuel audit du CBP ;
Révision des politiques de conformité douanière ;
Examiner le soin apporté par ses courtiers en douane ;
Réaliser une évaluation des risques, notamment en ce qui concerne les questions soulevées dans la lettre ou les formulaires 28/29 ;
Déterminer si les classifications HTS sont correctes et justifiées par les caractéristiques du produit ;
Déterminer si des ajustements postérieurs à l'entrée sont nécessaires ;
Déterminer si les préférences commerciales sont étayées par des certificats d'origine ALE et un contenu régional approprié ;
Évaluer si les éléments hors facture, tels que les redevances et les aides, sont correctement comptabilisés ; et
Examiner s'il existe d'autres problèmes dans les données d'importation de l'entreprise qui pourraient indiquer des manquements à la conformité et des risques de sanctions.

Bien que l'évaluation doive commencer par les problèmes identifiés dans la lettre, l'examen doit être complet. En outre, l'examen doit également porter sur la rigueur des mesures de conformité et de la formation de l'importateur, car celles-ci sont évaluées par le CBP lors d'un audit. Toute erreur doit être documentée et un plan doit être mis en place pour renforcer les procédures de conformité et les contrôles internes de l'entreprise afin d'éviter qu'elles ne se reproduisent.

Divulgation volontaire

Si des violations potentielles sont découvertes, l'importateur doit également envisager sérieusement de déposer une déclaration volontaire. Cela peut être fait à l'aide d'une lettre d'avertissement initiale, qui informe le CBP qu'une enquête sur d'éventuels manquements à la conformité est en cours. La lettre d'avertissement est ensuite suivie d'une déclaration complète (dans un délai de 60 jours selon la réglementation), bien qu'il soit possible de demander un délai plus long ou de demander des prolongations ultérieurement.

La divulgation volontaire des infractions au CBP, si elle est effectuée avant que le CBP n'ouvre une enquête officielle sur des infractions potentielles, peut offrir de nombreux avantages significatifs aux importateurs enregistrés. Plus particulièrement, la divulgation volontaire entraîne souvent le remboursement des droits et intérêts dus, mais aucune pénalité, si les erreurs résultent d'une négligence. Et même en cas de négligence grave ou de fraude, la divulgation volontaire peut entraîner une atténuation significative des pénalités et des mesures coercitives si la divulgation est faite de bonne foi et comprend toutes les informations pertinentes.

La divulgation volontaire permet aux importateurs de prendre le contrôle du processus d'enquête. En identifiant et en signalant rapidement les infractions, les importateurs peuvent les traiter de manière proactive, mettre en œuvre des mesures correctives et empêcher que des infractions similaires ne se reproduisent à l'avenir. Cette attitude proactive peut aider les importateurs à éviter des audits complets de la part du CBP, ainsi qu'à protéger leur réputation, à maintenir la continuité de leurs activités et à éviter d'éventuelles perturbations de leurs chaînes d'approvisionnement.

Enfin, la divulgation volontaire peut constituer un outil précieux pour comprendre les réglementations du CBP et mémoriser/améliorer les meilleures pratiques en matière de conformité. Ces connaissances contribueront à leur tour à réduire les violations futures et, comme nous l'avons constaté dans plusieurs cas de divulgation volontaire auxquels nous avons participé, pourraient permettre à l'importateur de découvrir des possibilités d'économies tarifaires qui avaient été négligées les années précédentes.

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Naviguer dans le champ de mines de la conformité au contenu national








AUTHORS
Frank S. Murray Jr \| [email protected]

Les exigences « Buy American » dans les contrats fédéraux américains remontent à près de 100 ans, à la Grande Dépression, mais la politique visant à garantir que les fonds fédéraux soient dépensés pour des produits fabriqués aux États-Unis n'a jamais été aussi répandue qu'aujourd'hui. La législation récente autorisant de nouvelles dépenses fédérales ou créant de nouveaux programmes de plusieurs milliards de dollars a fait du respect d'exigences plus strictes en matière de contenu national une condition préalable à l'obtention de fonds fédéraux. On peut affirmer sans risque de se tromper que les exigences « Buy American » ou « Buy America » (et, comme nous le verrons ci-dessous, il existe une différence entre les deux) connaissent actuellement un succès sans précédent.

Alors que certaines agences fédérales ont toujours appliqué certaines exigences « Buy America » à leurs programmes d'infrastructure, une partie de la loi de 2021 sur les investissements dans les infrastructures et l'emploi (Infrastructure Investment and Jobs Act) exigeait pour la première fois que toutes les agences fédérales imposent des exigences en matière de contenu national aux programmes d'infrastructure bénéficiant d'une aide financière fédérale. La loi dite « Build America, Buy America » (BABA) a créé un nouvel ensemble d'exigences en matière de fabrication et de contenu nationaux pour les produits manufacturés, les produits sidérurgiques et les matériaux de construction, qui continuent d'être mises en œuvre par le biais de directives et de dérogations spécifiques à chaque agence.

Les fabricants sont confrontés à plusieurs défis pour se conformer à ces exigences en matière de contenu national, notamment celui de comprendre quelles exigences s'appliquent à un produit ou à un projet spécifique. On croit souvent à tort qu'il existe un ensemble unique d'exigences « Buy American », mais en réalité, les exigences en matière de contenu national peuvent varier en fonction du projet, du produit ou même de la manière dont un produit sera utilisé dans le cadre d'un projet spécifique. De nombreux projets exigent des fabricants qu'ils soumettent des certifications attestant la conformité de leurs produits aux exigences applicables en matière de contenu national.

Malgré ces défis, ces exigences en matière de contenu national représentent également une opportunité pour les fabricants qui comprennent les règles et ont pris les mesures nécessaires pour s'assurer que leurs processus d'approvisionnement et de fabrication sont conformes à celles-ci. Cet article présente quelques stratégies clés pour évaluer la conformité aux exigences en matière de contenu national.

Connaître les règles relatives au contenu national qui s'appliquent au projet

Il peut sembler évident de dire qu'il faut connaître les règles pour pouvoir s'y conformer, mais ce principe est particulièrement important dans le domaine des exigences en matière de contenu national. Il existe différents régimes qui s'appliquent aux marchés publics fédéraux directs de matériaux ou de fournitures de construction, tels que les achats effectués par le ministère américain de la Défense, et aux projets supervisés par des entités gouvernementales étatiques ou locales qui ont reçu une aide financière fédérale. Les achats fédéraux directs sont soumis à la loi Buy American Act (« Buy American »), tandis que les projets bénéficiant d'une aide financière fédérale sont soumis à une exigence « Buy America », telle que la BABA. Bien qu'il existe certaines similitudes entre les deux régimes, il existe également des différences importantes entre les exigences « Buy American » et « Buy America ».

Achetez américain. Une différence importante réside dans le fait que les clauses contractuelles de la loi Buy American Act offrent davantage de flexibilité aux fournisseurs d'articles disponibles dans le commerce, ou « COTS ». Un article COTS est un produit vendu en quantités importantes sur le marché commercial et proposé au gouvernement sans modification par rapport à la manière dont il est vendu dans le commerce. En vertu de la loi Buy American Act, un article COTS est considéré comme national tant qu'il est fabriqué aux États-Unis, quel que soit le pays d'origine des composants de cet article COTS. En d'autres termes, aucun test du coût des composants n'est requis pour un article COTS en vertu de la loi Buy American Act.

Si la valeur du contrat dépasse certains seuils en dollars — généralement 183 000 dollars pour les achats de fournitures et 7 032 000 dollars pour^{les projets}de construction1 —, les exigences de la loi Buy American Act peuvent être levées pour les produits provenant de pays avec lesquels le gouvernement américain a conclu des accords commerciaux. Lorsque cette disposition dite « Trade Agreements Act » s'applique, le produit d'un pays signataire d'un accord commercial est traité de la même manière qu'un produit national et peut être fourni dans le cadre du projet sans dérogation. Cela peut permettre de fournir des produits qui ne sont pas fabriqués aux États-Unis, à condition qu'ils soient fabriqués dans un pays identifié dans la clause contractuelle pertinente comme étant soumis à un accord commercial bilatéral ou multilatéral auquel les États-Unis sont partie.

Buy America. Les exigences « Buy America » imposées par la BABA sont, à certains égards, plus contraignantes que celles imposées par la loi Buy American Act pour les marchés publics fédéraux directs. Par exemple, un produit manufacturé, même s'il s'agit d'un article COTS, n'est pas considéré comme « national » au sens de la BABA s'il ne satisfait pas à deux critères : (1) il doit être fabriqué aux États-Unis et (2) ses composants d'origine nationale doivent représenter plus de 55 % du coût de l'ensemble de ses composants (critère dit du « coût des composants »). L'application du critère du coût des composants peut s'avérer particulièrement délicate pour les fabricants qui ne sont pas familiarisés avec ce critère et qui n'ont pas eu l'occasion d'évaluer les pays d'origine des composants de leurs produits.

Il est également beaucoup moins probable qu'un fabricant puisse utiliser un produit provenant d'un pays signataire d'un accord commercial dans le cadre d'un projet BABA, car cela nécessiterait que l'entité gouvernementale locale ou régionale qui gère le projet soit couverte par l'accord commercial. Bien que certaines entités gouvernementales régionales puissent être couvertes par l'Accord sur les marchés publics de l'Organisation mondiale du commerce, dans la pratique, très peu d'agences régionales ou locales bénéficiant d'une aide financière fédérale pour un projet d'infrastructure seront soumises à un accord commercial.

Mise en œuvre spécifique à l'agence BABA. Même sous l'égide de la BABA, la manière dont les exigences générales sont mises en œuvre dans le cadre de projets spécifiques peut varier. En effet, chaque agence est responsable de la mise en œuvre des exigences de la BABA, ou d'une exigence similaire « Buy America », dans les projets qu'elle administre et finance. Bien qu'il existe des directives générales fournies par une entité centrale du gouvernement américain, l'Office of Management and Budget (OMB), les agences peuvent adopter et ont adopté leurs propres dérogations aux exigences de la BABA et, dans certains cas, ont défini des termes qui restent indéfinis dans les directives de l'OMB. De plus, les agences du département américain des Transports (USDOT) qui avaient leurs propres règles « Buy America » de longue date avant la BABA ont généralement continué à appliquer leurs exigences « Buy America » existantes, parfois avec de légères modifications pour tenir compte des nouveaux éléments ajoutés par la BABA, tels que la couverture des « matériaux de construction » non ferreux.

Ainsi, il est essentiel de savoir quelle agence fédérale est chargée de superviser un projet soumis à une exigence BABA ou « Buy America » afin de comprendre les paramètres spécifiques de cette exigence et les exceptions ou dérogations qui peuvent s'appliquer, le cas échéant.

Sachez quelles règles relatives au contenu national s'appliquent à votre produit

Une fois que vous avez identifié l'ensemble des règles Buy American ou Buy America applicables à un projet spécifique, un autre aspect essentiel de la conformité consiste à déterminer dans quelle mesure le produit que vous fabriquez répond à ces exigences. Il est notamment essentiel de déterminer si votre produit serait considéré comme un « produit manufacturé » ou s'il serait soumis aux règles spéciales d'approvisionnement en fer/acier pour un produit principalement composé de fer ou d'acier. Dans le contexte de la BABA, les matériaux de construction non ferreux sont soumis à leur propre ensemble d'exigences en matière d'approvisionnement et de fabrication nationale. Savoir si votre produit, ou le produit dans lequel votre produit sera installé, sera traité comme un produit manufacturé, un produit en fer ou en acier, ou un matériau de construction non ferreux permet d'établir la norme de fabrication/d'approvisionnement nationale à laquelle votre produit sera soumis.

Cet exercice nécessite également de comprendre comment votre produit s'intègre dans la chaîne d'approvisionnement du projet soumis à une exigence « Buy American » ou « Buy America ». Votre produit sera-t-il livré directement au client ou sur le chantier ? Si tel est le cas, votre produit sera directement soumis à l'exigence applicable.

Mais que se passe-t-il si votre produit est fourni à un fabricant de niveau supérieur qui l'intégrera dans son propre produit ? Dans ce cas, votre produit serait tout au plus un « composant », voire un « sous-composant », du produit réellement livré au client ou au chantier.

Les considérations relatives à la conformité sont généralement différentes pour les fournisseurs de composants ou de sous-composants. À titre d'exemple, dans le cadre de la BABA, il n'existe pas de critère de « coût des sous-composants » pour les composants. Cela signifie qu'un composant d'un produit manufacturé est considéré comme « national » en vertu de la BABA tant qu'il est fabriqué aux États-Unis, quel que soit le pays d'origine de ses pièces constitutives.² Dans ce cas, votre obligation de conformité en tant que fournisseur de composants consiste à déclarer le pays d'origine de votre produit à votre client, qui devra ensuite évaluer s'il peut atteindre le seuil de 55 % du coût des composants au niveau du « produit manufacturé ». Étant donné que les composants ne doivent pas respecter une norme relative au « coût des sous-composants », un fournisseur de composants n'aura pas à se préoccuper de la teneur nationale/étrangère de son produit, mais uniquement du pays dans lequel il est fabriqué.

Quelles sont les exigences de l'industrie manufacturière américaine ?

Les régimes Buy American et Buy America exigent tous deux une fabrication aux États-Unis, mais la définition du terme « fabrication » est difficile à cerner. Ce terme n'est pas défini dans les clauses contractuelles de la loi Buy American Act, ni dans le texte législatif de la BABA. Il est généralement admis qu'il s'agit d'un type de transformation qui permet de convertir des composants en un produit fini recherché par le gouvernement, mais il peut être très compliqué de déterminer où et comment tracer la ligne.

L'absence d'une définition unique du terme « fabrication » s'explique en partie par la diversité des types de processus de fabrication. Différentes sources ont proposé différentes définitions. Par exemple, les tribunaux et le Government Accountability Office (bureau de la responsabilité gouvernementale) des États-Unis ont défini la fabrication nationale comme l'achèvement d'un article sous la forme requise par le gouvernement ou la mise en état de l'article pour l'usage auquel il est destiné et l'établissement de son identité en tant que produit final pertinent. Les réglementations fédérales en matière de marchés publics définissent le « lieu de fabrication » d'un article comme le lieu « où un produit final est assemblé à partir de composants, ou autrement fabriqué ou transformé à partir de matières premières en un produit fini qui doit être fourni au gouvernement ». Ces définitions sont loin d'être claires et nettes.

Par conséquent, lorsqu'un produit a subi un traitement important en dehors des États-Unis avant son arrivée aux États-Unis pour y subir un traitement final, l'évaluation visant à déterminer si le traitement effectué aux États-Unis est suffisant pour constituer une « fabrication » nationale nécessite généralement une analyse approfondie des faits qui évalue le temps, la complexité et la valeur comparatifs des opérations de traitement effectuées aux États-Unis et dans les pays étrangers.

Mise en place de processus visant à garantir la conformité à la loi Buy America

La complexité et le caractère unique des exigences Buy America accordent une grande importance à la mise en place de processus permettant d'évaluer et de documenter votre capacité à vous conformer à ces exigences. Si vous disposez à la fois de sites de fabrication basés aux États-Unis et à l'étranger pour une gamme de produits particulière, vous devez mettre en place un processus garantissant que seuls les produits fabriqués aux États-Unis sont fournis dans le cadre d'un projet soumis à l'exigence Buy America.

Si votre produit sera fourni directement au client, évaluez les coûts des matériaux de votre produit afin de déterminer si vous pouvez satisfaire au critère applicable du coût des composants. Cela nécessitera une collaboration avec votre chaîne d'approvisionnement afin de vous assurer que vous obtenez les informations relatives au pays d'origine de vos composants, ainsi que d'identifier quels articles sont les véritables « composants » du produit à des fins de calcul des coûts. Gardez à l'esprit que le test du coût des composants est essentiellement un test du coût des matériaux qui n'inclut pas les coûts associés à la fabrication du produit final à partir de ses différents composants.

Si vous fournissez des produits soumis aux exigences strictes de Buy America en matière d'approvisionnement en fer ou en acier, vous devez mettre en place un processus permettant d'obtenir des « certifications par étapes » confirmant que chaque étape du processus de fabrication a été réalisée aux États-Unis.

Veillez à former vos équipes commerciales et achats afin qu'elles puissent reconnaître et distinguer les différents types d'exigences « Buy American » ou « Buy America ». Cette reconnaissance est essentielle pour garantir que vos devis ou propositions tiennent compte de l'ensemble des exigences appropriées et que vos bons de commande aux fournisseurs reprennent toutes les conditions nécessaires pour assurer la conformité. Elle aidera également votre service achats à identifier les domaines dans lesquels vous devrez peut-être rechercher d'autres fournisseurs afin de respecter certains seuils de contenu national.

Enfin, assurez-vous que votre équipe commerciale comprend les risques liés à la signature des certifications de conformité aux exigences en matière de contenu national. La conformité à la loi Buy America est susceptible de constituer un domaine en pleine expansion dans le cadre des litiges pour fausses déclarations, et les certifications inexactes fournissent des arguments potentiels aux fonctionnaires et aux dénonciateurs. Si votre produit n'est pas conforme à l'exigence applicable, il est essentiel de ne pas prétendre qu'il l'est. Bien qu'il puisse être difficile d'obtenir une dérogation aux exigences de la loi Buy America, il est préférable d'essayer d'obtenir une dérogation plutôt que de faire face aux problèmes qui résulteraient d'une fausse certification de conformité.

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¹Ces seuils en dollars sont susceptibles d'être ajustés tous les deux ans et devraient l'être à la fin de cette année, les seuils ajustés devant entrer en vigueur le 1er janvier 2024.

²Cette discussion porte sur les exigences applicables aux produits qui seraient considérés comme des « produits manufacturés » au sens de la BABA. Il serait nécessaire de retracer l'origine du fer ou de l'acier dans un composant en fer ou en acier d'un produit considéré comme un « produit en fer ou en acier » au sens de la BABA.

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Comment protéger la propriété intellectuelle pendant le développement d'un produit





AUTHORS
Andrew J. Salomone \| [email protected]
Roberto J. Fernandez \| [email protected]
Scott D. Anderson \| [email protected]
Marcus W. Sprow \| [email protected]

Dans cet article, nous abordons les considérations essentielles en matière de propriété intellectuelle, notamment les brevets et les secrets commerciaux, pour les entreprises qui se consacrent au développement de technologies clés. Les sujets abordés comprendront les contrats de travail et les processus d'intégration des nouveaux employés, ainsi que les accords de développement conjoint(JDA) avec des collaborateurs tiers.

Les produits high-tech d'aujourd'hui nécessitent une combinaison de compétences dans toute une série de disciplines d'ingénierie. Par exemple, la production de véhicules électriques nécessite l'intégration de compétences en matière de fabrication, d'électricité et de logiciels. Par conséquent, les entreprises collaborent constamment entre différentes disciplines, ce qui se traduit souvent par des relations avec des tiers qui appartiennent souvent à des secteurs, des lieux et des niveaux de maturité différents. Les litiges ultérieurs avec ces parties concernant la propriété intellectuelle peuvent retarder ou détruire les progrès, paralysant les entreprises tandis que leurs concurrents réussissent. Cet article fournit des conseils pour éviter ces écueils.

Placer la propriété intellectuelle au premier plan des relations et des engagements

La première étape pour protéger efficacement la propriété intellectuelle (PI) (par exemple, les brevets, les secrets commerciaux, les marques déposées, les droits d'auteur, etc.) consiste à soulever la question avant même que le développement ne commence. Cela s'applique à la fois aux relations avec les nouveaux employés et aux nouveaux engagements avec des tiers (par exemple, les vendeurs, les fournisseurs, les sous-traitants, etc.). Les accords régissant ces relations et engagements doivent être soigneusement rédigés non seulement pour conserver la propriété de la PI existante (appelée « PI de base »), mais aussi pour définir la propriété et l'utilisation de la PI qui sera développée au cours de la relation de développement (appelée « PI de pointe » ou « PI générée »). Les relations évoluent souvent avec le temps, et le point de vue des parties sur la valeur de la propriété intellectuelle générée peut changer au cours du développement. Il est donc généralement plus facile

Intégration des nouveaux employés dans le respect de la propriété intellectuelle

Les nouveaux employés apportent des idées nouvelles à une équipe, mais les employeurs doivent prendre des mesures pour former les nouveaux employés afin de protéger la propriété intellectuelle future et de réduire les risques liés à la propriété intellectuelle de tiers. Lors de leur intégration, les nouveaux employés doivent être formés aux différents types de propriété intellectuelle à l'aide d'exemples illustrant comment chaque type de propriété intellectuelle est généralement généré. Cette formation doit également apprendre aux nouveaux employés à reconnaître quand leur travail futur génère de la propriété intellectuelle et les informer des processus internes utilisés par l'employeur pour exploiter cette propriété intellectuelle. Une pratique courante consiste à demander aux employés de soumettre rapidement leurs divulgations d'inventions à un « comité d'examen des inventions » interne chargé de sélectionner celles qui feront l'objet de demandes de brevet et celles qui seront conservées comme secrets commerciaux.

Une partie de cette formation devrait également porter sur la documentation efficace et efficiente des nouvelles PI. Les nouveaux employés devraient être encouragés à enregistrer et à dater toute information générée lors des premières réflexions sur les PI et à faciliter rapidement la collecte des PI par l'employeur.

Un autre point essentiel consiste à former les employés aux pratiques standard en matière de confidentialité afin de protéger la propriété intellectuelle contre les personnes extérieures à l'entreprise. Dans la mesure où une collaboration avec un tiers est nécessaire (ce point est abordé plus en détail ci-dessous), les employés doivent être formés à vérifier au préalable que les accords appropriés (par exemple, accords de non-divulgation, accords de confidentialité, accords de développement conjoint, etc.) sont en place. Idéalement, toute propriété intellectuelle devrait être protégée avant toute collaboration, soit en déposant une demande de brevet, en enregistrant les nouvelles innovations dans un registre des secrets commerciaux et/ou en modifiant les accords existants si nécessaire.

Les nouveaux employés doivent également être formés afin de comprendre leurs obligations envers leurs anciens employeurs, et leurs idées doivent être examinées afin de réduire le risque d'une telle « contamination de la propriété intellectuelle ». De telles politiques peuvent aider à se prémunir contre les réclamations en matière de propriété intellectuelle de la part de l'ancien employeur, telles que celles pour détournement de secrets commerciaux ou violation de la confidentialité.

Le libellé juridique des contrats de travaildoit également être soigneusement revu de manière régulière et systématique. Par exemple, les contrats de travail doivent être rédigés de manière à stipuler que les employés « cèdent par la présente » leurs droits de propriété intellectuelle à l'employeur. L'utilisation du présent est essentielle. Tout autre libellé pourrait s'avérer insuffisant pour consolider le droit de l'employeur sur la propriété intellectuelle. Outre la mise à jour du langage juridique, l'examen continu des contrats de travail permettra de s'assurer qu'ils restent axés sur les intérêts commerciaux actuels et futurs de l'employeur.

Établir des relations symbiotiques avec des tiers

Les engagements avec des tiers, qui prennent souvent la forme d'accords de développement conjoint (JDA), doivent faire l'objet d'une attention et d'une planification similaires. Comme pour tout accord, il est essentiel de rédiger soigneusement les clauses afin d'atteindre des objectifs spécifiques tout en atténuant les risques. Cela vaut particulièrement pour les JDA impliquant le développement d'une technologie clé avec des parties collaboratrices dissemblables. Lorsque les parties collaboratrices ont des situations différentes (par exemple, un équipementier établi par opposition à une start-up naissante), des emplacements différents (par exemple, national par opposition à étranger) ou des objectifs commerciaux différents (par exemple, redevables envers des actionnaires ou soumis à certains indicateurs financiers particuliers), il est impératif de disposer d'un JDA soigneusement rédigé qui facilite la création et la protection de technologies clés.

Définir la collaboration

Il convient tout d'abord d'identifier les parties concernées par les efforts de développement conjoints. Dans de nombreux cas, même ceux impliquant de jeunes entreprises ou des entreprises novices dans un domaine technologique particulier, plusieurs entités juridiques distinctes peuvent être impliquées dans des activités susceptibles de générer de la nouvelle propriété intellectuelle ou de nécessiter l'utilisation de propriété intellectuelle existante. Pour compliquer encore les choses, ces entités juridiques peuvent avoir des obligations envers d'autres entités juridiques. Ne pas identifier les parties concernées pourrait nuire à l'utilité du JDA. Il est nécessaire de mener une diligence raisonnable approfondie afin d'atténuer les risques à cette étape préliminaire.

L'identification des parties concernées peut également nécessiter une compréhension précise et complète de la portée des travaux envisagés par l'accord de développement conjoint. Plus précisément, il est important de comprendre quels travaux seront effectués et à quel moment, qui les effectuera et quelle propriété intellectuelle devrait en résulter. Par exemple, les travaux sont-ils susceptibles de générer une propriété intellectuelle entièrement nouvelle, de combiner des technologies existantes mais distinctes, d'intégrer une technologie existante dans un nouveau produit, ou autre chose ? En fonction des travaux à réaliser, quelle(s) partie(s) est (sont) susceptible(s) de générer de la propriété intellectuelle ?

Lorsque l'achèvement des travaux prévus dans le cadre du JDA implique l'utilisation de la propriété intellectuelle existante d'une partie, une licence peut être requise par l'autre partie afin d'autoriser l'utilisation de la propriété intellectuelle de base pour mener à bien les efforts décrits dans le champ d'application du JDA. Toutefois, ces licences peuvent s'étendre à la commercialisation ultérieure de la propriété intellectuelle générée, par exemple lorsque l'utilisation de la propriété intellectuelle de base est nécessaire pour utiliser la propriété intellectuelle générée. Dans ces circonstances, les stratégies de licence devraient idéalement être adaptées aux utilisations commerciales prévues par les parties sans aller au-delà de ce qui est nécessaire. Par exemple, la licence pourrait autoriser certaines utilisations de la propriété intellectuelle de base, telles que la fabrication d'un produit incorporant la propriété intellectuelle générée pour un tiers spécifique, tout en interdisant d'autres utilisations, telles que la fabrication d'un autre produit incorporant la propriété intellectuelle de base pour un concurrent.

Planification pour la propriété intellectuelle générée

Un accord de développement conjoint (JDA) solide sera adapté aux types particuliers de propriété intellectuelle susceptibles d'être générés par les efforts de développement. Le fait que les travaux réalisés dans le cadre de l'accord de développement conjoint donnent lieu à des œuvres protégées par le droit d'auteur, à des idées brevetables, à des secrets commerciaux ou à une combinaison de ces éléments aura une incidence sur les termes de l'accord. Si la propriété intellectuelle générée est susceptible d'être brevetable, l'accord de développement conjoint doit notamment prévoir qui sera titulaire des droits de brevet qui en résulteront, comment ces droits seront garantis, qui prendra en charge les frais liés à la demande de brevet et dans quelle mesure ces droits pourront être exercés ou concédés sous licence.

Si la propriété intellectuelle générée doit être conservée comme secret commercial, les termes du JDA doivent prévoir des mesures de sécurité adéquates pour préserver correctement le secret commercial conformément à la législation applicable. Cela peut s'avérer compliqué si les parties sont situées dans des zones géographiques éloignées ou si elles ont des politiques de sécurité internes différentes, ce qui peut justifier le choix d'une protection par brevet plutôt que par secret commercial. Quel que soit le cas, il est prudent d'examiner la forme que peut prendre la propriété intellectuelle générée afin d'être prêt à la protéger.

En plus d'identifier les types de propriété intellectuelle susceptibles d'être générés, il est important de savoir où cette propriété intellectuelle sera créée et où elle sera utilisée. En ce qui concerne les brevets, par exemple, certains pays peuvent imposer des restrictions sur les dépôts étrangers en fonction du lieu où l'invention a été conçue, du lieu de résidence de l'inventeur ou de sa nationalité. Certaines juridictions peuvent même imposer des restrictions sur la manière dont la propriété intellectuelle générée peut être protégée. Dans la mesure du possible, les entreprises auraient tout intérêt à planifier à l'avance la manière de surmonter ces obstacles.

Établissement de la propriété de la propriété intellectuelle générée

Afin d'éviter toute complication inutile dans l'acquisition et l'utilisation ultérieure de la propriété intellectuelle générée, un accord de développement conjoint doit définir de manière exhaustive la propriété de la propriété intellectuelle générée. Dans la plupart des juridictions, les droits de brevet sur l'invention d'un employé appartiennent initialement à l'employé. Les employeurs acquièrent généralement les droits de brevet sur les inventions de leurs employés par le biais d'un contrat de travail ou d'une cession. Lors d'un développement conjoint, lorsque les employés des deux parties sont des inventeurs, les deux parties auront probablement obtenu les droits sur l'invention auprès de leurs employés respectifs. Sans accord supplémentaire, les deux parties seront copropriétaires de tout brevet qui en résultera.

Si la copropriété peut garantir l'accès à la propriété intellectuelle, elle peut également présenter plusieurs difficultés administratives ou logistiques. Par exemple, lorsque la propriété intellectuelle générée comprend des idées brevetables, un désaccord entre les copropriétaires concernant l'obtention, le maintien, la défense ou l'application des droits de brevet peut avoir une incidence importante sur la valeur ou l'utilité de la propriété intellectuelle générée. Cela peut être particulièrement vrai lorsque les parties qui développent conjointement appartiennent à des secteurs différents ou sont soumises à des motivations ou des pressions différentes. Aux États-Unis, par exemple, chaque copropriétaire peut utiliser le brevet, ou vendre ou concéder sous licence ses droits sur celui-ci, sans l'accord des autres. En outre, tous les copropriétaires doivent donner leur consentement à toute action en contrefaçon fondée sur le brevet.

Pour ces raisons, lorsque cela est possible, la propriété exclusive de la propriété intellectuelle générée peut être préférable afin de garantir une valeur et une utilité maximales de celle-ci. Par exemple, la propriété exclusive permet plus facilement d'exploiter la propriété intellectuelle de manière à obtenir des actifs commercialement pertinents. Les risques pour la partie non propriétaire peuvent être atténués en incluant dans l'accord de développement conjoint des dispositions imposant l'obligation de préparer avec diligence la propriété intellectuelle ou en créant un autre mécanisme permettant à un non-propriétaire d'influencer le contrôle du propriétaire exclusif sur la propriété intellectuelle générée.

Utilisation de l'adresse IP générée

Au-delà des considérations relatives à la propriété, un accord de développement conjoint doit être rédigé de manière à inclure des dispositions appropriées régissant l'utilisation de la propriété intellectuelle générée. En règle générale, les accords de développement conjoint comprennent des licences sur la propriété intellectuelle générée (et la propriété intellectuelle de base) détenue par l'autre partie pendant la durée des efforts de développement conjoints. Les accords de développement conjoint peuvent également inclure des restrictions sur l'utilisation de la propriété intellectuelle générée par la partie propriétaire (qu'elle soit détenue conjointement ou exclusivement). Dans certains cas, les licences et les restrictions peuvent également s'étendre à la commercialisation ultérieure de la propriété intellectuelle générée. Lorsque les objectifs commerciaux divergent, les licences et les restrictions peuvent atténuer les risques en n'autorisant que les utilisations appropriées de la propriété intellectuelle générée par les parties concernées. Les licences relatives à la propriété intellectuelle générée doivent tenir compte des implications des modèles de commercialisation par abonnement, qui sont de plus en plus populaires avec la prolifération des logiciels dans les industries centrées sur la fabrication.

Dans l'environnement technologique moderne, des déclarations et garanties supplémentaires allant au-delà des déclarations et garanties standard en matière de propriété intellectuelle (par exemple, propriété, capacité à octroyer des licences, capacité à effectuer des travaux, etc.) peuvent être utiles. Lorsqu'il s'agit de logiciels, par exemple, envisagez d'ajouter aux déclarations et garanties du JDA des clauses garantissant que le logiciel ne contient pas de logiciels malveillants ou de virus, n'utilise pas (ou identifie correctement) de logiciels open source, ou sera correctement entretenu ou pris en charge au fil du temps. Ces déclarations et garanties peuvent protéger à la fois les propriétaires et les utilisateurs de la propriété intellectuelle générée.

Naviguez prudemment dans les eaux tumultueuses des collaborations

Compte tenu des nombreux facteurs importants à prendre en considération, il convient de réfléchir et de planifier soigneusement la manière de gérer efficacement les relations avec les employés et les tiers afin de développer des technologies clés. Cela est particulièrement vrai dans l'environnement technologique moderne, où les parties collaboratrices peuvent présenter des différences significatives. Vous trouverez ci-dessous une liste des éléments importants à prendre en considération, pour vous permettre de vous y référer rapidement.

À prendre en considération lors de l'intégration de nouveaux employés ;
Veillez à ce qu'un accord de confidentialité soit en place avant de partager des informations techniques avec un tiers.
Documentez toute propriété intellectuelle pertinente et déposez les demandes de brevet appropriées avant de partager des informations techniques avec un tiers.
Réfléchissez à la manière dont un accord de développement conjoint sera élaboré : – Qui sont les parties appropriées pour collaborer ?
- Quels travaux seront réalisés dans le cadre de cette collaboration ?
- Quelle propriété intellectuelle est nécessaire aux deux parties pour mener à bien la collaboration et la commercialisation ultérieure ?
- Quelles parties généreront la propriété intellectuelle ?
- Quelle forme prendra probablement cette propriété intellectuelle ?
- Qui sera propriétaire de la propriété intellectuelle ?
- Qui est responsable de la protection des droits sur la propriété intellectuelle générée et comment cette responsabilité est-elle assumée ?
- Comment l'adresse IP générée peut-elle être utilisée ?
- Quelles utilisations de l'IP généré faut-il éviter ?
- Des mesures de protection supplémentaires sont-elles nécessaires pour protéger le propriétaire et l'utilisateur de la propriété intellectuelle générée ?

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Tendances en matière d'application de la loi par la CPSC et la FDA en 2023





AUTHORS
Erik K. Swanholt \| [email protected]
Nicholas R. Johnson \| [email protected]
Kristin Mcgaver Sikora \| [email protected]
Nathan A. Beaver \| [email protected]

Alors que le premier semestre touche à sa fin, il apparaît clairement que 2023 sera une année marquée par un renforcement de l'application de la réglementation. Plus précisément, au cours des derniers mois, la Commission américaine de sécurité des produits de consommation (CPSC ou Commission) et l'Agence américaine des produits alimentaires et médicamenteux (FDA ou Agence) ont mené d'importantes actions de contrôle, sans aucun signe de ralentissement.

Pour la CPSC, alors que la Commission continue de collaborer avec le ministère américain de la Justice, d'intenter des poursuites judiciaires et de prendre des mesures unilatérales, cet article se concentre sur un recours particulièrement difficile à mettre en œuvre : les sanctions civiles. Étant donné que l'obligation de signaler immédiatement les problèmes liés aux produits de consommation « susceptibles de présenter un danger important » ou « un risque déraisonnable de blessure grave ou de décès » s'applique aussi bien aux fabricants qu'aux importateurs et aux détaillants¹, la nouvelle orientation de la CPSC vers des sanctions civiles sévères est une préoccupation universelle.

La FDA a repris ses activités normales d'inspection sur site après les avoir réduites en raison de la pandémie de COVID-19. L'agence semble avoir réorienté ses priorités en matière d'application de la loi, passant des questions liées à la COVID-19 à d'autres domaines d'intérêt, notamment les inspections nationales et étrangères, les produits cosmétiques (suite à l'adoption en décembre de la loi sur la modernisation de la réglementation des cosmétiques de 2022 (MoCRA)) et les médicaments en vente libre (OTC).

Alors que le nombre et la sévérité des mesures coercitives continuent d'augmenter, les fabricants, distributeurs et détaillants de produits réglementés par la CPSC et la FDA doivent s'efforcer de réduire le risque de faire l'objet d'une mesure coercitive et rester vigilants. Aujourd'hui plus que jamais, il est essentiel que les entreprises cultivent une culture de conformité qui encourage la remontée interne des signalements des consommateurs et mettent en place des processus et des procédures pour évaluer ces signalements et y donner suite en temps opportun.

CPSC : les sanctions civiles continuent d'augmenter

Loi sur l'amélioration de la sécurité des produits de consommation (CPSIA)

En vertu de l'article 15 de la CPSIA, tout fabricant, importateur, distributeur ou détaillant d'un produit de consommation relevant de la compétence de la CPSC doit informer « immédiatement » la CPSC dès réception d'informations « permettant raisonnablement de conclure que ce produit :

Ne respecte pas une règle applicable en matière de sécurité des produits de consommation ou une norme volontaire de sécurité des produits de consommation sur laquelle la Commission s'est appuyée en vertu de l'article 9 ;
Ne respecte pas toute autre règle, réglementation, norme ou interdiction prévue par [la loi] ou toute autre loi appliquée par la Commission ;
Présente un défaut susceptible de créer un risque important pour le produit... ; ou
Crée un risque déraisonnable de blessures graves ou de décès.²

La seule exception à l'obligation de signalement est le cas où le fabricant, l'importateur, le distributeur ou le détaillant « a effectivement connaissance que la Commission a été dûment informée » d'un tel défaut, manquement ou risque.³ En ce qui concerne les deux dernières circonstances ci-dessus, ni la CPSIA ni les règlements correspondants de la CPSC ne fournissent de réponse définitive quant au moment où l'obligation de signalement à la CPSC prend effet, mais la CPSC conseille généralement aux entreprises « en cas de doute, de signaler ».

Sanctions civiles : une analyse multifactorielle

À compter du 14 août 2009, la CPSC a augmenté la sanction civile maximale à 100 000 dollars par infraction et à 15 millions de dollars pour une série d'infractions connexes. Depuis lors, la CPSC a appliqué régulièrement des ajustements légaux au coût de la vie.⁴ Actuellement, la pénalité maximale est de 120 000 dollars par infraction et de 17,15 millions de dollars pour une série d'infractions connexes.⁵

La CPSC prend en compte plusieurs facteurs légaux lorsqu'elle envisage une sanction civile. Plus précisément, « [l]orsqu'elle détermine le montant d'une telle sanction civile ou si celle-ci doit être remise ou atténuée et dans quelle mesure, la Commission doit tenir compte de l'adéquation de cette sanction par rapport à la taille de l'entreprise de la personne accusée, y compris la manière d'atténuer les effets négatifs indus sur les petites entreprises, la nature, les circonstances, l'étendue et la gravité de la violation, y compris la nature du défaut du produit, la gravité du risque de blessure, la survenance ou l'absence de blessure, et le nombre de produits défectueux distribués, ainsi que tout autre facteur approprié. »⁶ Outre ces facteurs légaux, la CPSC a également publié des lignes directrices qui incluent des facteurs supplémentaires tels que l'existence d'un programme de conformité en matière de sécurité au sein de l'entreprise, les antécédents de non-conformité ou les gains économiques tirés de la non-conformité, et la réponse de l'entreprise à la demande de renseignements de la CPSC en termes de rapidité et d'exhaustivité.⁷

La plupart des cas de pénalités pour déclaration tardive de la CPSC impliquent des allégations selon lesquelles l'entreprise aurait dû signaler plus tôt lorsque, entre autres, les informations disponibles « étayent raisonnablement la conclusion » qu'un produit « contient un défaut susceptible de créer un risque substantiel » ou que le produit « crée un risque déraisonnable de blessure grave ou de décès ».⁸ Les directives de la CPSC mentionnent les facteurs pertinents suivants, dont chacun peut conduire à la conclusion qu'un défaut du produit crée un risque important : le type de défaut, le nombre de produits défectueux distribués dans le commerce, la gravité du risque ou d'autres considérations.⁹ Pour déterminer si un risque est « déraisonnable », il faut également tenir compte de plusieurs facteurs, notamment l'utilité du produit, la nature et l'ampleur du risque, et l'existence de conceptions ou de produits alternatifs susceptibles d'éliminer le risque.¹⁰ Les informations utiles pour évaluer ce risque peuvent inclure des rapports d'experts, des données d'essai, des réclamations en matière de responsabilité du fait des produits, des plaintes de consommateurs, des données de contrôle de la qualité, des études, des rapports sur les blessures et des informations provenant de l'industrie ou du gouvernement.¹¹ Pour évaluer si une information doit être signalée, il est important de garder à l'esprit que le recul permet toujours d'y voir plus clair.

Sanctions civiles en 2023

La tendance prévue l'année dernière, à savoir une augmentation des sanctions en cas de non-respect des délais de déclaration, s'est concrétisée au cours du premier semestre 2023. À ce jour, la CPSC a annoncé deux accords de règlement civil à huit chiffres, le premier pour un montant de 19 065 000 dollars et le second pour un montant de 15 800 000 dollars. Si la tendance récente se poursuit, la CPSC dépassera toutes les normes historiques en termes de quantité et de sévérité des sanctions civiles infligées aux entreprises de produits de consommation.

La CPSC a démarré l'année 2023 en fanfare en annonçant, le 5 janvier 2023, un accord à hauteur de 19 065 000 dollars avec Peloton Interactive Inc. Selon le communiqué de presse et l'accord, malgré avoir reçu « des rapports d'incidents liés à des coincements et des entraînements sous l'arrière des tapis de course, y compris des rapports de blessures » en décembre 2018 et jusqu'en 2019, Peloton n'a signalé le problème à la CPSC que le 4 mars 2021. À cette date, « plus de 150 rapports faisaient état de personnes, d'animaux domestiques et/ou d'objets happés sous l'arrière du tapis de course Tread+, dont le décès d'un enfant et 13 blessés, souffrant notamment de fractures, de lacérations, d'abrasions et de brûlures par friction ».

La CPSC a publié un communiqué de presse unilatéral le 17 avril 2021, avertissant les consommateurs de cesser d'utiliser les tapis de course Tread+ « après plusieurs incidents au cours desquels de jeunes enfants et un animal domestique ont été blessés sous les machines ». Peloton a ensuite rappelé son tapis de course Tread+ peu après, le 5 mai 2021. L'accord de règlement indique que la CPSC a imposé une sanction pour deux raisons : le fait d'avoir sciemment omis de signaler immédiatement et d'avoir sciemment distribué des produits rappelés. Ainsi, comme elle reposait sur deux chefs d'accusation distincts, la sanction a dépassé le maximum prévu par la loi.

Alors que le rappel était toujours en suspens, la CPSC a publié un communiqué de presse unilatéral le 17 avril 2021, avertissant les consommateurs de cesser d'utiliser les tapis de course Tread+ « après plusieurs incidents au cours desquels de jeunes enfants et un animal domestique ont été blessés sous les machines ». Peloton a ensuite rappelé son tapis de course Tread+ peu après, le 5 mai 2021. L'accord de règlement indique que la CPSC a imposé une sanction pour deux raisons: le défaut délibéré de signaler immédiatement et la distribution délibérée de produits rappelés. Ainsi, comme elle était fondée sur deux chefs d'accusation distincts, la sanction a dépassé le maximum prévu par la loi.

Tout récemment, le 5 mai 2023, la CPSC a annoncé le règlement de 15 800 000 dollars conclu avec Generac Power Systems Inc. Le communiqué de presse indique qu'à partir « d'octobre 2018 et jusqu'en 2020, Generac a reçu des rapports d'incidents signalés par des consommateurs dont les doigts ont été partiellement amputés ou écrasés par la poignée non verrouillée du générateur portable ».« Au moment où Generac a déposé un rapport auprès de la Commission, cinq cas de consommateurs ayant subi une amputation des doigts en tentant de transporter les générateurs portables avaient été signalés, nécessitant une hospitalisation, une intervention chirurgicale et/ou des sutures et entraînant une défiguration permanente ». Generac a rappelé ses générateurs portables le 29 juillet 2021, et l'accord de règlement indique que la CPSC a imposé une sanction civile pour avoir sciemment omis de signaler immédiatement l'incident.

Il convient de noter que, dans une déclaration relative à la sanction infligée à Generac, le commissaire Peter Feldman a exprimé ses préoccupations concernant la structure des sanctions civiles de la CPSC et a souligné la nécessité d'une « méthodologie cohérente » pour calculer le montant des sanctions. La réglementation elle-même fournit certaines orientations, mais laisse sans doute une marge de manœuvre importante à la Commission pour déterminer le montant des sanctions. Et compte tenu du nombre limité de sanctions civiles infligées par la Commission, les entreprises ne disposent pas de nombreux précédents auxquels se référer pour évaluer leur exposition. Bien que les autres commissaires et le président n'aient pas expressément fait écho aux opinions de M. Feldman, la déclaration de ce dernier laisse entrevoir l'espoir d'un « régime de sanctions civiles plus structuré et plus cohérent, fournissant des indications claires sur les types de comportements qui entraîneront des amendes maximales, ainsi que sur les types de comportements qui se prêtent à d'autres types de mesures correctives ».

FDA : retour à la normale et réorientation des priorités en matière d'application de la loi

Les inspections nationales et étrangères sont en augmentation

Au cours des dernières années, la FDA a principalement concentré ses mesures coercitives sur les violations liées à l'urgence sanitaire publique (PHE) liée à la COVID-19. En 2021, la majorité des lettres d'avertissement émises par la FDA concernaient des produits non approuvés commercialisés avec des allégations non fondées concernant le traitement et la prévention de la COVID-19. Cependant, en 2022, l'Agence a réorienté ses efforts vers les mesures coercitives relatives aux bonnes pratiques de fabrication actuelles (cGMP) en raison de la reprise des inspections sur site aux États-Unis et à l'étranger, qui avaient été temporairement suspendues en réponse à la PHE. En conséquence, le nombre de lettres d'avertissement liées aux inspections devrait continuer à augmenter à mesure que l'Agence rattrape le retard accumulé dans les inspections qui avaient été suspendues pendant la PHE.

Alors que la FDA reprend ses activités normales, nous nous attendons à ce que l'agence poursuive ses efforts de contrôle par le biais d'inspections sur site. De plus, nous pourrions assister à une augmentation du nombre de lettres d'avertissement émises dans le cadre d'inspections sur site à l'étranger à mesure que les restrictions liées à la COVID-19 seront levées. Par conséquent, les fabricants nationaux et étrangers de produits alimentaires, de médicaments et de dispositifs médicaux réglementés par la FDA doivent s'assurer de leur conformité aux réglementations cGMP et préparer leurs installations en vue des prochaines inspections sur site.

Des fabricants sous contrat mis en garde pour violation des normes cGMP

Au cours de l'année écoulée, la FDA a également envoyé plusieurs lettres d'avertissement à des fabricants sous contrat, qui sont des fabricants tiers sous contrat avec des entreprises pour produire des composants ou des produits. La majorité des fabricants sous contrat notifiés étaient impliqués dans la fabrication de médicaments en vente libre. Dans toutes ces lettres d'avertissement, la FDA a déclaré qu'elle considérait « les sous-traitants comme des extensions du fabricant » et que ces médicaments devaient être fabriqués conformément aux BPF actuelles. Les fabricants sous contrat doivent donc également s'assurer qu'ils respectent les exigences des BPF et évaluer régulièrement la conformité de leurs opérations à ces dernières. Nous prévoyons que l'Agence poursuivra ses efforts de mise en application des BPF pour les médicaments en vente libre, en particulier après que la FDA aura achevé le processus de publication de l'ordonnance finale dans le cadre de la réforme des monographies sur les médicaments en vente libre en vertu de la loi CARES (Coronavirus Aid, Relief, and Economic Security Act).

La FDA renforce la surveillance réglementaire des produits cosmétiques

Dans un avenir proche, nous pensons que la FDA se concentrera également sur les produits cosmétiquesen raison de la récente promulgation de la loi MoCRA en décembre dernier. La loi MoCRA renforce considérablement la surveillance des produits cosmétiques par la FDA. En vertu de la loi MoCRA, les entreprises de cosmétiques seront désormais soumises à des exigences en matière d'enregistrement des installations et de liste des produits, à des exigences cGMP, à la déclaration et à la conservation des données relatives aux événements indésirables graves, ainsi qu'à la justification de la sécurité.²⁰ En outre, la MoCRA élargit les pouvoirs d'application de la FDA en lui donnant le pouvoir d'imposer des rappels de produits cosmétiques.²¹ La MoCRA permet également à la FDA de suspendre l'enregistrement d'un établissement si un produit cosmétique fabriqué par celui-ci présente un risque raisonnable de conséquences graves pour la santé et si l'agence estime que d'autres produits pourraient être affectés de la même manière.²² La plupart de ces dispositions de la MoCRA entreront en vigueur le 29 décembre 2023.²³ Nous pensons que la FDA se concentrera l'année prochaine sur les fabricants de produits cosmétiques afin de garantir le respect de la loi MoCRA.

À l'avenir, les entreprises soumises à la réglementation de la FDA devront veiller à se conformer aux bonnes pratiques de fabrication actuelles (le cas échéant) et se familiariser avec le Manuel des guides de conformité (CPG) de la FDA. Les CPG « ont pour but de conseiller le personnel de la FDA sur la stratégie à adopter par l'Agence pour évaluer et faire respecter la conformité de l'industrie ».24 Ils sont régulièrement mis à jour et servent de référence aux entreprises pour évaluer leur conformité aux normes et directives applicables.

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¹ 15 U.S.C. § 2064(b).
²15 U.S.C. § 2064(b).
³Id.
⁴Voir Pub. L. No. 110-314, §§ 217(a)(1), (4), 122 Stat. 3016, 3058 (2008).
⁵Voir 86 Fed. Reg. 68,244 (1er décembre 2021).
⁶15 U.S.C. § 2069(c).
⁷Voir 16 CFR Partie 1119.
⁸15 U.S.C. § 2064(b).
⁹16 C.F.R. § 1115.12(g) ; voir également United States v. Spectrum Brands, Inc., 218 F. Supp. 3d 794, 820-21 (W.D. Wis. 2016), aff’d, 924 F.3d 337 (7th Cir. 2019) (rejetant l'argument du défendeur selon lequel aucune obligation de signalement ne s'appliquait car « aucune des blessures signalées n'atteignait un niveau de gravité particulier »).
¹⁰16 C.F.R. § 1115.6(b).
¹¹16 C.F.R. § 1115.6(a).
¹²Voir généralement Consol. Approps. Act, 2023, Pub. L. 117-328, Division FF, Titre III, Sous-titre E – Cosmétiques, sec. 3501-3508, 136 Stat. 4459 (2022).
¹³Id.
¹⁴Id.
¹⁵Id.
¹⁶Id.

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Mettre fin aux relations avec les revendeurs dans un contexte de consolidation des réseaux : ce que les fabricants doivent savoir







AUTHORS
Trent M. Johnson \| [email protected]
Tim Patterson \| [email protected]

La résiliation ou la cessation pure et simple des relations avec les revendeurs fait partie intégrante des activités de la plupart des fabricants qui utilisent des réseaux de revendeurs indépendants pour distribuer leurs produits aux utilisateurs finaux. Pour certains, la décision difficile de mettre fin à une relation avec un revendeur peut se présenter une fois tous les quelques années, mais pour d'autres, elle se répète beaucoup plus fréquemment et encombre souvent le personnel commercial et la direction des fabricants, qui pourraient autrement se concentrer sur des activités plus rentables. La question de la résiliation d'un contrat de revendeur peut se poser pour diverses raisons : mauvaises performances commerciales, violation du contrat de revendeur, insolvabilité du revendeur, manquement aux obligations de paiement, etc. Mais depuis une dizaine d'années, cette question est de plus en plus souvent soulevée par une tendance qui touche le marché américain de la revente, tous secteurs et équipements confondus : la consolidation des revendeurs. La manière de gérer les résiliations à la suite de la consolidation des revendeurs est le thème principal de cet article ; mais quelle que soit la raison pour laquelle vous envisagez de résilier un contrat de revendeur, les « Conseils pour évaluer les résiliations » détaillés ci-dessous fournissent des éléments de réflexion importants que chaque fabricant devrait prendre en compte avant de prendre la décision de résilier un contrat.

Pour de nombreux fabricants, la consolidation et la restructuration du réseau de revendeurs sont des stratégies commerciales délibérées, et il existe souvent de bonnes raisons de concentrer les efforts de revente des produits sur une poignée de revendeurs performants et sophistiqués, ou peut-être sur le personnel de vente directe compétent du fabricant. Pour d'autres fabricants, la perspective d'une consolidation ou d'une restructuration du réseau n'est pas une stratégie adoptée volontairement. Il s'agit plutôt du résultat d'une tendance croissante chez les grands revendeurs à chercher à acquérir des revendeurs concurrents au sein du réseau d'un fabricant afin d'étendre leur couverture territoriale.

Dans les deux cas, la tendance à la consolidation présente des avantages évidents. Les grands revendeurs proposent des produits prévisibles et peuvent bénéficier d'une assise financière plus solide, disposer d'outils marketing plus perfectionnés et être mieux à même de prévoir les besoins des clients. Il en va généralement de même pour le personnel de vente directe d'un fabricant, qui est généralement mieux financé, mieux formé et plus familiarisé avec l'ensemble du portefeuille de produits du fabricant.

Mais la consolidation et la restructuration des réseaux posent également des défis. Des revendeurs plus importants signifient une consolidation des risques chez un revendeur disposant d'un plus grand pouvoir. Ce problème est amplifié lorsque le réseau d'un fabricant comprend une poignée de grands revendeurs. Bien que certains problèmes évoluent avec le temps, beaucoup sont (ou devraient être) évidents pour les fabricants dès le départ.

Cela ne signifie pas pour autant que toute consolidation soit mauvaise, c'est pourquoi de nombreux fabricants choisissent délibérément de consolider leurs réseaux par le biais d'une restructuration. L'essentiel, bien sûr, est que les fabricants mènent à bien la consolidation et la restructuration de leurs réseaux dans le respect de leurs obligations contractuelles et légales envers leurs revendeurs, tout en veillant à préserver leurs intérêts commerciaux et à atteindre leurs objectifs commerciaux de la manière la plus efficace possible.

Pour une consolidation qui n'est pas le fruit de leur choix, cela signifie séparer le bon grain de l'ivraie avant que l'événement de consolidation – généralement la fusion ou l'acquisition – ne se produise réellement. Ce faisant, les fabricants peuvent garder le contrôle de leurs réseaux et, par extension, de leurs marques. Dans le cas d'une consolidation et d'une restructuration volontaires, cela signifie consolider votre réseau de revendeurs de manière conforme à la législation en vigueur et aux obligations contractuelles afin d'éviter tout risque de litige inutile ou, dans le pire des cas, une ordonnance interdisant au fabricant de consolider son réseau en supprimant un ou plusieurs revendeurs. Ces efforts peuvent prendre beaucoup de temps (et nécessiter une planification préalable importante), mais le fait de prendre le temps de s'assurer que la consolidation est gérée correctement permettra aux fabricants d'économiser beaucoup de temps et d'argent à l'avenir (que ce soit en matière de litiges ou autre).

Évaluation des acquisitions de revendeurs au sein du réseau et des transferts de contrôle

Même lorsqu'un fabricant n'adopte pas de manière proactive une stratégie de consolidation du réseau, il peut (et devrait) généralement s'impliquer dans le processus de consolidation. La plupart des lois étatiques autorisent les fabricants qui souhaitent peser sur la vente de l'activité d'un revendeur à examiner l'acquéreur proposé avant d'entamer une relation de revente à long terme avec lui. L'exercice de ce contrôle commence par le processus d'évaluation des transferts à approuver et de ceux à refuser.

Le facteur le plus important à prendre en compte pour approuver ou refuser un transfert est de vous assurer que votre contrat de revendeur vous donne le droit d'approuver un transfert. Il est difficile d'exercer un contrôle si vous ne vous êtes pas accordé ce droit.

Une fois que vous avez trouvé le bon mémorial, l'étape suivante consiste à vérifier la législation applicable de l'État en matière de distribution/revente. Ces lois limitent généralement le droit d'un fabricant d'approuver un transfert de contrôle, mais autorisent un refus dans certaines circonstances appropriées. Voici quelques caractéristiques communes à ces lois :

Avis de transfert proposé par le revendeur, auquel le fabricant doit répondre en approuvant ou en refusant le transfert (généralement en précisant les motifs du refus). Certains États précisent la forme de l'avis ou les informations qui doivent être échangées entre les parties dans le cadre du processus de notification.
En règle générale, un fabricant doit répondre à une proposition de transfert dans un certain délai après la proposition (60 jours est courant). Sachez que certains États précisent qu'une proposition de transfert est considérée comme approuvée si elle n'est pas rejetée dans ce délai.
Dans de nombreux États, un fabricant ne peut pas refuser son consentement de manière « déraisonnable ». (De plus,
§ou bien, le fabricant ne peut empêcher
le revendeur d'obtenir une compensation juste et raisonnable pour la valeur de l'entreprise.) Le caractère « raisonnable » d'un refus est souvent déterminé en examinant les critères ou les qualifications normalement exigés des revendeurs existants ou potentiels. D'autres considérations entrent également en ligne de compte, notamment le fait de savoir si le transfert serait « substantiellement préjudiciable » au fabricant et si la décision de ce dernier était « arbitraire ».
Certains États précisent les facteurs qui ne peuvent être pris en compte dans l'évaluation d'un transfert, ou ils précisent les facteurs qui peuvent être pris en compte mais qui, à eux seuls, ne constituent pas des motifs suffisants pour refuser un transfert.

Sachez que certains États font la distinction entre le transfert de l'ensemble de l'activité du revendeur, les actifs de l'activité du revendeur et les participations partielles dans l'activité du revendeur, et qu'un refus peut donner au revendeur le droit d'intenter une action en justice pour contester la décision du fabricant. Les droits accordés reviennent toutefois à votre revendeur, et non à la partie à laquelle il propose de transférer l'activité.

Conseils pour évaluer les licenciements

Pour les fabricants qui envisagent de mettre fin à un contrat en raison d'un transfert de revendeur intenable comme celui décrit ci-dessus, ou pour les fabricants qui envisagent de mettre fin à un contrat avec un revendeur pour toute autre raison (y compris, peut-être, le désir de consolider leur réseau de revendeurs), il y a des questions pratiques et juridiques à prendre en considération.

La décision de mettre fin au contrat d'un revendeur peut être difficile à prendre. Les fabricants doivent tenir compte non seulement des conséquences commerciales d'une résiliation, mais aussi des risques juridiques qui découlent d'une résiliation bâclée. Il existe un certain nombre de mesures pratiques que les fabricants peuvent prendre pour augmenter les chances de réussite d'une résiliation et réduire leur exposition à l'incertitude, aux distractions et aux frais liés à un litige.

Tout d'abord, les fabricants doivent se poser une question fondamentale, mais certes abstraite, au sujet de la résiliation elle-même : est-elle équitable ? Lorsque vous élaborez votre argumentaire pour résilier le contrat d'un revendeur, réfléchissez à ce qu'un juge ou un jury pourrait dire en réponse à votre demande de résiliation. Demandez-vous de manière critique si vos réponses à des questions telles que celles ci-dessous présenteront votre décision sous un jour favorable devant le juge ou le jury.

Est-ce que tu vises injustement ce revendeur en particulier (par exemple, est-ce que tes autres revendeurs se sont regroupés sans que tu t'y opposes) ?
Est-ce que tu te débarrasses de ce revendeur pour des raisons que les lois en vigueur jugent légitimes (c'est-à-dire pour un « motif valable »), ou est-ce simplement parce que tu préfères qu'un autre revendeur – ou ton équipe de vente directe – s'occupe du territoire en question ?
Disposez-vous d'un processus uniforme pour évaluer les performances de votre revendeur dans le cadre de vos accords ou de tout transfert proposé de l'activité de votre revendeur ?

Ces aspects sont importants. La plupart des États exigent un « motif valable » pour résilier le contrat d'un revendeur, et bien que les critères définissant ce « motif valable » varient d'un État à l'autre, il s'agira toujours de plus qu'un simple droit contractuel de résiliation ou d'un objectif commercial de consolidation du réseau sans rapport avec les performances de votre revendeur dans le cadre de votre contrat. Vous devrez probablement démontrer que vous avez un « motif valable » à un moment donné avant que la résiliation ne soit effective. Assurez-vous donc d'avoir une version cohérente et qu'elle satisfait au critère d'équité avant d'entamer la procédure de résiliation.

Deuxièmement, rédigez correctement votre avis de résiliation. Assurez-vous de bien connaître la procédure à suivre pour informer votre revendeur, conformément à votre contrat et à toute loi applicable dans votre État. Vous devrez peut-être accorder un délai pour remédier à un défaut. Il peut y avoir une période d'attente. Vous devrez peut-être inclure votre justification de résiliation dans la notification. L'un ou l'ensemble de ces éléments peuvent être des exigences pour que vous puissiez fournir une notification appropriée à un revendeur, et chacun d'entre eux pourrait constituer une base de responsabilité juridique s'il n'était pas respecté. À elle seule, une notification défectueuse peut effectivement annuler votre résiliation (et vous exposer à une responsabilité en vertu des lois applicables de l'État) même si vous avez une « bonne raison » de procéder à la résiliation.

Troisièmement, ne minimisez pas votre avis de résiliation et ne vous appuyez pas sur des éléments que vous ne pouvez pas prouver : soyez direct et honnête. Appuyez-vous sur les faits et les circonstances relevant du contrôle du revendeur pour justifier votre décision. Intéressez-vous aux détails. La manière dont un message difficile est transmis, et par qui, peut faire une grande différence dans la façon dont il est reçu. Le fait de demander à des avocats d'envoyer un avis de résiliation peut laisser entendre que vous vous attendez à un conflit, ce qui n'est pas le cas si vous envoyez une lettre sincère rédigée par un partenaire commercial. En rendant la résiliation plus facile à accepter et à digérer pour votre revendeur, vous réduisez le risque de poursuites judiciaires.

Quatrièmement, ne concédez pas l'applicabilité d'une loi étatique. Il peut y avoir de nombreuses raisons pour lesquelles une loi étatique régissant les concessionnaires/distributeurs ne protège pas un revendeur contre la résiliation. Votre avis de résiliation constituera la « pièce à conviction A » dans toute plainte déposée contre vous par un revendeur dont le contrat a été résilié, et concéder l'applicabilité d'une loi étatique particulière pourrait compromettre votre tentative ultérieure de faire valoir que cette loi n'est pas applicable.

Enfin, donnez à votre revendeur une raison de partir discrètement. En tant que fabricant, vous disposez de moyens pour faciliter la transition d'un revendeur dont vous avez résilié le contrat. Êtes-vous en mesure et disposé à racheter les stocks, qu'il existe ou non une obligation ? Vous pouvez peut-être renoncer à une clause contractuelle de non-concurrence sans conséquences graves. Même le versement d'une somme forfaitaire à un revendeur peut l'inciter à éviter un litige, ce qui peut s'avérer moins coûteux à long terme. Ces efforts peuvent grandement contribuer à mettre fin à une relation commerciale en bons termes et à éviter toute acrimonie inutile.

La résiliation d'un contrat de revendeur nécessite une planification minutieuse et une exécution précise afin d'éviter les écueils pratiques et juridiques. Ces conseils sont à la fois une aide et un avertissement. Les fabricants qui ont l'intention de résilier un contrat de revendeur doivent aborder la situation de manière stratégique afin d'éviter le risque de mauvaise volonté ou, pire encore, d'un procès.

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Principaux enjeux environnementaux auxquels est confronté le secteur manufacturier : l'EPA s'attaque au changement climatique et aux contaminants émergents






AUTHORS
Amanda K. Beggs \| [email protected]
Nicholas R. Johnson \| [email protected]
Dorothy E. Watson \| [email protected]

Depuis l'élection de Joe Biden à la présidence en 2020, l'Agence américaine de protection de l'environnement (EPA ou l'Agence) s'est activement employée à mettre en œuvre un programme réglementaire axé sur deux objectifs principaux : (1) lutter contre les effets du changement climatique et (2) réduire l'exposition aux nouveaux contaminants préoccupants tels que les substances per- et polyfluoroalkylées (PFAS). Au cours de l'année écoulée, l'EPA a poursuivi ses efforts en matière de réglementation et d'application de la loi dans ces domaines, et nous prévoyons que cette tendance se poursuivra jusqu'en 2023.

L'accent mis par l'EPA est particulièrement notable car, contrairement à certains des domaines prioritaires passés de l'Agence, les émissions de gaz à effet de serre et la fabrication et l'utilisation de PFAS ne se limitent pas à des secteurs restreints ou distincts de l'industrie réglementée ; au contraire, la portée potentielle des efforts de réglementation et d'application de l'EPA est considérable. Les réglementations proposées par l'EPA en matière de changement climatique auront une incidence sur diverses entités réglementées dans le secteur manufacturier, notamment les fabricants des industries automobile et des équipements, de la réfrigération commerciale, de la climatisation, du chauffage et du refroidissement, ainsi que de nombreuses autres industries.1 De même, les PFAS ont été utilisés dans une grande variété d'industries, notamment la production de produits chimiques organiques, de plastiques/fibres synthétiques, de composants électriques, de textiles et de pâte à papier/papier/carton, ainsi que dans le tannage/la finition du cuir, la finition/galvanoplastie des métaux, le moulage des plastiques et la formulation des peintures, entre autres. À ce titre, l'imposition de restrictions sur l'utilisation et l'élimination des PFAS est susceptible d'avoir de vastes implications. Aujourd'hui plus que jamais, les entreprises manufacturières sont confrontées à un réseau de réglementations environnementales de plus en plus complexe et à une EPA qui a démontré sa volonté de les faire respecter.

L'EPA publie une avalanche de réglementations sur la qualité de l'air pour lutter contre le changement climatique et d'autres émissions

L'EPA s'est employée à publier un certain nombre de règles et de propositions décisives dans le cadre du Clean Air Act (CAA) et d'autres autorités liées aux émissions atmosphériques et aux gaz à effet de serre. Bon nombre des règles et propositions de l'EPA visent spécifiquement les émissions des véhicules et sont susceptibles d'avoir des répercussions importantes sur les constructeurs automobiles américains et l'ensemble de la chaîne d'approvisionnement automobile.

Le 24 janvier 2023, l'EPA a publié les règles définitives relatives aux normes d'émission pour les véhicules et moteurs routiers lourds, y compris les camions lourds et autres véhicules professionnels (tels que les camions de pompiers), les véhicules de loisirs, les autocars et autres véhicules routiers tels que les camions de ciment, à compter de l'année modèle 2027. Ces normes sont entrées en vigueur le 27 mars 2023.2 Cette règle définitive s'inscrit dans la continuité de la réglementation stricte de l'Agence en matière d'émissions des sources mobiles. Bien que la règle définitive se concentre principalement sur les normes d'émission d'oxyde d'azote (NOx), l'Agence prévoit qu'elle entraînera une réduction significative non seulement des NOx, mais aussi des polluants secondaires tels que les particules fines (PM2,5) et l'ozone.

Sur la base de ces normes, le 12 avril 2023, l'EPA a proposé deux nouvelles réglementations ambitieuses visant à limiter les émissions des pots d'échappement des sources mobiles : l'une ciblant les véhicules légers et moyens, l'autre les poids lourds circulant sur autoroute.3 Si elles sont adoptées, les constructeurs devront rapidement augmenter la production de véhicules zéro émission, tels que les véhicules électriques (VE), afin de se conformer aux exigences des règles proposées. Les règles proposées auraient un impact significatif sur l'ensemble de la chaîne d'approvisionnement automobile ainsi que sur les fournisseurs logistiques, et accéléreraient la nécessité d'investissements ambitieux dans les stations de recharge et la modernisation du réseau de transport d'électricité à l'échelle nationale afin de répondre à la demande croissante en matière de capacité de recharge des VE. Les propositions visent non seulement les émissions de polluants tels que les NOx et les PM provenant des véhicules légers et moyens, mais aussi les émissions de gaz à effet de serre provenant des véhicules lourds à partir de l'année modèle 2027. Les commentaires sur ces deux propositions doivent être soumis en juin et juillet 2023, et des centaines de parties prenantes intéressées se sont déjà prononcées sur les propositions ou ont participé aux audiences de l'EPA sur celles-ci.

En plus de ces projets de réglementation et de réglementations définitives visant spécifiquement les émissions des véhicules, l'EPA a publié à la fin de 2022 un projet de réglementation dans le cadre de la loi américaine sur l'innovation et la fabrication (AIM) afin de lutter contre l'impact des hydrofluorocarbures (HFC), qui sont des gaz à effet de serre puissants et des substances appauvrissant la couche d'ozone couramment utilisés dans divers matériaux tels que les aérosols, les mousses et les réfrigérants.4 De manière générale, la proposition interdit la fabrication et l'importation de produits contenant des HFC soumis à restriction à compter du 1er janvier 2025, et interdit la vente, la distribution et l'exportation de produits contenant des HFC soumis à restriction à compter du 1er janvier 2026. Si elle est finalisée telle qu'elle a été rédigée, la réglementation pourrait obliger les fabricants à abandonner les systèmes à base de HFC plus tôt que prévu.

Le 6 janvier 2023, l'EPA a également proposé d'abaisser la norme nationale primaire de qualité de l'air ambiant (NAAQS) pour les particules fines/inhalables (PM2,5).5 L'EPA propose d'abaisser la norme primaire NAAQS pour les émissions de PM2,5 de 12 microgrammes par mètre cube (µg/m3) à entre 9 et 10 µg/m. Si elles sont adoptées telles que proposées, ces nouvelles normes entraîneraient probablement la désignation de nombreuses régions du pays comme non conformes aux nouvelles normes. Cela pourrait à son tour entraîner des coûts supplémentaires importants et de nouvelles exigences en matière de contrôle pour les installations de fabrication disposant de permis d'émission atmosphérique dans ces nouvelles zones non conformes.

Chacune de ces règles et propositions pourrait avoir des répercussions importantes sur l'industrie manufacturière, car elles obligeraient à repenser la conception des produits, nécessiteraient des investissements en recherche et développement et alourdiraient les contraintes liées à l'obtention de permis et à la conformité réglementaire. L'EPA ne semble pas vouloir ralentir ses activités réglementaires, et si l'on en croit ses actions actuelles, nous nous attendons à ce que l'Agence présente d'autres propositions relatives aux émissions atmosphériques au cours de l'année, avec des implications similaires pour l'industrie manufacturière.

Un cadre réglementaire et d'application émergent pour les PFAS

Efforts réglementaires

Ces dernières années, le cadre réglementaire de l'EPA pour la réglementation des PFAS a pris un retard considérable par rapport aux efforts individuels des États, car les législatures des États à travers le pays ont rapidement pris des mesures pour restreindre l'ajout intentionnel de certains PFAS dans les biens de consommation et pour promulguer des normes contraignantes afin de lutter contre la contamination des sols et des eaux souterraines par les PFAS. Cependant, en octobre 2021, l'EPA a annoncé sa « feuille de route stratégique » pour la réglementation des PFAS, qui donne la priorité à un large éventail de mesures réglementaires ciblées et d'efforts de collecte de données. La feuille de route identifie des industries spécifiques comme cibles particulières de la réglementation des PFAS, notamment la fabrication de plastiques/fibres synthétiques, le moulage de plastiques, la finition/galvanoplastie des métaux, la fabrication de composants électriques et la fabrication de pâte à papier/papier/carton, entre autres. Toutefois, compte tenu du nombre d'autres industries qui dépendent de ces secteurs pour leur approvisionnement en matériaux de fabrication, l'impact de la mise en œuvre de la feuille de route stratégique devrait être beaucoup plus large. Au cours de l'année écoulée, l'EPA a pris des mesures importantes pour élaborer un cadre réglementaire national conforme à cette feuille de route.

Proposition d'inscription du PFOA et du PFOS sur la liste des substances dangereuses du CERCLA

En août 2022, l'EPA a proposé d'inscrire deux PFAS individuels– l'acide perfluorooctanoïque (PFOA) et l'acide perfluorooctane sulfonique (PFOS) – sur la liste des substances dangereuses en vertu de la loi CERCLA (Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act). Il s'agit d'un tournant décisif dans la réglementation des PFAS. Si la règle proposée est finalisée comme prévu, elle entraînera de nouvelles obligations de déclaration pour les industries réglementées et imposera une responsabilité pour les rejets historiques et futurs. Entre autres conséquences, la mesure de l'EPA est susceptible d'attirer une attention accrue sur les sites Superfund actuels et fermés pour ces produits chimiques qui, jusqu'à présent, n'avaient pour la plupart pas fait l'objet d'enquêtes. En réponse, les groupes industriels ont fait pression pour obtenir des exemptions de responsabilité CERCLA relativement limitées pour certaines entités réglementées « en aval », telles que les installations de traitement publiques et les aéroports. Toutefois, le Congrès devrait modifier la loi CERCLA afin d'établir une base légale pour toute exemption avant que l'EPA puisse les appliquer, et la probabilité d'une telle modification est pour le moins incertaine.6 Dans l'état actuel de la proposition, toute entité manufacturière ayant une responsabilité sur un site actuellement ou anciennement contaminé, même les sites déjà fermés, pourrait être soumise à des obligations d'enquête ou de nettoyage concernant le PFOS ou le PFOA, ou à des réclamations de tiers en vertu de la responsabilité solidaire stricte prévue par la loi CERCLA.

Même si la proposition d'inscription de l'EPA est toujours en suspens, les entités réglementées ont constaté une augmentation des demandes émises par l'EPA en vertu de l'article 104(e) de la loi CERCLA (42 U.S.C. § 9604(e)(2)) concernant l'utilisation actuelle et passée des PFAS sur les sites Superfund existants. En vertu de la section 104(e), l'EPA a le pouvoir de demander à toute personne des informations sur tout rejet de « substance dangereuse » ou de « polluant ou contaminant » afin de déterminer si une mesure d'intervention est appropriée. Comme indiqué ci-dessus, bien qu'aucun PFAS ne soit encore répertorié dans la loi CERCLA comme « substance dangereuse », l'EPA a estimé que le PFOS et le PFOA sont tous deux des polluants et/ou des contaminants au sens de la loi CERCLA, et relèvent donc de la compétence de l'agence en vertu de l'article 104(e). Les demandes au titre de l'article 104(e) de la loi CERCLA sont souvent rédigées de manière extrêmement vague et de nombreux fabricants déclarent devoir consacrer des ressources importantes à la collecte et à la sélection des informations pertinentes, même pour des sites qu'ils ne possèdent ou n'exploitent plus. Les demandes au titre de l'article 104(e) de la loi CERCLA sont similaires aux interrogatoires dans le cadre d'un litige en ce sens que, même si une partie peut formuler des objections lorsqu'elle répond aux demandes de l'EPA, l'absence de réponse (ou une réponse insuffisante) expose à des sanctions civiles.

La collecte exhaustive d'informations sur les PFAS par l'EPA soulève naturellement la question de savoir ce que l'agence compte faire des données relatives aux PFAS sur ces sites. Outre le fait qu'elles pourraient servir de base à des enquêtes supplémentaires et à des mesures d'intervention sur les sites Superfund existants, l'EPA pourrait intégrer ces données dans ses outils publics qui cartographient les installations potentiellement contaminées, tels que EJScreen.

Modifications proposées à la loi TSCA

Un autre élément clé de la feuille de route stratégique de l'EPA pour les PFAS concerne les modifications apportées à la réglementation relative à la fabrication et à l'importation des substances PFAS elles-mêmes. Cette année, l'EPA a proposé de supprimer certaines exemptions pour les PFAS dans le cadre du programme d'examen des nouveaux produits chimiques (NCRP) de la loi sur le contrôle des substances toxiques (TSCA). En bref, la TSCA exige que les fabricants soumettent une notification à l'EPA avant de commencer à fabriquer ou à importer une « nouvelle substance chimique » (définie comme toute substance chimique ne figurant pas actuellement dans l'inventaire TSCA) afin que l'EPA puisse évaluer si cette substance est « susceptible de présenter un risque déraisonnable » pour la santé ou l'environnement avant sa commercialisation. Cependant, le NCRP établit une exemption pour les faibles volumes (LVE) à cette obligation de notification préalable à la fabrication, et de nombreux fabricants se sont appuyés sur cette exemption en ce qui concerne les PFAS. Au cours des dernières années, l'EPA a adopté une position informelle selon laquelle les nouvelles substances PFAS ne sont pas éligibles aux LVE et à un autre type d'exemption prévu par la loi (exemptions pour faible rejet et faible exposition, ou « LoREX »), et a encouragé les fabricants à annuler volontairement les plus de 600 LVE pour les PFAS que l'EPA a approuvées.

En mai 2023, l'EPA a publié un projet de règlement modifiant ses réglementations TSCA afin de codifier sa position selon laquelle certains PFAS ne seront plus éligibles aux exemptions LVE et LoREX à l'avenir (c'est-à-dire que les limitations ne s'appliquent pas rétroactivement). Si elle est finalisée telle que proposée, cette règle obligerait de nombreux fabricants et importateurs à réévaluer l'applicabilité des dispositions PMN à leurs produits et à leurs chaînes d'approvisionnement.

Un aspect notable de la règle proposée par l'EPA est qu'elle ne définit pas le terme « PFAS » de manière aussi large que certaines autres définitions réglementaires. Cependant, la définition proposée inclut les PFAS communément appelés substances GenX, ainsi que de nombreux fluoropolymères. Nous nous attendons à ce que la définition proposée suscite de nombreux commentaires tant de la part des groupes industriels (qui y seront probablement favorables) que des groupes d'intérêt public (qui militeront probablement en faveur de la définition plus large actuellement utilisée par certains États).

Outre cette modification du NCRP, l'EPA a également proposé des exigences générales en matière de déclaration et de tenue de registres en vertu de la section 8(a) du TSCA. L'intention déclarée de l'EPA est de lui permettre de mieux caractériser les sources et les quantités de PFAS fabriqués ou importés aux États-Unis. Si elle est finalisée telle qu'elle est proposée, cette règle obligerait les entités réglementées à fournir des rapports détaillés sur leur utilisation des PFAS depuis le 1er janvier 2011, bien avant que les PFAS ne deviennent un « sujet brûlant » dans de nombreux secteurs de l'industrie manufacturière. La règle telle qu'elle est proposée ne contient pas d'exemptions de minimis, ni d'exemptions pour les « articles » (comme certaines autres dispositions de la TSCA). En raison de sa portée très large, l'industrie a vivement contesté l'analyse d'impact économique de l'EPA pour la mise en œuvre de la règle. On pense qu'en réponse à cela et à ses propres estimations de coûts révisées en interne, l'EPA a retardé la finalisation de la règle afin de revoir sa portée. Les fabricants auraient tout intérêt à se tenir informés de cette réglementation, car elle pourrait nécessiter des ressources importantes pour être respectée une fois finalisée.

Mesures coercitives

Alors que l'EPA continue d'étendre son autorité réglementaire en matière de PFAS, elle a également intensifié ses efforts de mise en application de la réglementation sur les PFAS dans le cadre de son autorité statutaire existante. En janvier 2023, l'Agence a publié un projet de mise à jour de ses initiatives nationales de mise en application et de conformité (NECI), qui, selon l'EPA, ont été mises en place pour « concentrer les ressources sur les problèmes environnementaux graves et répandus où l'application de la réglementation fédérale peut faire la différence ». Pour le prochain cycle d'examen quadriennal 2024-2027, l'EPA a proposé une nouvelle initiative d'application de la loi : lutter contre la contamination par les PFAS. L'initiative proposée stipule que l'EPA élaborera une politique de règlement en matière de discrétion d'application de la loi CERCLA et de protection des contributions qui pourrait donner la priorité aux efforts d'application de la loi à l'encontre de certaines entités réglementées tout en en exemptant d'autres ; toutefois, l'EPA n'a pas encore fourni de détails à ce sujet. Les acteurs du secteur ont fait part de leurs inquiétudes quant à l'ajout de l'application de la loi sur les PFAS au NECI, soulignant que la proposition semble traiter tous les PFAS de la même manière, indépendamment de leurs effets avérés sur la santé.

À ce jour, les mesures coercitives prises par l'EPA à l'égard des PFAS ont présenté un caractère novateur. Par exemple, en avril, l'agence a déposé sa toute première mesure coercitive en vertu de la loi sur la qualité de l'eau (Clean Water Act, CWA) afin de lutter contre les rejets de PFAS provenant d'une installation industrielle en Virginie-Occidentale. Dans le cadre de cette mesure, l'EPA allègue que l'installation dépasse les limites fixées pour certains PFAS dans un permis délivré par l'agence d'État à l'installation en 2018 dans le cadre du système national d'élimination des rejets polluants (National Pollutant Discharge Elimination System, NPDES). Cette mesure intervient à peine un an après que l'EPA ait publié des directives à l'intention des États autorisés à administrer les programmes NPDES sur la manière d'intégrer les PFAS dans les permis relatifs aux eaux usées et aux eaux pluviales délivrés dans le cadre du programme NPDES. Ces directives encouragent les États à identifier les sources connues ou suspectées de PFAS à l'aide de méthodes d'échantillonnage, puis à utiliser leur pouvoir d'autorisation de prétraitement pour ajouter des pratiques de gestion optimales (BMP) et des exigences de traitement basées sur la technologie aux permis NPDES afin de lutter contre les rejets de PFAS.

Il convient notamment de noter que la récente mesure coercitive prise par l'EPA dans le cadre de la CWA a été largement médiatisée, ce qui laisse penser que l'EPA continuera à privilégier ce type d'action afin d'encourager les industries réglementées à adopter une approche plus prudente en matière de rejets potentiels de PFAS. La volonté de l'EPA de mettre en avant ses efforts en matière d'application de la loi pourrait également être interprétée comme un signal envoyé aux États afin qu'ils renforcent l'application des programmes NPDES liés aux PFAS sur leur territoire.

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¹Sans oublier la récente proposition de l'EPA visant les gaz à effet de serre dans le secteur des centrales électriques alimentées par des combustibles fossiles, qui pourrait avoir des répercussions considérables sur cette industrie et des effets en aval sur le coût de l'énergie utilisée par les fabricants. Nouvelles normes de performance pour les émissions de gaz à effet de serre provenant des unités de production d'électricité à combustibles fossiles nouvelles, modifiées et reconstruites ; directives sur les émissions de gaz à effet de serre provenant des unités de production d'électricité à combustibles fossiles existantes ; et abrogation de la règle sur l'énergie propre abordable, 88 Fed. Reg. 33240 (23 mai 2023).

²Contrôle de la pollution atmosphérique causée par les nouveaux véhicules à moteur : normes relatives aux moteurs et aux véhicules lourds 86 Fed. Reg. 4296 (24 janvier 2023).

³Normes d'émissions de gaz à effet de serre pour les véhicules lourds — Phase 3, 88 Fed. Reg. 25926 (27 avril 2023) ; Normes d'émissions multipolluants pour les véhicules légers et moyens des années modèles 2027 et suivantes, 88 Fed. Reg. 29184 (5 mai 2023).

⁴Élimination progressive des hydrofluorocarbures : restrictions sur l'utilisation de certains hydrofluorocarbures en vertu de la sous-section (i) de l'American Innovation and Manufacturing Act de 2020, 87 Fed. Reg. 76738 (15 décembre 2022).

⁵Réexamen des normes nationales de qualité de l'air ambiant pour les particules, 88 Fed. Reg. 5558 (27 janvier 2023).

⁶Comme indiqué ci-dessous, l'EPA a le pouvoir discrétionnaire de publier des directives d'application dans le cadre de la loi CERCLA, bien que celles-ci n'aient pas force de loi et puissent être modifiées à tout moment.

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Règles définitives de la SEC imposant des clauses de récupération des rémunérations en cas de retraitement ou de révision




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Samuel J. Winer \| [email protected]
Joshua A. Agen \| [email protected]
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Leigh C. Riley \| [email protected]
John K. Wilson \| [email protected]

En octobre 2022, la SEC a adopté une règle obligeant le NYSE et le Nasdaq à étendre l'application des clauses de récupération des rémunérations incitatives, initialement imposées par la loi Sarbanes Oxley de 2002 (SOX), à la rémunération de tous les dirigeants d'entreprise, et non plus uniquement au PDG et au directeur financier comme le prévoyait la règle SOX initiale, lorsque les états financiers d'une entreprise doivent être retraités ou révisés pour corriger une erreur significative. En vertu de cette nouvelle règle de la SEC, les récupérations seront obligatoires même si l'erreur matérielle n'est pas le résultat d'une « faute ».

Le 22 février 2023, le NYSE et le Nasdaq ont proposé de nouvelles normes d'inscription exigeant des émetteurs qu'ils adoptent, mettent en œuvre et appliquent des politiques écrites de récupération visant à récupérer les rémunérations incitatives accordées à tort aux dirigeants. Le 9 juin 2023, la SEC a approuvé ces normes d'inscription, qui entreront en vigueur le 2 octobre 2023 et qui exigeront des sociétés manufacturières cotées en bourse qu'elles mettent en place ces politiques et les procédures connexes d'ici le 1er décembre 2023.

Les fabricants cotés en bourse, leurs comités d'audit et de rémunération, leurs dirigeants et leurs conseillers externes devraient se préparer dès maintenant à faire face aux implications importantes des nouvelles normes d'inscription à la cote. Même les entreprises manufacturières qui ont déjà mis en place des politiques de récupération devront probablement élargir ces politiques pour se conformer aux nouvelles normes.

Executive Summary

Les règles exigeront que la politique de récupération soit déclenchée lorsqu'un émetteur est tenu de préparer un retraitement comptable en raison d'un manquement important à une exigence en matière d'information financière.
Les retraitements déclenchés comprendront à la fois les retraitements dits « Big R » et « little r ». Autrement dit, ils comprendront tout retraitement comptable nécessaire pour corriger une erreur dans les états financiers précédemment publiés qui est significative pour ces derniers ou qui entraînerait une inexactitude significative si l'erreur était corrigée au cours de la période actuelle ou laissée non corrigée au cours de la période actuelle.
La politique s'appliquera à la rémunération incitative reçue par les dirigeants actuels ou anciens au cours des trois exercices financiers complets précédant immédiatement la date à laquelle l'émetteur est tenu de préparer le retraitement comptable.
Il importe peu que le dirigeant qui a reçu la rémunération ait commis une faute ou qu'il ait participé à la préparation des états financiers faisant l'objet du retraitement.
La rémunération incitative soumise à la clause de récupération comprendra la rémunération qui est accordée, gagnée ou acquise en tout ou en partie en fonction de la réalisation d'un objectif financier. Un « objectif financier » est un objectif déterminé et présenté conformément aux principes comptables utilisés dans la préparation des états financiers de l'émetteur, tout objectif dérivé en tout ou en partie de ces objectifs, ainsi que le cours de l'action ou le rendement total pour les actionnaires (RTA). Les attributions d'actions qui sont acquises uniquement sur la base de la continuité de l'emploi et qui ne sont pas accordées sur la base de la réalisation d'un objectif de performance financière ne seront pas soumises à la politique.
Le montant à récupérer correspondra à l'excédent de la rémunération incitative effectivement perçue par le dirigeant par rapport au montant qu'il aurait perçu sur la base des chiffres retraités, déterminé avant impôts. Lorsque la rémunération incitative est basée sur le cours de l'action ou le TSR, des estimations raisonnables peuvent être utilisées pour calculer l'excédent.
L'émetteur sera tenu d'appliquer la politique de récupération, sauf dans des circonstances exceptionnelles strictement définies où les frais directs versés à un tiers pour appliquer la politique dépasseraient le montant de la récupération, où la récupération serait illégale en vertu de la législation du pays d'origine, ou où la récupération risquerait d'empêcher un régime de retraite à large assise, autrement admissible au titre de l'impôt, de satisfaire à certaines exigences fiscales.
L'émetteur ne sera pas autorisé à indemniser les dirigeants ni à payer une assurance pour couvrir les montants récupérés.
L'émetteur devra joindre sa politique de récupération à son rapport annuel et divulguer certaines informations concernant l'application de cette politique dans les circulaires de sollicitation de procurations et les formulaires 10-K dans certaines circonstances spécifiques.
Deux nouvelles cases à cocher seront ajoutées à la page de couverture du formulaire 10-K afin d'indiquer si les états financiers inclus dans le formulaire 10-K reflètent la correction d'une erreur dans les états financiers précédemment publiés et si l'une de ces corrections d'erreurs est un retraitement nécessitant une analyse de recouvrement de la rémunération incitative reçue par les dirigeants.

Éléments obligatoires des politiques de récupération

Les politiques de récupération imposées par la nouvelle règle 10D-1 devront répondre à diverses exigences quant à leur portée et leur application, comme résumé ci-dessous.

Type de retraitement déclenchant le recouvrement de la rémunération. La politique de recouvrement sera déclenchée lorsqu'un émetteur est tenu de préparer un retraitement comptable en raison d'un manquement important de sa part à toute exigence en matière d'information financière prévue par les lois sur les valeurs mobilières. Les retraitements déclencheurs comprendront tout retraitement comptable nécessaire pour corriger une erreur dans des états financiers précédemment publiés qui est importante pour ces états financiers, ou qui entraînerait une inexactitude importante si l'erreur était corrigée au cours de la période actuelle ou laissée non corrigée au cours de la période actuelle. Le personnel de la SEC a fourni des indications sur la manière de déterminer l'importance relative dans le Staff Accounting Bulletin n° 99, Materiality, et le Staff Accounting Bulletin n° 108, Considering the Effects of Prior Year Misstatements when Quantifying Misstatements in Current Year Financial Statements. La règle 10D-1 ne définit pas les termes « retraitement comptable » ou « non-conformité importante » , car les normes et directives comptables existantes en précisent la signification. Selon les normes comptables actuelles, certaines modifications ne constituent pas une correction d'erreur, notamment : l'application rétrospective d'un changement de principe comptable ; la révision rétrospective des informations sur les secteurs à présenter en raison d'un changement dans la structure organisationnelle interne ; le reclassement rétrospectif en raison d'une activité abandonnée ; l'application rétrospective d'un changement dans l'entité présentant les états financiers ; l'ajustement rétrospectif des montants provisoires liés à un regroupement d'entreprises antérieur ; et la révision rétrospective pour les fractionnements d'actions, les regroupements d'actions, les dividendes en actions ou d'autres changements dans la structure du capital.
Personnes concernées. La politique de récupération devra s'appliquer à toute personne ayant occupé un poste de direction à tout moment au cours de la période de performance applicable à la rémunération incitative qu'elle a perçue. En conséquence, la politique s'appliquera à la fois aux dirigeants actuels et anciens. La règle 10D-1 utilise une définition du terme « dirigeant » similaire à celle de la règle 16a-1(f) de la loi américaine sur les bourses de valeurs mobilières de 1934 (Securities Exchange Act), plutôt que celle de la règle 3b-7 de la même loi. Cette définition inclut généralement le président de l'émetteur, le directeur financier, le directeur comptable (ou, à défaut, le contrôleur), tout vice-président responsable d'une unité commerciale, d'une division ou d'une fonction principale, et tout autre dirigeant qui exerce une fonction décisionnelle, ou toute autre personne qui exerce des fonctions décisionnelles similaires.
Définition de la « rémunération incitative » susceptible d'être récupérée. La politique de récupération devra s'appliquer à la « rémunération incitative », qui est définie comme une rémunération accordée, gagnée ou acquise en tout ou en partie en fonction de la réalisation d'un « indicateur financier ». Une « mesure financière » est définie comme une mesure déterminée et présentée conformément aux principes comptables utilisés dans la préparation des états financiers, ainsi que toute mesure dérivée de ces mesures. Cela inclut les mesures financières non conformes aux PCGR et les autres mesures qui ne sont pas présentées dans les états financiers ou les documents déposés auprès de la SEC. La « mesure de reporting financier » est également définie comme incluant le cours de l'action et le rendement total pour les actionnaires (TSR). La SEC a noté que la « rémunération incitative » doit être déterminée selon des principes afin de prendre en compte les nouvelles formes de rémunération et les nouvelles mesures de performance. La SEC a fourni dans le communiqué d'adoption une liste non exhaustive d'exemples de « rémunération incitative » :
- Attributions au titre d'un régime d'intéressement sans participation au capital qui sont acquises en tout ou en partie en fonction de la réalisation d'un objectif de performance lié à un indicateur de performance financière.
- Primes versées à partir d'une « réserve de primes » dont le montant est déterminé en tout ou en partie en fonction de la réalisation d'un objectif de performance financière.
- Autres primes en espèces basées sur la satisfaction d'un objectif de performance en matière de reporting financier ;
- Actions restreintes, unités d'actions restreintes, unités d'actions liées au rendement, options sur actions et droits à la plus-value des actions (SAR) qui sont attribués ou deviennent acquis en tout ou en partie sur la base de la réalisation d'un objectif de performance en matière d'information financière ; et
- Produit tiré de la vente d'actions « acquises dans le cadre d'un plan d'intéressement qui ont été attribuées ou acquises en tout ou en partie en fonction de la réalisation d'un objectif de performance financière ».
La SEC a également fourni des exemples de rémunérations qui ne sont pas des « rémunérations incitatives » :
- Salaires (à moins qu'une augmentation ne soit fondée en tout ou en partie sur l'atteinte d'un objectif de rendement en matière de mesures financières) ;
- Primes discrétionnaires non versées à partir d'une « réserve de primes » déterminée en fonction de la réalisation d'un objectif de performance en matière de reporting financier ;
- Primes versées uniquement lorsque une ou plusieurs normes subjectives sont satisfaites ou qu'une période d'emploi déterminée est accomplie ;
- Attributions au titre de plans d'intéressement sans participation au capital obtenues uniquement après avoir satisfait à des critères stratégiques ou opérationnels ; et
- Attributions d'actions dont l'octroi n'est pas subordonné à la réalisation d'un objectif de performance financière et dont l'acquisition est subordonnée uniquement au maintien en fonction ou à la réalisation d'objectifs non financiers.
Périodes couvertes. La politique de récupération s'appliquera à la rémunération incitative « reçue » au cours des trois exercices financiers (et de certaines périodes de transition résultant d'un changement d'exercice financier) précédant la date à laquelle l'émetteur est tenu de préparer le retraitement comptable. La rémunération sera considérée comme « reçue » lorsque la condition de performance sera remplie, même si la rémunération n'est effectivement versée ou accordée qu'à une date ultérieure. La SEC a indiqué dans le communiqué d'adoption que la date de réception de la rémunération dépend des conditions de l'attribution et a fourni les exemples suivants :
- Si l'octroi d'une récompense repose, en tout ou en partie, sur la réalisation d'un objectif de performance en matière de reporting financier, la récompense serait considérée comme reçue au cours de l'exercice financier au cours duquel cet objectif a été atteint.
- Si une attribution d'actions n'est acquise qu'après satisfaction d'une condition de performance liée à un indicateur de performance financière, l'attribution serait considérée comme reçue au cours de l'exercice financier où elle est acquise ;
- Une attribution au titre d'un plan d'intéressement non lié au capital serait considérée comme reçue au cours de l'exercice au cours duquel le dirigeant obtient l'attribution sur la base de la réalisation de l'objectif de performance financier pertinent, plutôt qu'à une date ultérieure à laquelle l'attribution a été versée ; et
- Une prime en espèces obtenue après avoir atteint un objectif de performance en matière de reporting financier serait considérée comme reçue au cours de l'exercice fiscal où cet objectif a été atteint.
La date à laquelle l'émetteur est tenu de préparer le retraitement comptable sera la plus proche des dates suivantes : (a) la date à laquelle le conseil d'administration, le comité ou le dirigeant autorisé conclut, ou aurait dû raisonnablement conclure, que l'émetteur est tenu de préparer un retraitement comptable en raison d'un manquement important à une exigence en matière d'information financière ou (b) la date à laquelle un tribunal, un organisme de réglementation ou tout autre organisme légalement autorisé ordonne un retraitement. La SEC a indiqué dans le communiqué d'adoption que la décision selon laquelle un émetteur est tenu de préparer un retraitement comptable peut être prise avant que le montant exact de l'erreur ait été déterminé. Dans le cas d'un retraitement comptable pour lequel un émetteur est tenu de déposer un formulaire 8-K, rubrique 4.02(a), la conclusion selon laquelle l'émetteur est tenu de préparer un retraitement comptable devrait coïncider avec la survenance de l'événement divulgué dans le formulaire 8-K. En outre, pour déterminer à quel moment il aurait été raisonnable de conclure à la nécessité de préparer un retraitement comptable, un émetteur devrait tenir compte de tout avis qu'il pourrait recevoir de son auditeur indiquant que les états financiers précédemment publiés contiennent une erreur significative.
Montant du recouvrement. Le montant du recouvrement correspondra à la différence entre la rémunération incitative effectivement perçue par le dirigeant et le montant qu'il aurait perçu sur la base des chiffres retraités. Le montant du recouvrement sera calculé avant impôts. Lorsque la rémunération incitative est basée sur le cours de l'action ou le TSR, des estimations raisonnables peuvent être utilisées pour calculer le montant excédentaire, mais l'émetteur doit conserver la documentation relative à la détermination de l'estimation raisonnable et la fournir à sa bourse ou association nationale de valeurs mobilières. La SEC a noté que la définition de la rémunération attribuée à tort est destinée à être appliquée de manière fondée sur des principes, mais a fourni les indications suivantes :
- Pour les primes en espèces, l'indemnisation versée par erreur correspond à la différence entre le montant de la prime en espèces (qu'elle soit payable en une seule fois ou échelonnée dans le temps) qui a été reçu et le montant qui aurait dû être reçu en appliquant la mesure financière révisée.
- Pour les primes en espèces versées à partir des fonds de primes, la rémunération versée par erreur correspondra à une partie proportionnelle du déficit résultant de la réduction du fonds de primes global suite à l'application de la mesure financière révisée.
- Pour les attributions d'actions, si les actions, les options ou les droits à la plus-value des actions (SAR) sont toujours détenus au moment du recouvrement, la rémunération attribuée par erreur correspondra au nombre de titres reçus en excédent par rapport au nombre qui aurait dû être reçu en appliquant la mesure financière retraite (ou à la valeur de cet excédent). Si les options ou les SAR ont été exercées, mais que les actions sous-jacentes n'ont pas été vendues, la rémunération indûment versée correspondra au nombre d'actions sous-jacentes aux options ou SAR excédentaires (ou à leur valeur).
Les montants récupérés auprès des dirigeants en vertu de l'article 304 de la loi Sarbanes-Oxley de 2002 peuvent être crédités à titre de réduction du montant devant être récupéré en vertu de la règle 1OD-1 sur la récupération des rémunérations, mais le communiqué d'adoption précise que la récupération en vertu de la règle 1OD-1 n'empêchera pas la récupération en vertu de la loi Sarbanes-Oxley dans la mesure où les montants applicables n'ont pas été remboursés à l'émetteur.
Récupération obligatoire sauf si elle est impossible pour l'une des trois raisons suivantes. La récupération de la rémunération incitative soumise à la clause de récupération sera obligatoire, sauf si le comité de rémunération de l'émetteur, composé d'administrateurs indépendants, ou, en l'absence d'un comité, la majorité des administrateurs indépendants, détermine que la récupération est « impossible » pour l'une des trois raisons suivantes :
- Les frais directs versés à un tiers pour aider à faire respecter la politique dépasseraient le montant à recouvrer. Ce motif d'impossibilité pratique ne serait valable qu'après que l'émetteur ait fait une tentative raisonnable pour recouvrer l'indemnisation, documenté cette tentative et fourni la documentation à sa bourse ou association nationale de valeurs mobilières.
- Le recouvrement enfreindrait la législation du pays d'origine si celle-ci avait été adoptée avant la date de publication de la règle définitive dans le Federal Register. Ce motif d'impossibilité pratique ne serait valable qu'après que l'émetteur ait obtenu l'avis d'un conseiller juridique de son pays d'origine concernant cette infraction et ait communiqué cet avis à sa bourse nationale.
- Le recouvrement entraînerait probablement la non-conformité d'un régime de retraite à large assise, autrement admissible au titre fiscal, aux exigences de l'article 401(a)(13) ou de l'article 411(a) de l'Internal Revenue Code (code des impôts) de 1986, tel que modifié.
Les conseils d'administration seront autorisés à exercer leur pouvoir discrétionnaire, sous réserve de restrictions raisonnables, quant aux moyens de recouvrement.

Le recouvrement doit toutefois être effectué dans un délai raisonnable. La règle de la SEC ne définit pas la notion de « délai raisonnable », mais la Commission attend des émetteurs et de leurs administrateurs qu'ils recherchent le meilleur compromis entre coût et rapidité pour déterminer les moyens appropriés de recouvrement, compte tenu de leur obligation fiduciaire de protéger les actifs de l'émetteur et de la valeur temps de l'argent. La SEC a également noté qu'un émetteur peut agir dans un délai raisonnable en établissant un plan de paiement différé qui permet un remboursement dès que possible sans causer de difficultés économiques déraisonnables au dirigeant.

Divulgation des politiques de récupération

Les règles définitives comprennent plusieurs exigences de divulgation relatives à la politique de récupération. La conformité d'un émetteur aux exigences de divulgation constituera un élément des normes d'inscription.

Dépôt de la politique de récupération. L'émetteur devra déposer la politique de récupération en tant qu'annexe à son rapport annuel sur le formulaire 10-K.
Divulgations dans les circulaires de sollicitation de procurations et les rapports annuels. La règle modifie l'article 402 du règlement S-K afin d'exiger la divulgation par les émetteurs cotés si, à tout moment au cours ou après le dernier exercice clos, l'émetteur a été tenu de préparer un retraitement comptable nécessitant le recouvrement d'une rémunération incitative excédentaire ou si, à la fin du dernier exercice clos, il existait un solde impayé de rémunération incitative excédentaire attribuable à un retraitement antérieur.

Les informations à fournir en vertu de l'article 402 comprendront :

Pour chaque retraitement, (a) la date à laquelle l'émetteur était tenu de préparer le retraitement, (b) le montant total en dollars de la rémunération indûment versée attribuable au retraitement, y compris une analyse de la manière dont ce montant a été calculé, (c) si la mesure financière rapportée était liée au cours de l'action ou au rendement total pour les actionnaires, les estimations qui ont été utilisées pour déterminer la rémunération indûment versée attribuable au retraitement et une explication de la méthodologie utilisée pour ces estimations, (d) le montant total en dollars de la rémunération indûment versée qui reste en suspens à la fin du dernier exercice clos, et (e) si le montant de la rémunération indûment versée n'a pas encore été déterminé, ce fait et les raisons de cette non-détermination.
Si le recouvrement s'avère impossible, divulgation du montant du recouvrement perdu (pour chaque dirigeant actuel et ancien dirigeant nommé individuellement et pour tous les autres dirigeants en tant que groupe) et brève description de la raison pour laquelle l'émetteur a décidé de ne pas poursuivre le recouvrement.
Pour chaque dirigeant actuel et ancien dirigeant désigné, le montant de la rémunération excédentaire non récupérée qui était en souffrance depuis 180 jours ou plus à compter de la date à laquelle l'émetteur a déterminé le montant dû.

Si l'émetteur a été tenu de préparer un retraitement au cours ou après son dernier exercice clos et a conclu que le recouvrement de la rémunération n'était pas requis en vertu de sa politique, il doit expliquer brièvement pourquoi l'application de cette politique a abouti à cette conclusion.

Tant qu'un émetteur fournit les nouvelles informations requises à la rubrique 402 concernant les clauses de récupération, il n'est pas tenu de fournir également les informations requises à la rubrique 404(a) concernant les opérations avec des parties liées liées à l'activité de récupération.

Les informations visées à la rubrique 402 devront être fournies au format XBRL, mais ne seront requises que dans les rapports annuels sur formulaire 10-K et les circulaires de sollicitation de procurations, chaque fois que d'autres informations visées à la rubrique 402 sont requises. Elles ne seront donc pas requises dans les déclarations d'enregistrement en vertu de la loi Securities Act de 1933. En outre, ces informations ne seront pas considérées comme intégrées par référence dans tout dépôt en vertu de la loi Securities Act de 1933, à moins d'être spécifiquement intégrées par référence.

Les règles relatives au tableau récapitulatif des rémunérations sont modifiées afin d'exiger que tout montant récupéré en vertu d'une politique de récupération réduise le montant déclaré dans le tableau pour l'exercice au cours duquel le paiement initial a été déclaré et soit indiqué dans une note de bas de page.

Formulaire 10-K Cases à cocher

La règle de la SEC ajoute deux nouvelles cases à cocher à la page de couverture du formulaire 10-K afin d'indiquer si les états financiers inclus dans le formulaire 10-K reflètent la correction d'une erreur dans les états financiers précédemment publiés et si l'une de ces corrections d'erreurs est un retraitement nécessitant une analyse de recouvrement de la rémunération incitative reçue par les dirigeants.

Date d'entrée en vigueur des règles définitives

Les émetteurs devront adopter des politiques de récupération au plus tard le 1er décembre 2023. Les politiques de récupération devront s'appliquer à toutes les rémunérations incitatives perçues par les dirigeants actuels ou anciens (après avoir pris leurs fonctions de dirigeant et ayant occupé ce poste pendant la période de performance applicable) à compter de la date d'entrée en vigueur de la norme d'inscription applicable. La politique de récupération devrait s'appliquer à ces rémunérations même si elles sont perçues dans le cadre d'un contrat ou d'un accord préexistant.

La conformité à la nouvelle règle de divulgation de l'article 402 est requise pour tous les dépôts applicables auprès de la SEC après la date d'entrée en vigueur des normes d'inscription des bourses, soit le 2 octobre 2023.

Mesures recommandées pour les entreprises manufacturières cotées en bourse

Examinez toutes les politiques de récupération existantes afin de déterminer les modifications nécessaires pour vous conformer aux nouvelles règles et normes d'inscription. Entre autres, des révisions peuvent être nécessaires en ce qui concerne les personnes concernées, les types de rémunération couverts, les types de retraitements qui déclenchent la politique, la période de rétroactivité de la politique, le caractère obligatoire des récupérations et les exceptions aux récupérations obligatoires. Veillez à ce que le conseil d'administration et/ou le comité approprié du conseil, en fonction de la structure de gouvernance de l'entreprise, adopte une politique conforme avant le 1er décembre 2023.
Examiner les accords de rémunération incitative existants et tout autre plan ou accord qui est affecté par la rémunération incitative ou qui nécessite son versement afin de déterminer s'il existe un droit contractuel de recouvrer la rémunération, et envisager de modifier les accords afin de permettre le recouvrement à l'avenir.
Il convient d'examiner les répercussions sur les contrôles internes relatifs à l'information financière, à la clôture des rapports financiers trimestriels et aux processus du comité de divulgation; les décisions quant à la nécessité d'un retraitement; les procédures et les contrôles qui permettront de mettre en œuvre les politiques de récupération en cas de retraitement; et la conception des programmes de rémunération. Les comités d'audit et les comités de rémunération devront collaborer étroitement sur ces questions.

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Fusions-acquisitions dans le secteur manufacturier en 2023 : perspectives et outils pour optimiser les transactions stratégiques







AUTHORS
Jonathan H. Gabriel \| [email protected]
Steven H. Hilfinger \| [email protected]

Perspectives

Après avoir atteint des sommets historiques en 2021, les activités de fusion-acquisition dans le secteur manufacturier et, plus largement, ont ralenti en 2022 et restent à un rythme prudent mais stable en 2023.¹La valeur et le volume des transactions industrielles manufacturières^divulguéespour les huit trimestres clos au 31 décembre 2022 sont présentés ci-dessous.

Les défis à relever comprennent le resserrement des marchés de la dette, l'inflation, la volatilité des prix et de la disponibilité des matières premières, la hausse des coûts d'expédition et^{l'incertitude} économique générale2. Cependant, pour les fabricants disposant d'un bilan solide, le contexte actuel offre des opportunités, notamment celle d'acquérir ou d'investir dans des technologies complémentaires, de délocaliser certaines opérations critiques ou d'atténuer les risques liés à la chaîne d'approvisionnement en acquérant des fournisseurs clés, le tout à des valorisations qui pourraient être à leur plus bas niveau depuis plusieurs années. Les fabricants qui cherchent à céder des actifs non essentiels ou des activités héritées afin de financer de nouvelles initiatives peuvent trouver des acheteurs prêts à payer le prix juste, notamment des plateformes financées par des fonds privés qui multiplient leurs stratégies de regroupement dans le secteur manufacturier.

Valeur et volume total des transactions divulguées, huit derniers trimestres

Information cutoff for Q4 2022 is November 15, 2022
Deals included in this graphic are total announced deals (including disclosed and undisclosed).
Source: PwC and Refinitiv

Strategic corporate transactions with emerging technology companies, from minority investments (often termed corporate venture capital or CVC investments) to joint ventures to acquisitions, will continue to enable manufacturers to shortcut or share the significant capital expenditures required to develop technology internally. As early-stage companies face increasing funding challenges, negotiating leverage for larger strategic partners grows.

Structuring Strategic Investments

A key factor in maximizing the use of corporate transactions to gain access to technology is getting the size and structure of the investment right. The approach should be tailored based on the stage of the technology in terms of development, launch, and market acceptance. How radical or aggressive is the solution? How close is it to your current core business? Is it complementary or does it represent an entirely new direction, and if the latter does it fit with your evolving strategy? Consider mechanisms that will help avoid overpaying or overinvesting initially, including performance-based stepped investments in corporate venture capital transactions or contingent post-closing payments (earn-outs) in M&A transactions. If a strategic partnership with another player makes sense, consider the benefits and challenges of a joint venture entity versus a direct contractual partnership, for instance through a joint development agreement.

Corporate Venture Capital

Increasingly utilized by manufacturers exploring technology solutions, a corporate venture capital investment may be the most appropriate path when an early-stage partner needs funding, often to further unproven or pre-revenue technology. The use case may appear to be on the periphery of a strategic investor’s business, but it may have a strategic interest in supporting it, for instance to help develop a new market segment into which your products could ultimately be sold. A corporate venture capital investment can provide access to promising technology without the larger commitment of capital or other resources that a joint venture or add-on acquisition require.

Corporate venture capital does mean minority ownership, which raises issues of control. There is a balance to strike between the desire to exert a measure of control over the strategic direction of what could turn out to be an important commercial partner or acquisition target on the one hand, and the risk of alienating essential founders or having a cooling effect on the partner’s ability to raise capital from other sources or enter into commercial transactions with other parties on the other hand. A seat in the board room together with approval rights over major company actions are typically the focal points of negotiations. If the partner is a potential acquisition target, the strategic partner will want some rights in connection with a potential sale of the company, for instance a right of first offer, right of first refusal or at least notice before the company commits to another buyer. Strategic minority investments are often combined with a commercial agreement to further facilitate the development, manufacturing, or marketing of the technology.

Joint Ventures

Joint ventures may be an appropriate structure to utilize as manufacturers look to partner on newly developed or combined technology. Forming a joint venture allows parties to combine their capital, human, and other resources to advance a potentially profitable project. One player might bring the technology while the other brings credibility, market access, and capital, or the partners may have complementary technology. Entering into a joint venture with an established, well-respected manufacturer may be what an emerging company or a company entering a new geographic market or product segment needs to gain market acceptance. As a precursor to a possible M&A transaction, a joint venture might be attractive to target companies that prefer to maintain autonomy at least for a period of time, and for a potential acquiror it provides an opportunity to test drive the business while deciding whether to acquire it.³

Careful consideration should be given to whether a separate joint venture entity is the right fit for the partnership project. Given the time and cost involved in forming and maintaining a separate entity, in many cases entering into a joint development agreement or similar contractual arrangement may make more sense, particularly if the scope of the project is narrow and finite in time. If the project is broader and more complex, is expected to have a significant duration, will require dedicated capital and employees outside of the scope of the parties’ current businesses, and/or may be capable of divestiture separate from other segments of the parties’ respective businesses, it may make sense to form a joint venture entity to carry the project forward. Liability protection may also factor into the decision. A separate entity may provide a liability shield, although this may be less valuable if the activity overlaps with what the parties are already doing.⁴Finally, customer and supplier relationships and considerations often have an impact on joint venture structuring.

With any joint venture there are issues of control and governance to tackle. Are the parties true equals, or do you have a big fish and a small fish? Such an imbalance may result in majority control for the larger or more established player with minority protections for the other party, essentially a list of things the joint venture entity can’t do without both partners on board, such as exit transactions or changes in strategy. Complex dispute resolution and buy/sell provisions are required to enable the joint venture company to navigate through disagreements between the parties on key decisions without paralyzing the business. Put and call options exercisable at agreed-upon points in the future can be utilized to allow one or both parties the opportunity to exit the joint venture if it no longer makes sense for their business.

As in many manufacturing relationships, joint ventures raise competition issues. If there is overlap between what the JV and either of the partners is doing, it can be a challenge to define where the joint venture competes versus the individual partners, geographically and by market segment. The use of exclusive intellectual property licensing provisions with respect to the technology that is the subject of the joint venture should be considered as a way to address the antitrust concerns that direct contractual competition restrictions might raise. A careful antitrust review is recommended in structuring any joint venture involving competitors.

Divestitures & Acquisitions

A key part of many current strategies in the manufacturing sector is divesting or spinning off non-core or legacy businesses including those centered on older, less profitable and/or increasingly supplanted technology, for instance internal combustion engines in the automotive space, both to streamline operations and provide the capital for growth plays in new or more favored technology. For a divestiture to provide needed capital, it is critical to execute the sale while the business line still has value in the marketplace, which becomes more challenging as the adoption of newer or more favored technology progresses.When considering a divestiture to a private equity sponsor or portfolio company, care should be taken up front to determine with the buyer the nature and length of any transition services or manufacturing agreements the buyer requires to operate the business immediately following the closing.⁵

If a manufacturer is taking the significant step of acquiring a company or key asset, ideally the subject technology has proved out and perhaps even comes with an established or ready-made customer base. The acquiring manufacturer may lack the resources to develop similarly effective technology in house. Due diligence is at a premium in this context, including technical, intellectual property, existing employment and incentive arrangements, environmental (particularly if there is an acquired site with manufacturing operations) and product testing, warranty, and liability matters.

Purchase price structuring plays an important role. The technology and use case may be well-established but the target company’s projections may still be rosier than the buyer’s more conservative business case, or may be based on the market’s adoption of a next generation product. Earn-outs remain a key tool to bridge the valuation gap, with an often-significant portion of the potential total purchase price structured as contingent payments based on the achievement of mutually developed goals for the business, for instance UL certification and launch of a next generation product or the achievement of specified financial metrics such as EBITDA, hardware sales and gross margin or software and related services revenue.

Often acquiring a target company’s engineering team is as important as any other asset associated with its business, putting a premium on employee retention. Retention bonuses payable post-closing can be tied not only to remaining employed for a specified period of time but also to the business achieving metrics similar to those used in purchase price earn-out structures. In addition to providing key employees with performance-based incentives, aligning employee retention bonus metrics with seller earn-outs aligns interests among those stakeholders in finalizing negotiations and getting necessary target company approvals for the transaction.

Conclusion

While economic headwinds exist, strategic opportunities abound, and manufacturers with cash on hand or the ability to raise it through tactical divestitures have the ability to make significant strides in evolving their businesses through acquisitions of emerging technology or critical suppliers. Choosing the right structures and mechanics in deal making is paramount if manufacturers hope to maximize the impact of corporate transactions in 2023 and beyond. Consult with internal and external deal professionals early and often as opportunities arise.

^{——————————————————–}

¹ Michelle Ritchie, “Industrial Manufacturing: US Deals 2023 outlook,” PwC, January 2023.

²Id.

³Practical Law Company, “Joint Ventures: Overview,” 2023.

⁴Id.

⁵Brad Hehl, Joern Buss, Abhi Ahuja, Constantin Gall, “How auto suppliers can navigate EV technology disruption in four steps” EY Parthenon, December 2021.

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The Dawn of Generative AI in Manufacturing: Opportunities, Implications, and the Future






AUTHORS
John D. Lanza \| [email protected]
Shabbi S. Khan \| [email protected]
Nikhil T. Pradhan \| [email protected]

Introduction

The history of human progress has been characterized by transformational discoveries that have opened the doors to a surge of societal and technological change. The Agricultural Revolution, the Industrial Revolution, and the advent of the Internet have each changed the way we live, work, and interact with the world. Now, we stand on the edge of another major shift: the era of generative AI. This new era is not just about automating tasks but about AI systems that can independently create and generate new ideas, designs, and solutions.

Similar to the steam engine that drove the factories of the 19th century and the Internet revolution that connected billions of people in the 20th, generative AI is poised to redefine the 21st-century manufacturing industry. By using the power of large language models (LLM) and advanced machine learning algorithms, generative AI can quickly generate new ideas, designs, and solutions that often go beyond human capability, offering new opportunities while also posing new challenges.

Opportunities and Positive Effects

Generative AI holds the potential to revolutionize the manufacturing industry. One of the most significant opportunities lies in the realm of design. Generative AI design tools can create potential product designs by exploring all possible permutations and combinations within a given set of constraints. For example, when designing an airplane, designers often have to brainstorm and test hundreds of designs. Designers can use AI to iterate through hundreds of designs in a much shorter time to find the optimal balance of strength, weight, aerodynamics, and cost by asking the AI to find the optimal combination for their needs, as well as to suggest modifications in real-time according to the designer’s requests. This could dramatically accelerate the design process, reduce costs, and potentially result in more efficient and innovative products.

In addition, generative AI could revolutionize supply chain management. By learning from vast amounts of data, generative AI models can predict supply and demand trends, optimize inventory management, and even propose new business strategies. A supply manager could use generative AI to constantly monitor inventory and autonomously order new materials when supply levels run low, perhaps using new suppliers or supply routes based on logistical constraints. At the same time, AI could monitor consumption habits to make new connections in consumer behavior much faster than a team of human analysts and provide recommendations for new products aligned with consumers preferences. This could lead to significantly improved operational efficiency and profitability.

Further, generative AI may play a key role in quality control. Advanced generative AI algorithms can detect anomalies and predict failures in manufacturing processes and provide reasons for such failures, enabling companies to proactively address issues before they escalate. This could significantly reduce downtime, improve product quality, and enhance customer satisfaction.

Key Legal and Business Risks Manufacturers May Face When Adopting AI

While use of generative AI may offer substantial new opportunities and positive effects, it also brings a set of challenges with both legal implications as well as more general business risk for manufacturers to understand and manage as they integrate generate AI into their operations.

As a starting point, companies need to have a clear understanding of who owns the data used to train the generative AI models. Even if the training data is made available by publicly accessible Internet sources, it may still be subject to copyright protections on behalf of the authors of the training data. Similarly, in the context of AI tools that automatically generate software code, the training data may be subject to open source licensing obligations (and it may be difficult for companies to verify whether this is the case), which can result in manufacturers being obligated to make available any source code that includes portions covered by the open source obligations. Some models may also be susceptible to generating outputs that are similar or identical to the training data, which may break trade secret or other applicable protections on confidential information. These issues can be exacerbated where companies use confidential information (either their own or that of third party) to fine-tune the generative AI models and/or as inputs to the generative AI models. Given such considerations, manufacturers should clearly identify who owns the data their models use, and to the extent there are ownership risks, find alternative ways to train on similar data or negotiate directly for authorization to use the data.

Another potential downside is the risk of amplifying existing biases. If the data used to train generative AI algorithms contains biases, the generative AI model’s decisions and recommendations have the potential to perpetuate and potentially amplify these biases. For example, the available training data for a given manufacturing process may be unequally distributed amongst the possible events that could occur during the process, such that the resulting model may be biased towards detecting or recommending certain events or actions over others. In addition, biases in algorithms used for employee management processes could lead to unfair outcomes in areas such as hiring, promotions, and performance evaluations, which could expose companies to liability from such outcomes. Similarly, where manufacturers sell consumer products for certain demographic groups, they may need to validate against biases that may be introduced by generative AI models in the design process. It will be important to maintain transparency regarding how the generative AI makes decisions, which is key to understanding its biases.

Moreover, the increasing reliance on generative AI could pose new security risks. As manufacturing processes become more digitized and interconnected, they could become more vulnerable to cyber-attacks. While generative AI has the potential to greatly improve manufacturing processes and supply chains, it also can be manipulated, hacked for trade secrets or shut down by cyber-attacks. This could potentially disrupt manufacturing operations and compromise sensitive data. In addition, as companies move more operations from human oversight to computer automation, it will be necessary to ensure effective security policies are in place and executed to mitigate increased security risks.

Another concern resulting from the overreliance of generative AI is the “sameness” that AI brings. Even where generative AI models are intentionally designed to generate outputs that vary from the examples used in training, they may lack the capability of spontaneous idea creation that is a hallmark of human creativity. Thus, the potential exists of a world where designs of products are rehashes of previous designs despite their unique appearance. On the other hand, when designed to have greater freedom to generate new content, generative AI models are susceptible to “hallucinating”—generating content that has little or no factual basis. Therefore, it is important to not over-rely on AI and to maintain a fair balance of AI-generated ideas and human creativity while designing. Designers should use AI to make work more efficient, not to do their jobs for them. Companies should work to establish human oversight over outputs from models to mitigate issues from hallucinations, particularly where outputs such as product designs or manufacturing process controls may lead to product liability concerns if the model’s outputs are not properly validated.

Last, the adoption of generative AI could exacerbate existing digital divides. Companies that can afford to invest in capital-intensive aspects of implementing AI technology, such as deploying the hardware resources required to operate complex machine learning models, may gain a significant competitive advantage, potentially widening the gap between large corporations and smaller businesses.

Conclusion

The advent of generative AI marks a new era in the manufacturing industry. As this new era arrives, one thing is certain: like the Agricultural Revolution, the Industrial Revolution and the Internet Era, the AI era will bring mass changes to society and technology. As with any transformational event, there will be challenges and obstacles, but with foresight and careful planning, we can navigate these changes and harness the power of generative AI to usher in a new era of innovation and prosperity in the manufacturing industry.

The potential of generative AI to improve design, quality control, and optimize supply chain management is tremendous. However, it also brings with it a set of challenges and potential downsides that must be carefully managed.

To navigate this new landscape, it will be necessary to approach it with a sense of balance. We must harness the power of AI while also ensuring that its adoption does not exacerbate social inequalities, perpetuate biases, or compromise security. Companies will need to look hard at how they can apply generative AI without decimating the workforce or abdicating decision-making to it. With thoughtful application and responsible use, generative AI can truly become a key arm of manufacturing, moving us into a new era of innovation. The AI era opportunities are vast and its potential to transform manufacturing is immense with profound implications.

Generative AI is more than just a new tool for manufacturing; it’s a transformative force that, like the industrial revolutions before it, has the potential to reshape the industry and society in ways we are only beginning to understand. The dawn of generative AI promises an era where creativity is not limited to human minds but can be mechanized, scaled, and optimized. Yet, it is up to policymakers, business leaders, workers, and society as a whole to chart the course for this new technology, shaping its use to ensure a future that is not only more efficient and prosperous, but also more just. As we embark on this journey, we must remember that our goal is not merely to create a more advanced industry, but a more equitable, sustainable, and prosperous future.

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Author(s)

Vanessa L. Miller

Nicholas J. Ellis

Aaron K. Tantleff

Alexander Misakian

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