Conséquences de la nouvelle règle de sécurité du ministère américain de la Justice concernant la divulgation des fautes professionnelles découvertes lors d'opérations de fusion-acquisition

La vice-procureure générale des États-Unis, Lisa Monaco,arécemmentannoncéque le ministère de la Justice (DOJ) adoptait une nouvelle politique de « sphère de sécurité » visant à inciter les entreprises à divulguer volontairement les infractions pénales découvertes lors d'opérations de fusion et d'acquisition (M&A). Bien que cette annonce laisse certaines questions en suspens, la politique prévue décrite dans le discours de Mme Monaco explique comment une société acquéreuse peut éviter des poursuites pénales pour des infractions commises au sein de la société acquise en divulguant ces infractions en temps opportun, en coopérant avec l'enquête du DOJ et en prenant des mesures correctives. Voici les points clés de cette politique et les considérations pratiques pour mener une diligence raisonnable à la lumière de cette politique.

Politique de sphère de sécurité pour les divulgations volontaires de M&A

Monaco a annoncé la nouvelle politique de sphère de sécurité lors d'un discours prononcé lors du 22e Institut annuel sur la conformité et l'éthique de la Society of Corporate Compliance and Ethics, le 4 octobre 2023. À ce jour, le ministère américain de la Justice n'a pas encore publié de politique écrite officielle ni intégré la sphère de sécurité dans le Justice Manual, de sorte que de plus amples détails sur la nouvelle sphère de sécurité pourraient être communiqués prochainement.

En vertu de la politique de sphère de sécurité, une société acquéreuse bénéficiera d'une présomption de non-rejet des accusations si elle remplit certaines conditions :

• Tout d'abord, la société acquéreuse doit divulguer volontairement et rapidement les fautes découvertes, ce que la politique définit comme étant dans les six mois suivant la clôture de la transaction. Ce délai s'applique quelle que soit la date à laquelle la faute a été découverte, c'est-à-dire que si la faute est découverte cinq mois après la clôture, elle doit être signalée dans le mois suivant, sous réserve d'une analyse de raisonnabilité.
• Deuxièmement, la société acquéreuse doit coopérer pleinement à l'enquête du DOJ. La politique du DOJ en matière de poursuites pénales à l'encontre des entreprises fixe des critères élevés en matière de coopération, exigeant la divulgation en temps utile de tous les faits et de toutes les personnes impliquées dans des actes répréhensibles.
• Troisièmement, la société acquéreuse doit remédier entièrement à la faute dans un délai d'un an après la clôture, y compris en procédant à toute restitution ou restitution appropriée, quelle que soit la date à laquelle la faute a été découverte.

Monaco a ajouté des mises en garde supplémentaires, soulignant que la politique de sphère de sécurité ne fournissait qu'une présomption contre les poursuites. La sphère de sécurité n'est disponible que pour les transactions de bonne foi et sans lien de dépendance. Les délais de divulgation et de remédiation sont soumis à un examen de raisonnabilité, car Monaco a reconnu que les entreprises peuvent se voir accorder un délai plus long pour faire leur rapport si les circonstances ou la complexité d'une transaction le justifient. Monaco a également souligné que les entreprises qui découvrent des fautes compromettant la sûreté et la sécurité nationales, ou qui entraînent un préjudice continu ou imminent, resteront soumises à des obligations de déclaration plus strictes et ne pourront pas se prévaloir de la disposition de la sphère de sécurité pour se protéger contre les sanctions.

De plus, la divulgation volontaire par l'entité acquéreuse ne garantit pas que le ministère de la Justice renoncera également à poursuivre l'entité acquise qui a commis la faute. Toutefois, l'entité acquise peut bénéficier d'avantages, notamment d'un renoncement à poursuites, en l'absence de circonstances aggravantes. Enfin, les fautes divulguées volontairement dans le cadre de la politique de sécurité ne seront pas utilisées contre la société acquéreuse dans le cadre d'analyses futures de récidive.

Cette nouvelle politique de « safe harbor » n'est que la dernière évolution en date des changements plus généraux apportés par le DOJ à ses politiques en matière de poursuites pénales à l'encontre des entreprises. En septembre 2022, le DOJ a annoncé des changements visant à encourager les auto-divulgations volontaires en normalisant les politiques et les incitations à l'auto-divulgation au sein du DOJ (comme détailléici). Dans le même temps, le DOJ arenforcéles conditions requises pour bénéficier d'un crédit de coopération, en soulignant que les divulgations doivent être effectuées en temps utile, doivent englober tous les faits et toutes les personnes concernés, et doivent inclure la divulgation de toutes les communications, y compris celles effectuées via des applications de messagerie sociale (comme détailléici). Ce seuil plus élevé pour obtenir un crédit de coopération pourrait compromettre l'objectif du DOJ d'encourager les divulgations volontaires.

Monaco a déclaré que la politique de sécurité en matière de fusions-acquisitions sera mise en œuvre à l'échelle du département et sera adaptée spécifiquement à la juridiction de chaque composante du DOJ. Elle a toutefois précisé que cette politique ne s'appliquera pas à l'application civile des lois sur les fusions, et elle n'a pas abordé la question de l'application de cette politique à d'autres domaines d'application civile tels que la loi sur les fausses déclarations (False Claims Act).

Considérations pratiques relatives aux opérations de fusion-acquisition

La nouvelle politique de « safe harbor » a des implications importantes pour les entreprises qui procèdent à des fusions ou acquisitions. Dans son allocution, Mme Monaco a souligné que « la conformité doit occuper une place prépondérante dans les négociations si une société acquéreuse souhaite réduire efficacement les risques liés à une transaction ». Pour bénéficier de cette nouvelle politique, les sociétés acquéreuses doivent tenir compte des éléments suivants :

• Disposez de la bonne équipe: assurez-vous que votre équipe chargée de la diligence raisonnable comprend des avocats et des responsables de la conformité capables d'évaluer le profil de risque de la société acquise, d'évaluer l'efficacité du programme de conformité de la société acquise et d'identifier les violations potentielles.
• Effectuez une vérification rigoureuse de la conformité: dans la mesure du possible, effectuez une vérification rigoureuse avant la conclusion d'une transaction. Cela implique d'évaluer le profil de risque de la cible, de prendre des mesures pour identifier tout problème de conformité connu et d'obtenir des informations sur les programmes de conformité de la société cible, y compris les politiques, les évaluations des risques, les plaintes reçues via la hotline, les enquêtes et les mesures correctives. Tenez compte à la fois des fautes passées et des risques de conformité futurs. Examinez les conclusions des audits antérieurs et envisagez de réaliser vos propres audits ciblés.
• Effectuer une vérification préalable après la clôture :en particulier lorsqu'il n'est pas possible d'effectuer une vérification préalable approfondie avant la clôture, procéder à un examen minutieux après la clôture afin d'identifier les fautes suffisamment tôt pour pouvoir les divulguer dans le délai de six mois prévu par la règle refuge. Envisager de mettre en place des mesures telles que des tests transactionnels judiciaires, des évaluations des risques et des audits.
• Intégrez la société acquise dans le programme de conformité :peu après la clôture, donnez la priorité à l'intégration de la société acquise dans le programme de conformité existant de la société acquéreuse. En plus d'étendre les politiques, organisez également des formations spécialisées pour les employés de la société acquise, en encourageant le signalement des fautes professionnelles et les enquêtes internes afin d'augmenter les chances d'identifier les fautes professionnelles peu après la clôture. Pour les cibles à haut risque, envisagez de donner la priorité aux tests et aux audits des contrôles de conformité clés.
• Comprenez les risques liés à la divulgation volontaire :compte tenu notamment des critères plus stricts imposés par le ministère américain de la Justice en matière de coopération, la divulgation volontaire reste une décision difficile à prendre. La divulgation volontaire ne garantit pas le rejet des poursuites et peut entraîner un examen plus approfondi de la part des autorités. Consultez un avocat externe expérimenté afin d'évaluer les options au cas par cas.

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