Ce que toutes les multinationales doivent savoir à propos de... la loi sur l'amélioration des règles antitrust en matière de commerce extérieur

Le ministère américain de la Justice (DOJ) applique activement la loi Sherman aux États-Unis et à l'échelle internationale. De manière générale, la loi Sherman est un dispositif législatif puissant visant à interdire les comportements anticoncurrentiels, qui s'applique tant au niveau national qu'international. La capacité du DOJ à appliquer la loi Sherman est limitée par une autre loi, la loi sur l'amélioration des règles antitrust dans le commerce extérieur (FTAIA). Le libellé de la loi FTAIA étant complexe, le présent article se concentre sur l'application de la loi Sherman aux activités menées en dehors des États-Unis, les récentes mesures d'application de la FTAIA, les questions à surveiller dans le cadre d'éventuelles mesures d'application de la loi Sherman, et les raisons pour lesquelles les multinationales doivent être conscientes du fait que la FTAIA augmente le risque d'application internationale de la législation antitrust américaine à l'étranger.

Qu'est-ce que la loi sur l'amélioration des règles antitrust en matière de commerce extérieur ?

La FTAIA est essentielle aux mesures internationales d'application des lois antitrust, car elle limite l'application du Sherman Act lorsque des ententes étrangères et le commerce extérieur sont en cause. L'objectif de la FTAIA, comme l'a expliqué la Cour suprême dans son avis de 1993,Hartford Fire Insurance Co. c. Californie, est « d'exempter du Sherman Act les transactions d'exportation qui ne nuisent pas à l'économie américaine ». À cette fin, la FTAIA prévoit que les sections 1 à 7 du Sherman Act (qui interdisent de manière générale les accords de collusion entre concurrents et les tentatives de monopole) ne s'appliquent pas aux comportements impliquant le commerce ou les échanges (à l'exception du commerce ou des échanges d'importation) avec des pays étrangers, sauf si ces comportements ont un « effet direct, substantiel et raisonnablement prévisible » sur certains types de commerce ou d'échanges internationaux.

En termes simples, la FTAIA stipule que la loi Sherman ne s'applique pas à l'étranger, sauf si le comportement sous-jacent (1) concerne le commerce ou l'importation ou (2) a un effet direct, substantiel et raisonnablement prévisible sur le commerce aux États-Unis et que le comportement du défendeur donne lieu à une plainte au titre de la loi Sherman.

Il existe deux exceptions aux limitations prévues par la FTAIA. La première exception est communément appelée «exception relative au commerce d'importation ». En vertu de cette exception, la loi Sherman s'applique toujours si le comportement anticoncurrentiel présumé « vise le commerce d'importation », même si la partie qui se livre à ce comportement n'est pas l'importateur.

La deuxième exception, communément appelée «exception relative aux effets », prévoit que la loi Sherman s'applique aux comportements prétendument anticoncurrentiels qui ont un « effet direct, substantiel et raisonnablement prévisible » sur le commerce américain. L'application de l'exception relative aux effets a donné lieu à des désaccords entre les tribunaux, certains d'entre eux ayant estimé que ce qui est « raisonnablement prévisible » doit être évalué par rapport à une norme objective. Mais il n'existe pas de seuil minimum pour ce qui est considéré comme un « effet substantiel » ; même un comportement ayant un impactminimesur le commerce américain peut être pris en compte. Enfin, les tribunaux ne s'accordent pas sur les effets qui peuvent être qualifiés de « directs » dans le cadre de cette exception.

Demande d'exception commerciale à l'importation

La situation type relevant de la FTAIA est celle dans laquelle deux entreprises s'entendent en dehors des États-Unis, puis l'une d'elles ou les deux vendent des produits directement à un acheteur américain conformément à l'entente présumée.

Certaines cours ont déclaré que les mesures prises à l'étranger dans le but d'influencer les importations nationales, même en l'absence de preuve d'un effet réel sur le commerce américain, ne suffisent pas pour exempter ces pratiques de l'application du Sherman Act en vertu de la FTAIA.

Application du test des effets directs

Les tribunaux ont également divergé quant au lien requis entre l'action entreprise en dehors des États-Unis et l'effet sur le commerce américain en vertu de l'exemption relative aux effets prévue par la FTAIA. Certains tribunaux ont déclaré qu'un effet direct est un effet qui « découle immédiatement de l'activité du défendeur ». Ainsi, la possibilité de retarder l'innovation d'un produit ou son entrée sur le marché ne suffit pas à constituer un « effet direct ». Selon cette jurisprudence, s'il existe des « développements intermédiaires incertains » entre l'action menée à l'étranger et l'effet national, alors le critère des effets directs n'est pas rempli.

D'autres tribunaux, ainsi que le ministère américain de la Justice, ont adopté une « norme de causalité raisonnablement proche » pour satisfaire au critère des effets directs. Selon ce raisonnement, les tribunaux ont estimé que le critère des effets directs était satisfait même si les conséquences du comportement n'étaient pas immédiates, pour autant qu'il existe un lien de causalité raisonnablement proche entre le comportement et l'effet. Dans certaines situations, la part de marché mondiale d'un cartel est si élevée (par exemple, 90 %) que les tribunaux ont déterminé que l'activité du cartel avait entraîné une hausse générale des prix à l'échelle mondiale et avait donc eu un impact sur le marché américain.

Bien que les tribunaux aient produit un corpus juridique solide analysant le critère des effets directs, il existe encore peu de jurisprudence interprétant la signification de ce qui constitue un « effet substantiel », et il n'existe aucune directive légale ni norme claire définissant ce qui rend un effet « substantiel ».

Pourquoi la loi américaine sur l'amélioration des mesures antitrust à l'étranger est-elle importante pour mon entreprise ?

Les actions passées ont des conséquences réelles pour les entreprises et les particuliers

Les entreprises dont le siège social ou les dirigeants se trouvent hors des États-Unis peuvent être tenues responsables de violations civiles ou pénales du Sherman Act si leur conduite a une incidence sur le commerce aux États-Unis, y compris par le biais de l'importation de produits.

Les violations de la loi Sherman peuvent entraîner des amendes importantes pour les entreprises et des amendes ou des peines d'emprisonnement pour les particuliers. Récemment, le ministère américain de la Justice a intenté avec succès plusieurs poursuites au titre de la FTAIA contre des entreprises des secteurs de l'automobile, de la fabrication, de la défense, de l'électronique et d'autres industries. Par exemple, dans le cadre d'une récente enquête antitrust sur les pièces automobiles, plus de 100 entreprises et dirigeants ont été inculpés. En conséquence, 2,9 milliards de dollars d'amendes pénales ont été infligés et plus de 30 dirigeants étrangers ont été condamnés à des peines de prison.

À titre d'exemple supplémentaire, dans le cadre d'une enquête antitrust portant sur les écrans à cristaux liquides (LCD), plus de 30 personnes et entreprises ont fait l'objet d'une enquête et environ 2 milliards de dollars d'amendes ont été infligés. Dans une affaire importante issue de l'enquête sur les LCD, U.S. v. Hui Hsiung, le tribunal a jugé que le critère des effets directs était rempli même si les écrans LCD n'étaient pas vendus directement aux États-Unis, mais plutôt comme composants de produits assemblés en dehors des États-Unis avant d'être vendus à des clients américains. Dans cette affaire, le tribunal a estimé que le critère des effets directs était rempli en raison du volume important d'écrans LCD finalement vendus aux États-Unis.

Le ministère américain de la Justice a également ciblé le secteur aérien pour fixation internationale des prix. Cette enquête a concerné 22 compagnies aériennes et a abouti à des poursuites contre 21 dirigeants, dont beaucoup ont été condamnés à des peines de prison. Les compagnies aériennes et les personnes physiques ont été condamnées à plus de 1,8 milliard de dollars d'amendes.

Efforts de coopération internationale et nationale

Les États-Unis ont signé plusieurs accords de coopération avec des régulateurs du monde entier afin d'assurer la coopération dans le cadre d'enquêtes antitrust internationales pénales et civiles. Par exemple, en 2020, le ministère américain de la Justice et la Commission fédérale du commerce ont conclu un accord-cadre multilatéral d'assistance mutuelle et de coopération entre autorités de concurrence avec les régulateurs antitrust d'Australie, du Canada, de Nouvelle-Zélande et du Royaume-Uni. Ces pays ont également formé un groupe de travail interne chargé de se concentrer sur la collusion au sein de la chaîne d'approvisionnement mondiale.

De plus, les États-Unis ont créé la Procurement Collusion Strike Force (PCSF), composée de membres de la division antitrust du ministère de la Justice, des bureaux des procureurs américains, du FBI et d'autres inspecteurs généraux d'agences. La première enquête pénale menée par la PCSF concernait un sous-traitant belge du ministère américain de la Défense qui aurait conspiré pour fixer les prix, se répartir les clients et truquer les appels d'offres. Plusieurs dirigeants de l'entreprise ont plaidé coupables de violations des lois antitrust. La PCSF reste active et collabore avec d'autres régulateurs internationaux pour surveiller les marchés publics américains à l'échelle mondiale.

Conclusion

Bien que de nombreux pays aient leur propre version du Sherman Act, qui punit la fixation des prix et d'autres formes de collusion, la FTAIA limite et autorise le ministère américain de la Justice à poursuivre les infractions commises en dehors des États-Unis dans certaines circonstances. Les entreprises et leurs dirigeants doivent en tenir compte lorsqu'ils exercent des activités en dehors des États-Unis pour des produits qui entrent sur le territoire américain. Le ministère américain de la Justice a montré qu'il infligerait de lourdes amendes pénales et demanderait des peines de prison pour toute tentative de fixation des prix. Les prestataires du gouvernement américain doivent être conscients des implications de la FTAIA, car le PCSF est très actif tant au niveau national qu'international. Les entreprises peuvent souhaiter procéder à un audit antitrust de leurs dirigeants et de leurs équipes commerciales afin de vérifier si des collusions ont eu lieu, car le DOJ propose des programmes de clémence aux entreprises qui déploient des efforts significatifs pour se conformer à la réglementation en matière de concurrence.