La nouvelle règle du NLRB chante « Come Together, Right Now » (Rassemblez-vous, maintenant)

Le 26 octobre 2023, le Conseil national des relations du travail (NLRB ou « Conseil ») a publié sa règle finale tant attendue (la« nouvelle règle ») concernant la norme permettant de déterminer le statut d'employeur conjoint en vertu de la loi nationale sur les relations du travail (NLRA). La nouvelle règle entrera en vigueur le 26 décembre 2023. En publiant cette nouvelle règle, le Conseil abroge et remplace la règle précédente publiée sous son égide (lorsqu'il était contrôlé par des personnes nommées par l'ancien président Donald Trump) intitulée « Statut d'employeur conjoint en vertu de la loi nationale sur les relations du travail », qui avait été publiée le 26 février 2020 et était entrée en vigueur le 27 avril 2020.

L'emploi conjoint désigne les situations dans lesquelles deux ou plusieurs entités juridiques partagent le contrôle ou l'influence sur les travailleurs dans une mesure telle que chacune d'entre elles est considérée comme l'employeur du travailleur en question. Le statut d'employeur conjoint peut avoir des implications importantes sur les relations de travail et les obligations légales. Si deux entités sont des employeurs conjoints, elles peuvent toutes deux être tenues responsables des pratiques déloyales en matière d'emploi, des obligations de négociation et d'autres responsabilités légales concernant les employés en question.

La nouvelle règle facilite considérablement la reconnaissance du statut de travailleur à double emploi.

La nouvelle règle

En vertu de la nouvelle règle, deux ou plusieurs entités juridiques seront considérées comme des co-employeurs d'un groupe d'employés si elles partagent ou déterminent conjointement une ou plusieurs des conditions essentielles d'emploi des employés, que la nouvelle règle définit comme suit : (1) les salaires, les avantages sociaux et autres rémunérations ; (2) les heures de travail et les horaires ; (3) l'attribution des tâches à accomplir ; (4) la supervision de l'exécution des tâches ; (5) les règles et directives de travail régissant la manière, les moyens et les méthodes d'exécution des tâches et les motifs de sanction disciplinaire ; (6) la durée de l'emploi, y compris l'embauche et le licenciement ; et (7) les conditions de travail liées à la sécurité et à la santé des employés.

Les entités sont considérées comme des co-employeurs lorsqu'elles partagent ou codéterminent au moins l'une des « conditions essentielles ». L'aspect clé de la nouvelle règle est que « partager ou codéterminer » « signifie qu'un employeur possède le pouvoir de contrôler (directement, indirectement ou les deux) ou d'exercer le pouvoir de contrôler (directement, indirectement ou les deux) une ou plusieurs des conditions essentielles d'emploi des employés ».Ainsi, un contrôleindirectou «réservé »peut à lui seul établir le statut d'employeur conjoint. Il s'agit d'un changement majeur par rapport à la règle de 2020, qui mettait l'accent sur le « contrôle direct et immédiat ».

Contexte

L'interprétation par le NLRB de ce qui constitue un emploi conjoint a fluctué ces dernières années, l'accent étant mis sur la question de savoir si l'employeur conjoint présumé exerçait un contrôle direct ou indirect. Les changements économiques dans des domaines tels que la sous-traitance, le franchisage et la croissance de l'économie « gig » ont alimenté ce débat. Entre 1984 et 2015, le contrôle indirect était généralement insuffisant pour établir qu'une entité était l'employeur conjoint des travailleurs d'un autre employeur. Au contraire, un contrôle « direct et immédiat » était un facteur nécessaire pour prouver le statut d'employeur conjoint.

Puis, en 2015, le Conseil a rendu sa décision dans l'affaireBrowning-Ferris, 362 NLRB 1599 (2015). La majorité des membres du Conseil ont estimé qu'une entité pouvait être considérée comme un co-employeur, même si son contrôle sur les conditions de travail essentielles des employés d'une autre entreprise était indirect, limité et routinier, ou réservé contractuellement mais jamais exercé.L'affaire Browning-Ferris a marquéun tournant majeur dans la définition du statut de co-employeur.

La règle de 2020, qui faisait suite à la décision du Conseil dans l'affaire Hy-Brand Industrial Contractors, Ltd. & Brandt Construction Co., 365 NLRB n° 156 (2017), a inversé la tendance en rejetant l'analyse deBrowning-Ferriset en établissant que le statut d'employeur conjoint nécessite de démontrer que l'entité possède et exerce « un contrôle direct et immédiat substantiel sur une ou plusieurs conditions essentielles » de l'emploi. La règle de 2020 est donc revenue au précédentantérieur à Browning-Ferris, selon lequel le contrôle indirect ne pouvait déterminer le statut d'employeur conjoint.

La nouvelle règle rétablit lanorme Browning-Ferris, mais va même plus loin à certains égards. Ainsi, la nouvelle règle prévoit que « la preuve de l'autorité ou du droit réservé de contrôle, ainsi que la preuve de l'exercice du contrôle (direct ou indirect, y compris le contrôle par l'intermédiaire d'un tiers, comme expliqué plus loin) constituent des preuves probantes du type de contrôle sur les conditions d'emploi essentielles des employés qui est nécessaire pour établir le statut d'employeur conjoint ».

Conséquences pour les employeurs

La nouvelle règle élargit les critères permettant d'établir une relation d'employeur conjoint. La présidente du NLRB, Lauren McFerran, déclare que « la nouvelle norme relative à l'employeur conjoint reflète à la fois un retour juridiquement correct aux principes de common law et une approche pratique visant à garantir que les entités exerçant effectivement un contrôle sur les conditions d'emploi essentielles des travailleurs respectent leurs obligations de négociation en vertu de la NLRA ». Marvin Kaplan, membre du conseil d'administration nommé à l'origine par l'ancien président Trump, a exprimé son désaccord, arguant qu'« il est difficile d'imaginer une meilleure recette que [la nouvelle règle] pour semer le chaos dans la pratique et la procédure de négociation collective que la majorité prétend promouvoir ». M. Kaplan qualifie ensuite la nouvelle règle d'« extension radicale de la doctrine de l'employeur conjoint » et prédit que celle-ci aura des conséquences négatives importantes.

Les employeurs des secteurs où il est courant de sous-traiter tout ou partie des activités, tels que les soins de santé, l'hôtellerie ou la construction, pour n'en citer que quelques-uns, devront examiner attentivement la nouvelle règle, puis passer au crible les accords qu'ils ont conclus avec ces sous-traitants. C'est dans les contrats conclus avec les sous-traitants que l'on trouvera les pouvoirs réservés problématiques décrits ci-dessus. Mais n'oubliez pas que la nouvelle règle ne s'applique qu'aux questions relevant de la loi nationale sur les relations de travail, et que d'autres agences, telles que le ministère américain du Travail et l'EEOC, utiliseront des règles différentes pour déterminer s'il existe un emploi conjoint. La nouvelle règle pourrait bientôt donner lieu à d'autres litiges et contestations judiciaires. Une organisation, l'International Franchise Association, s'estengagéeà « faire barrage à cette règle par tous les moyens disponibles » et certains sénateurs envisagent une action du Congrès pour annuler la nouvelle règle. En attendant, les employeurs doivent examiner attentivement ce changement de jurisprudence et déterminer s'ils courent un risque. Ils doivent examiner et évaluer leurs relations avec les fournisseurs externes, les entrepreneurs indépendants ou d'autres contrats avec des tiers afin de déterminer s'ils peuvent être considérés comme des co-employeurs au titre de la nouvelle règle.

Si vous avez des questions ou besoin d'aide pour vous conformer à la nouvelle règle, veuillez contacter les avocats du cabinet Foley & Lardner LLP.