Examen des développements récents en matière de dénonciation

Whistleblower Developments est un rapport périodique qui traite des affaires, décisions, propositions et législations importantes liées aux lois sur les lanceurs d'alerte et leur impact potentiel sur votre entreprise. Parmi les développements récents, on peut citer :

• La Cour d'appel du onzième circuit adopte le critère de « totalité des circonstances » pour démontrer l'existence d'une activité protégée en vertu de la loi SOX et rejette la demande de révision déposée par un lanceur d'alerte
• La Cour fédérale rend une décision mitigée concernant une requête en irrecevabilité au titre de la loi SOX relative à des activités protégées concernant des allégations de violation des règles de contrôle interne de la SEC et de fraude à l'égard des actionnaires.
• La cour fédérale rejette les requêtes postérieures au procès visant à infirmer le verdict rendu par le jury dans l'affaire d'un auditeur interne devenu lanceur d'alerte SOX, invoquant les règles de contrôle interne de la SEC et la fraude des actionnaires.
• La SEC poursuit sa série de récompenses importantes en 2023 avec plus de 130 millions de dollars attribués à neuf lanceurs d'alerte au troisième trimestre
• La Cour d'appel du onzième circuit confirme le refus de la SEC d'accorder une récompense à un lanceur d'alerte
• La SEC inflige des amendes à trois entités pour violation des règles de protection des lanceurs d'alerte

La Cour d'appel du onzième circuit adopte le critère de « totalité des circonstances » pour démontrer l'existence d'une activité protégée en vertu de la loi SOX et rejette la demande de révision déposée par un lanceur d'alerte

Dans l'affaireRonnie c. Office Depot, LLC, — F.4th —-, 2023 WL 6210623 (11e Cir. 2023), la onzième chambre d'appela rejetél'appel d'un lanceur d'alerte contre une décision administrative selon laquelle il n'avait pas exercé l'activité protégée requise pour maintenir une plainte pour représailles au titre de la loi SOX. Le requérant, Ronnie, avait signalé une importante anomalie comptable à ses supérieurs et avait été chargé de trouver la cause de l'erreur. Plus tard, n'ayant pas réussi à trouver la cause de l'erreur, il a été licencié. Pour démontrer qu'il s'agissait d'une « activité protégée » au sens de la loi SOX, Ronnie devait prouver qu'une personne raisonnable à sa place aurait considéré que les mesures de représailles étaient le résultat d'un signalement de fraude au titre de l'article 1514A de la loi SOX, une question mixte de raisonnabilité subjective et objective. La onzième chambre a adopté le critère de la totalité des circonstances qui consiste à déterminer si (1) l'employeur a agi avec l'intention requise, (2) l'inexactitude était importante, (3) l'inexactitude a été prise en compte et (4) elle a causé une perte économique. Alors que Ronnie alléguait une fraude de type «» sous la forme de données de vente manipulées, la onzième chambre a estimé qu'elle n'avait pas établi l'intention ou l'importance de l'erreur comptable. Les allégations de Ronnie, selon lesquelles l'erreur était importante et la direction avait tenté de la dissimuler, étaient insuffisantes.

La Cour fédérale rend une décision mitigée concernant une requête en irrecevabilité au titre de la loi SOX relative à des activités protégées concernant des allégations de violation des règles de contrôle interne de la SEC et de fraude à l'égard des actionnaires.

Dansl'affaire Brinker c. Axos Bank, n° 22-cv-386-MMA (DDL), 2023 WL 4535529 (S.D. Cal. 13 juillet 2023), le tribunal de districta partiellement accepté et partiellement rejetéune requête visant à rejeter des plaintes pour représailles au titre de la loi SOX. Le plaignant Brinker, ancien employé d'Axos Bank (la « Banque »), a affirmé avoir été licencié après avoir signalé à la direction une « longue liste » de problèmes liés à la conformité, à la gouvernance et à la gestion des risques. La question qui se posait au tribunal était de savoir si Brinker avait identifié des violations de l'article 1514A de la loi SOX qui constitueraient une activité protégée. Le tribunal a rejeté les plaintes fondées sur le signalement de violations des règles de contrôle interne de la SEC, notamment 17 C.F.R. §240.13a-15(a), car Brinker n'avait pas suffisamment démontré qu'elle estimait que les règles avaient été violées. Le tribunal a également rejeté la plainte fondée sur le signalement d'une violation de la loi sur les pratiques de corruption à l'étranger (FCPA) et de la loi SOX § 404. La cour a estimé que la FCPA n'était pas une « règle ou réglementation » de la SEC au sens de l'article § 1514A. En ce qui concerne l'article SOX § 404, une disposition intitulée « Évaluation par la direction des contrôles internes », la cour a rejeté l'argument de Brinker selon lequel l'article § 404 était une loi fédérale relative à la fraude des actionnaires. La cour a toutefois rejeté la requête en irrecevabilité déposée par le défendeur sur la base des violations signalées de la section 10(b) de la loi Securities Act de 1934, de la section 17(a) de la loi Securities Act de 1933 et de la règle 10b-5, qui concernent la fraude envers les actionnaires. Rappelant les nombreuses allégations d'irrégularités financières, la cour a jugé plausible que Brinker ait raisonnablement pu croire que les états financiers de la banque pouvaient induire les actionnaires en erreur de manière significative.

La cour fédérale rejette les requêtes postérieures au procès visant à infirmer le verdict rendu par le jury dans l'affaire d'un auditeur interne devenu lanceur d'alerte SOX, invoquant les règles de contrôle interne de la SEC et la fraude des actionnaires.

En 2022, un jury a donné raison à Erhart, ancien auditeur interne de la BofI Federal Bank, dans le cadre de sa plainte pour représailles illégales au titre de la loi SOX, et lui a accordé 1,5 million de dollars de dommages-intérêts et 2,4 millions de dollars de frais d'avocat. Après le procès, BofI a demandé un jugement en droit et, à titre subsidiaire, un nouveau procès, mais ces deux demandes ont étérejetées.Erhart c. BofI Federal Bank, n° 15-cv-02287-BAS-NLS, 2023 WL 6377971 (S.D. Cal. 28 septembre 2023). L'une des questions soulevées devant le tribunal était de savoir si Erhart avait démontré qu'il avait raisonnablement estimé que le comportement de BofI enfreignait l'une des lois énumérées à la section 1514A de la loi SOX. Le jury a estimé qu'Erhart avait raisonnablement estimé que le risque élevé de concentration des dépôts de BofI et les prêts risqués accordés à des criminels et/ou à des personnes politiquement exposées constituaient une fraude à l'égard des actionnaires et une violation de la règle de contrôle interne de la SEC, 17 C.F.R. §240.13a-15(a). La Cour a rejeté la requête visant à infirmer le verdict du jury, soulignant que M. Erhart n'était pas avocat et que les tribunaux ne devaient pas soumettre des employés tels que M. Erhart aux mêmes normes que les avocats, faute de quoi « la disposition anti-représailles [de la loi SOX] serait vidée de sa substance ». Le jury disposant de preuves suffisantes pour conclure que M. Erhart satisfaisait à la norme de croyance raisonnable, la Cour a rejeté la requête de BofI.

La SEC poursuit sa série de récompenses importantes en 2023 avec plus de 130 millions de dollars attribués à neuf lanceurs d'alerte au troisième trimestre

Le 12 juillet 2023, la SEC a annoncél'octroi d'une récompensede plus de 9 millions de dollars à un lanceur d'alerte qui a fourni des informations importantes et détaillées qui ont alerté la SEC sur les fautes commises et ont conduit à l'ouverture d'une enquête. Le lanceur d'alerte a en outre apporté son aide tout au long de l'enquête et a fait part à plusieurs reprises de ses préoccupations en interne. Grâce aux efforts du lanceur d'alerte, des millions de dollars ont été restitués aux investisseurs.

Le 4 août 2023, la SEC a annoncél'octroide plus de 104 millions de dollars à sept lanceurs d'alerte. Plusieurs lanceurs d'alerte ont fourni des informations qui ont conduit à l'ouverture de l'enquête, et d'autres ont fourni des informations qui ont conduit à la réussite de l'action coercitive de la SEC et à deux actions connexes. La SEC a également reconnu que certains lanceurs d'alerte ont fait état de représailles et d'autres difficultés liées à leurs efforts de signalement. Il convient de noter que la SEC a refusé d'accorder des récompenses à certains autres demandeurs. Par exemple, les informations fournies par l'un de ces demandeurs, un avocat de la filiale de la société, ont été jugées potentiellement confidentielles par une équipe de contrôle de l'application de la loi et ont donc été expurgées ou dissimulées au personnel chargé de l'enquête.

Le 25 août 2023, la SEC a annoncél'octroi d'une récompensede plus de 18 millions de dollars à un lanceur d'alerte qui a volontairement fourni des informations originales ayant conduit à l'action coercitive de la SEC. La SEC a refusé d'accorder une récompense à un autre demandeur dont les informations n'ont pas conduit la SEC à ouvrir une enquête et n'ont pas contribué de manière significative au succès de l'action.

La Cour d'appel du onzième circuit confirme le refus de la SEC d'accorder une récompense à un lanceur d'alerte

Dans l'affaireGranzoti c. SEC, n° 22-13332, 2023 WL 5193503 (11e Cir. 2023), la onzième chambre d'appela confirméle refus de la SEC d'accorder une récompense à un lanceur d'alerte. En 2013, Granzoti a soumis à la SEC une information selon laquelle TelexFree, Inc. était impliquée dans un système pyramidal frauduleux. La SEC a ouvert une enquête et a ensuite engagé une action couronnée de succès contre TelexFree. Granzioti a demandé une récompense pour dénonciateur, mais la SEC la lui a refusée, affirmant que ses informations « n'avaient jamais été fournies ni utilisées par le personnel chargé de l'action couverte ou de l'enquête sous-jacente ». En conséquence, l'information fournie par Granzioti ne remplissait pas les conditions requises pour bénéficier d'une récompense en vertu de l'article 17 C.F.R. § 240.21F-4(c)(1), qui exige l'utilisation effective des informations fournies par le demandeur, et non leur « utilisation potentielle ou théorique ». La onzième chambre d'appel a estimé que la SEC avait correctement appliqué cette règle, car les informations fournies par Granzioti n'avaient pas « incité » la SEC à mener une enquête, et que la mesure coercitive n'était pas fondée sur le comportement faisant l'objet de ses informations. La Cour a rejeté l'argument de Granzioti selon lequel la règle est un « critère objectif permettant de déterminer si la nature des informations était suffisante » pour que la SEC les utilise, indépendamment du fait que la SEC les ait utilisées ou non. Citant les déclarations du personnel de la SEC, la Cour a également rejeté l'argument de Granzioti selon lequel la SEC ne disposait pas de preuves substantielles pour refuser l'indemnisation.

La SEC inflige des amendes à trois entités pour violation des règles de protection des lanceurs d'alerte

Le 8 septembre 2023, la SECa annoncéavoir réglé les accusations portées contre Monolith Resources LLC, une société privée spécialisée dans l'énergie et la technologie, pour avoir utilisé des accords de séparation des employés qui enfreignaient les règles de protection des lanceurs d'alerte de la SEC. Plus précisément, la règle 21F-17 interdit à quiconque de prendre « toute mesure visant à empêcher une personne de communiquer avec le personnel [de la SEC] au sujet d'une éventuelle violation de la législation sur les valeurs mobilières ». La SEC a estimé que Monolith avait enfreint cette règle, car entre février 2020 et mars 2023, Monolith a utilisé des accords de départ qui obligeaient certains employés quittant l'entreprise à renoncer à leurs droits à des récompenses financières pour avoir dénoncé des faits dans le cadre de plaintes déposées auprès d'agences gouvernementales ou de participations à des enquêtes menées par celles-ci. Monolith a accepté de payer une amende civile de 225 000 dollars.

Le 19 septembre 2023, la SECa annoncéavoir conclu un accord avec CBRE, Inc., une société de services immobiliers commerciaux et d'investissement, pour avoir utilisé des accords de séparation qui enfreignaient la règle 21F-17. Entre 2011 et 2022, ces accords exigeaient des employés bénéficiant d'une indemnité de départ qu'ils certifient n'avoir déposé aucune plainte ni accusation contre CBRE auprès d'un tribunal ou d'une agence. CBRE a accepté de payer une amende civile de 375 000 dollars, dont le montant a été influencé par la coopération de CBRE. L'aide et les mesures correctives apportées par CBRE sont également détaillées dans l'ordonnance de la SEC, notamment la révision des accords de séparation et des documents de politique globale afin de se conformer à la règle 21F-17 ; la formation des membres de l'équipe chargée de la conformité à la règle 21F-17 ; le lancement d'un processus obligatoire de recertification des « normes de conduite professionnelle » ; et la communication avec les plus de 800 employés qui avaient signé les accords de séparation non conformes, afin de les informer des protections qui leur sont accordées par la règle 21F-17.

Le 29 septembre 2023, la SECa annoncéavoir conclu un accord avec le conseiller en investissement agréé D. E. Shaw & Co., L.P. (« DESCO ») pour violation de la règle 21F-17. De 2011 à 2019, DESCO a exigé de ses employés qu'ils signent des contrats de travail leur interdisant de divulguer des informations confidentielles à quiconque en dehors de DESCO sans l'autorisation de DESCO, sans aucune exception pour les communications volontaires avec la SEC concernant d'éventuelles violations de la législation sur les valeurs mobilières. Jusqu'en 2023, DESCO a également exigé de certains employés bénéficiant d'une indemnité de départ qu'ils signent des accords de séparation affirmant qu'ils n'avaient déposé aucune plainte auprès d'un organisme ou d'un fonctionnaire gouvernemental. En 2017, à la suite de certains règlements de la SEC concernant la protection des lanceurs d'alerte, DESCO a informé ses employés de leur capacité à communiquer avec les régulateurs concernant d'éventuelles violations de la loi sans en informer DESCO. Et bien que DESCO ait révisé ses politiques internes et son manuel de l'employé conformément à cette annonce, DESCO n'a ajouté de clause d'exemption pour les lanceurs d'alerte à ses contrats de travail qu'en 2019 et à ses accords de séparation qu'en 2023. La SEC a reconnu les efforts de DESCO pour remédier à la situation, notamment la révision de son accord de cessation d'emploi et l'envoi de lettres aux anciens employés qui avaient signé des accords contraires à la loi pour les informer des protections dont ils bénéficiaient en vertu de la règle 21F-17. Pour régler les accusations de la SEC, DESCO a accepté de payer une amende civile de 10 000 000 $.