Le 10 octobre 2023, la Securities and Exchange Commission (la « SEC ») des États-Unis a adoptédes règles définitivesmodifiant (les « modifications ») les annexes 13D et 13G de la loi américaine Securities Exchange Act de 1934 (la « loi Exchange Act ») afin de moderniser ses règles en matière de déclaration et, à terme, d'accélérer la mise à disposition du public des informations relatives à la propriété effective.
Modifications apportées par les amendements
Entre autres choses, les modifications (1) raccourcissent le délai de dépôt initial du formulaire 13D de 10 jours à 5 jours ouvrables, (2) exigent que les modifications au formulaire 13D soient déposées dans les 2 jours ouvrables, (3) accélèrent de manière générale les délais de dépôt des rapports de propriété effective Schedule 13G (les délais de dépôt varient en fonction du type de déclarant) et (4) prolongent le délai de dépôt des formulaires Schedule 13D et 13G jusqu'à 22 h, heure de l'Est. Un tableau récapitulatif des modifications apportées aux formulaires Schedule 13D et 13G par les amendements est fourni ci-dessous.
Les modifications exigent également que les déclarations 13D et 13G soient remplies à l'aide d'un langage de données structuré et lisible par machine.
En outre, la publication d'adoption de la SEC fournit des indications concernant la norme juridique actuelle régissant les cas où deux personnes ou plus peuvent être considérées comme un groupe aux fins de déterminer si le seuil de propriété effective a été atteint, ainsi que la manière dont, en vertu des règles actuelles en matière de déclaration de propriété effective, l'utilisation par un investisseur de certains titres dérivés réglés en espèces peut conduire à ce que cette personne soit traitée comme un propriétaire effectif de la catégorie de titres de participation de référence. Une discussion sur le concept de groupe est présentée ci-dessous.
Dates d'entrée en vigueur et de conformité
Les modifications entreront en vigueur 90 jours après la publication de l'avis d'adoption dans le Federal Register. Le respect des délais de dépôt révisés pour le formulaire 13G sera exigé à compter du 30 septembre 2024. Le respect des exigences en matière de données structurées pour les formulaires 13D et 13G sera exigé à compter du 18 décembre 2024. Le respect des autres modifications réglementaires sera exigé dès leur entrée en vigueur.
Rappel des sections 13(d) et 13(g) et du règlement 13D-G
Les sections 13(d) et 13(g) de l'Exchange Act, ainsi que le règlement 13D-G, exigent qu'un investisseur qui détient plus de 5 % d'une catégorie couverte de titres de participation dépose publiquement un formulaire 13D ou 13G, selon le cas. Un investisseur ayant l'intention d'exercer un contrôle doit déposer un formulaire Schedule 13D, tandis que les « investisseurs exemptés » et les investisseurs n'ayant pas l'intention d'exercer un contrôle, tels que les « investisseurs institutionnels qualifiés » et les « investisseurs passifs », doivent déposer un formulaire Schedule 13G.
Le terme « investisseur exempté » désigne les personnes détenant plus de 5 % des droits de propriété effective d'une catégorie couverte, mais qui n'ont pas acquis de droits de propriété effective soumis à la section 13(d). Par exemple, les personnes qui acquièrent la totalité de leurs titres avant que l'émetteur n'enregistre les titres concernés en vertu de la loi sur les bourses de valeurs mobilières ne sont pas soumises à la section 13(d). En outre, les personnes qui acquièrent moins de 2 % d'une catégorie couverte au cours d'une période de 12 mois sont exemptées de la section 13(d) en vertu de la section 13(d)(6)(B). Dans les deux cas, toutefois, ces personnes sont soumises à la section 13(g).
Les termes « investisseurs institutionnels qualifiés » ou « QII » désignent un courtier ou un négociant enregistré en vertu de l'article 15 de la loi sur les bourses de valeurs mobilières, une banque telle que définie à l'article 3(a)(6) de la loi sur les bourses de valeurs mobilières, une compagnie d'assurance telle que définie à l'article 3(a)(19) de la loi sur les bourses de valeurs mobilières, une société d'investissement enregistrée en vertu de l'article 8 de la loi sur les sociétés d'investissement de 1940, une personne enregistrée en tant que conseiller en investissement en vertu de la section 203 de la loi sur les conseillers en investissement de 1940, une société mère ou une personne de contrôle (si certaines conditions sont remplies), un régime d'avantages sociaux ou un fonds de pension soumis aux dispositions de la loi sur la sécurité des revenus de retraite des employés de 1974, une association d'épargne telle que définie dans la section 3(b) de la loi fédérale sur l'assurance des dépôts, un régime religieux exclu de la définition d'une société d'investissement en vertu de la section 3(c)(14) de la loi sur les sociétés d'investissement de 1940, les institutions non américaines qui sont l'équivalent fonctionnel de l'une des institutions identifiées ci-dessus, à condition que l'institution non américaine soit soumise à un régime réglementaire sensiblement comparable au régime réglementaire applicable à l'institution américaine équivalente, et les sociétés de portefeuille et groupes connexes. En outre, pour pouvoir déclarer sur le formulaire 13G au lieu du formulaire 13D, un QII doit avoir acquis des titres de la catégorie couverte dans le cours normal de ses activités et non dans le but ou dans le but de modifier ou d'influencer le contrôle de l'émetteur, ni en relation avec ou en tant que participant à une transaction ayant un tel but ou effet.
Le terme « investisseurs passifs » désigne les propriétaires bénéficiaires détenant plus de 5 % mais moins de 20 % d'une catégorie couverte qui peuvent certifier, en vertu de la rubrique 10 de l'annexe 13G, que les titres concernés n'ont pas été acquis et ne sont pas détenus dans le but ou dans le but de modifier ou d'influencer le contrôle de l'émetteur de ces titres et n'ont pas été acquis dans le cadre ou en tant que participant à une transaction ayant un tel but ou effet.
Directives de la SEC relatives à la constitution de groupes Schedule 13D
Dans le communiqué d'adoption, la SEC a déclaré que la détermination du fait que deux personnes ou plus agissent en tant que groupe ne dépend pas uniquement de l'existence d'un accord explicite et que, selon les faits et circonstances particuliers, les actions concertées de deux personnes ou plus dans le but d'acquérir, de détenir ou de céder des titres d'un émetteur suffisent à constituer la formation d'un groupe. Toutefois, la SEC a ensuite précisé que les sections 13(d)(3) et 13(g)(3) de la loi sur les bourses de valeurs mobilières visaient à empêcher le contournement des obligations d'information prévues par les annexes 13D et 13G, et non à compliquer la capacité des actionnaires à exprimer de manière indépendante et libre leurs opinions et leurs idées les uns aux autres. La SEC a également fourni plusieurs exemples de moyens par lesquels les actionnaires sont autorisés à communiquer sans former un groupe, avec certaines réserves lorsque ces activités pourraient déboucher sur la formation d'un groupe :
- Un groupe n'est pas formé lorsque deux ou plusieurs actionnaires communiquent entre eux au sujet d'un émetteur ou de ses titres (y compris les discussions relatives à l'amélioration des performances à long terme de l'émetteur, aux changements dans les pratiques de l'émetteur, aux soumissions ou sollicitations à l'appui d'une proposition d'actionnaire non contraignante, à une stratégie d'engagement conjointe (qui n'est pas liée au contrôle) ou une campagne de « vote non » contre des administrateurs individuels lors d'élections sans opposition) sans prendre d'autres mesures. Cela vaut indépendamment du fait que la discussion soit orale ou écrite, qu'elle ait lieu lors d'une réunion privée, telle qu'une réunion entre deux parties, ou dans un forum public, tel qu'une conférence impliquant un échange indépendant et libre d'idées et d'opinions entre actionnaires.
- Un groupe n'est pas constitué lorsque deux actionnaires ou plus engagent des discussions avec la direction d'un émetteur sans prendre d'autres mesures. Par conséquent, les actionnaires peuvent procéder à un échange similaire d'idées et de points de vue avec la direction d'un émetteur.
- Un groupe n'est pas constitué lorsque les actionnaires font conjointement des recommandations à un émetteur concernant la structure et la composition du conseil d'administration de celui-ci lorsque (1) aucune discussion sur les administrateurs individuels ou l'élargissement du conseil n'a lieu et (2) aucun engagement n'est pris, ni aucun accord ou entente conclu entre les actionnaires concernant la possibilité de s'abstenir de voter pour approuver ou de voter contre les candidats au poste d'administrateur proposés par la direction si l'émetteur ne prend pas de mesures pour mettre en œuvre les actions recommandées par les actionnaires. Ces discussions ne peuvent pas viser à convaincre le conseil d'administration de prendre des mesures spécifiques en modifiant la composition actuelle du conseil ou à obliger le conseil à prendre des mesures.
- Un groupe n'est pas constitué si les actionnaires soumettent conjointement une proposition d'actionnaires non contraignante à un émetteur conformément à la règle 14a-8 de la loi sur les bourses de valeurs mobilières (Exchange Act) en vue de sa présentation lors d'une assemblée des actionnaires. Selon la SEC, le processus de soumission de propositions d'actionnaires prévu par la règle 14a-8 n'est qu'un autre moyen pour les actionnaires d'exprimer leur point de vue à la direction et au conseil d'administration d'un émetteur ainsi qu'aux autres actionnaires. L'action conjointe doit se limiter à la création, à la soumission et/ou à la présentation d'une proposition non contraignante, et la proposition non contraignante ne peut contenir de « conditions suspensives » telles qu'un arrangement, un accord ou une entente entre les actionnaires visant à voter contre les candidats au poste d'administrateur proposés par la direction de l'émetteur ou d'autres propositions de la direction si la proposition non contraignante n'est pas incluse dans la circulaire de sollicitation de procurations de l'émetteur ou, si elle est adoptée, n'est pas suivie d'effet par le conseil d'administration de l'émetteur.
- Il n'y a pas formation de groupe lorsqu'il y a des conversations, des courriels, des contacts téléphoniques et des réunions entre un actionnaire et un investisseur activiste qui cherche à obtenir le soutien du conseil d'administration ou de la direction d'un émetteur pour ses propositions, sans autre élément, tel que le consentement ou l'engagement à suivre une ligne de conduite. Parmi les exemples de consentements ou d'engagements susceptibles de donner lieu à la formation d'un groupe, on peut citer l'octroi de procurations irrévocables ou la signature de consentements écrits ou d'accords de vote démontrant que les parties avaient conclu un accord pour agir de concert. En outre, les activités qui vont au-delà de ces types de communications, notamment la publication conjointe ou coordonnée de documents de sollicitation avec un investisseur activiste, peuvent indiquer la formation d'un groupe, selon les faits et les circonstances.
- Un groupe n'est pas formé lorsqu'un actionnaire annonce ou communique son intention de voter en faveur des candidats au poste d'administrateur proposés par un investisseur activiste non affilié, sans plus. Par conséquent, les actionnaires, qu'ils soient institutionnels ou autres, ne se livrent pas à des pratiques susceptibles d'être considérées comme donnant lieu à la formation d'un groupe du simple fait d'annoncer ou d'informer de manière indépendante d'autres personnes, y compris l'émetteur, de leur intention de vote et des raisons qui la motivent.
Cependant, la SEC a indiqué un type de communication avec les actionnaires qui pose problème et suggère la formation d'un groupe. À savoir, si un propriétaire bénéficiaire d'un bloc important d'une catégorie couverte qui est ou sera tenu de déposer un formulaire 13D communique intentionnellement à d'autres participants au marché (y compris les investisseurs) qu'un tel dépôt sera effectué (dans la mesure où cette information n'est pas encore publique) dans le but d'inciter ces personnes à effectuer des achats dans la même catégorie couverte, et qu'un ou plusieurs des autres acteurs du marché effectuent des achats dans la même catégorie couverte en conséquence directe de cette communication, alors les parties sont susceptibles d'être soumises à la réglementation en tant que groupe.
Considération clé
La précipitation peut être source d'erreurs. Par conséquent, les personnes tenues de déclarer devraient commencer dès maintenant à mettre en place les processus et procédures qui leur permettront de recueillir les informations nécessaires pour préparer rapidement et en temps opportun les déclarations 13D et 13G.
| Modifications apportées aux annexes 13D et 13G | ||||
| Problème | Calendrier actuel 13D | Nouveau formulaire 13D | Calendrier actuel 13G | Nouveau formulaire 13G |
| Date limite initiale de dépôt | Dans les 10 jours suivant l'acquisition d'une participation bénéficiaire supérieure à 5 % ou la perte du droit de déposer le formulaire 13G. Règles 13d-1(a), (e), (f) et (g). | Dans les 5 jours ouvrables suivant l'acquisition d'une participation bénéficiaire supérieure à 5 % ou la perte du droit de déposer le formulaire 13G. Règles 13d-1(a), (e), (f) et (g). | QII et investisseurs exemptés : 45 jours après la fin de l'année civile au cours de laquelle la propriété effective dépasse 5 %. Règles 13d-1(b) et (d). QII : 10 jours après la fin du mois au cours duquel la propriété effective dépasse 10 %. Règle 13d-1(b). Investisseurs passifs : dans les 10 jours suivant l'acquisition d'une propriété effective supérieure à 5 %. Règle 13d-1(c). | QII et investisseurs exemptés : 45 jours après la fin du trimestre civil au cours duquel la propriété effective dépasse 5 %. Règles 13d-1(b) et (d). QII : 5 jours ouvrables après la fin du mois au cours duquel la propriété effective dépasse 10 %. Règles 13d-1(b) et (d). Investisseurs passifs : dans les 5 jours ouvrables après l'acquisition d'une propriété effective supérieure à 5 %. Règle 13d-1(c). |
| Événement déclencheur de modification | Changement important dans les faits exposés dans la précédente annexe 13D. Règle 13d-2(a). | Identique à l'annexe 13D actuelle - changement important dans les faits exposés dans l'annexe 13D précédente. Règle 13d-2(a). | Tous les déclarants Schedule 13G : tout changement dans les informations précédemment déclarées dans le Schedule 13G. Règle 13d-2(b). QII et investisseurs passifs : dès que la participation effective dépasse 10 % ou augmente ou diminue de 5 %. Règles 13d-2(c) et (d). | Tous les déclarants Schedule 13G : modification importante des informations précédemment déclarées dans le Schedule 13G. Règle 13d-2(b). QII et investisseurs passifs : identique au Schedule 13G actuel – en cas de dépassement de 10 % de la propriété effective ou d'augmentation ou de diminution de 5 % de la propriété effective. Règles 13d-2(c) et (d). |
| Date limite de dépôt des modifications | Immédiatement après l'événement déclencheur. Règle 13d-2(a). | Dans les deux jours ouvrables suivant l'événement déclencheur. Règle 13d-2(a). | Tous les déclarants Schedule 13G : 45 jours après la fin de l'année civile au cours de laquelle un changement est survenu. Règle 13d-2(b). QII : 10 jours après la fin du mois au cours duquel la propriété effective a dépassé 10 % ou au cours duquel, à la fin du mois, la propriété effective a augmenté ou diminué de 5 %. Règle 13d-2(c). Investisseurs passifs : immédiatement après avoir dépassé 10 % de propriété effective ou après une augmentation ou une diminution de 5 % de la propriété effective. Règle 13d-2(d). | Tous les déclarants Schedule 13G : 45 jours après la fin du trimestre civil au cours duquel un changement important s'est produit. Règle 13d-2(b). QII : 5 jours ouvrables après la fin du mois au cours duquel la propriété effective dépasse 10 % ou augmente ou diminue de 5 %. Règle 13d-2(c). Investisseurs passifs : 2 jours ouvrables après avoir dépassé 10 % de propriété effective ou une augmentation ou une diminution de 5 % de la propriété effective. Règle 13d-2(d). |
| Heure limite de dépôt | 17 h 30 (heure de l'Est). Règle 13(a)(2) du règlement S-T. | 22 h 00 (heure de l'Est). Règle 13(a)(4) du règlement S-T. | Tous les déclarants Schedule 13G : 17 h 30 (heure de l'Est). Règle 13(a)(2) du règlement S-T. | Tous les déclarants Schedule 13G : 22 h 00 (heure de l'Est). Règle 13(a)(4) du règlement S-T. |
