La loi sur la transparence des entreprises : ce que les conseillers en investissement auprès de fonds d'investissement privés doivent savoir

Les règlements définitifs du Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) mettant en œuvre la loi sur la transparence des entreprises (Corporate Transparency Act, CTA) sont entrés en vigueur le 1er janvier 2024. Ces règlements visent à prévenir et à lutter contre le blanchiment d'argent, le financement du terrorisme et d'autres activités illicites en obligeant certaines entreprises à déposer des rapports sur les bénéficiaires effectifs (BOI) auprès du FinCEN via le portail de déclaration en ligne du FinCEN.

Foley a déjà publié un aperçu des réglementations définitives du FinCEN en vertu de la CTA et a présenté les principaux changements réglementaires et les exigences en matière de déclaration. Cette alerte vise à fournir à nos clients et contacts qui sont des conseillers en investissement pour des fonds d'investissement privés des conseils plus ciblés pour la mise en œuvre des exigences de déclaration de la CTA dans l'ensemble de leurs structures.

Les conseillers doivent noter que toute structure comprenant des sociétés, des sociétés à responsabilité limitée ou des sociétés en commandite est susceptible d'être soumise aux obligations de déclaration au BOI, sauf en cas d'exemption. Ainsi, les conseillers en investissement de fonds d'investissement privés devront déterminer si les entités au sein de leurs propres structures sont soumises à des obligations de déclaration au BOI, ainsi que si les entités au sein de leurs fonds d'investissement privés et de leurs sociétés de portefeuille sont soumises à ces obligations.

Qui doit remplir les rapports BOI ?

Chaque « société déclarante » qui ne remplit pas les conditions requises pour bénéficier d'une exemption doit déposer des rapports BOI auprès du FinCEN.

Qu'est-ce qu'une société déclarante ?

Une société déclarante est toute entité qui répond à la définition du FinCEN d'une « société déclarante nationale » ou d'une « société déclarante étrangère ».

Une « société nationale soumise à déclaration » désigne généralement toute entité nationale (américaine) constituée par le dépôt d'un document auprès du secrétaire d'État ou de tout autre organisme similaire en vertu de la législation d'un État ou d'une tribu indienne. La définition de société nationale soumise à déclaration couvre essentiellement toutes les sociétés nationales, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés en commandite.

Une « société étrangère déclarante » est généralement une entité étrangère (non américaine) qui s'enregistre pour exercer ses activités dans un État américain ou une juridiction tribale. Les entités étrangères utilisées dans les structures de fonds d'investissement privés ont tendance à ne pas s'enregistrer pour exercer leurs activités aux États-Unis, sauf si elles ont des bureaux, des employés ou d'autres activités opérationnelles aux États-Unis ou sur des terres tribales. De nombreuses entités étrangères utilisées dans les structures de fonds d'investissement privés seront donc exemptées, ou partiellement exemptées, des obligations de déclaration au BOI.

Quelles sont les exemptions disponibles ?

Vingt-trois types d'entités sont exemptés des obligations déclaratives auprès du BOI (entités exemptées). Les conseillers en fonds d'investissement privés doivent se familiariser avec les exemptions décrites ci-dessous, car ce sont celles qui, selon nous, seront les plus fréquemment utilisées par les acteurs du secteur.

Exemption	Entités visées par l'exemption
Exemption RIA	Tout conseiller en placement enregistré (RIA) auprès de la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis.
Exemption pour les conseillers en fonds de capital-risque	Tout conseiller en placement qui est exempté de l'obligation de s'enregistrer auprès de la SEC en vertu de l'article 203(l) de la loi sur les conseillers en placement (Investment Advisers Act) parce qu'il conseille uniquement des fonds de capital-risque et dépose les rapports requis sur le formulaire ADV auprès de la SEC (conseillers en fonds de capital-risque). Il n'existe aucune exemption correspondante pour les conseillers de fonds privés, c'est-à-dire les conseillers en investissement qui sont exemptés de l'obligation de s'enregistrer auprès de la SEC en vertu de la section 203(m) de la loi sur les conseillers en investissement, car leurs seuls clients sont des fonds privés et leurs actifs sous gestion sont inférieurs à 150 millions de dollars.
Exemption pour les courtiers-négociants	Tout courtier ou négociant enregistré en vertu de la loi américaine Securities Exchange Act de 1934.
Exemption pour les véhicules d'investissement communs	Tout « véhicule d'investissement commun » géré ou conseillé par un conseiller en investissement agréé (RIA) ou un conseiller en fonds de capital-risque. Aux fins de la présente exemption, un « véhicule d'investissement commun » est une entité qui (a) est exemptée de l'obligation de s'enregistrer en tant que société d'investissement en vertu de la section 3(c)(1) ou de la section 3(c)(7) de la loi sur les sociétés d'investissement, et (b) est identifiée par son nom légal sur le formulaire ADV du conseiller, ou sera identifiée comme telle lors de la prochaine mise à jour annuelle.
Exemption pour les grandes sociétés d'exploitation	Toute entité qui répond à chacun des critères suivants : (a) emploie plus de 20 employés à temps plein, (b) exerce ses activités dans un bureau physique aux États-Unis et (c) a déposé une déclaration de revenus ou une déclaration d'information fédérale aux États-Unis pour l'année précédente, démontrant plus de 5 000 000 $ de recettes brutes ou de ventes.
Exemption subsidiaire	Toute entité dont les participations sont contrôlées[1] ou détenues en totalité, directement ou indirectement, par certains types d'entités exonérées, mais pas tous. L'exonération des filiales est accessible aux filiales des RIA, des conseillers en fonds de capital-risque, des courtiers enregistrés et des grandes sociétés d'exploitation (mais elle n'est notamment pas accessible, en principe, aux filiales des véhicules d'investissement communs). L'application de l'exonération des filiales est complexe. L'analyse visant à déterminer si une société peut bénéficier de l'exonération des filiales ne s'arrête pas à l'identification d'une seule entité exonérée qui contrôle ou détient les participations de la société. Par exemple, si une société était contrôlée par plusieurs entités, dont l'une n'était pas exonérée, l'exonération des filiales pourrait ne pas être applicable.

Obligation particulière de déclaration pour les véhicules d'investissement communs étrangers

Un véhicule d'investissement commun autrement exonéré, constitué en vertu des lois d'un pays étranger, n'est pas dispensé de toutes ses obligations de déclaration. Il doit plutôt fournir au FinCEN les informations d'identification d'une personne physique qui exerce un « contrôle substantiel » sur le véhicule d'investissement commun, mais pas les informations relatives à ses bénéficiaires effectifs.

Quelles informations sont consignées dans les rapports BOI ?

Les rapports BOI doivent contenir des informations sur la société déclarante elle-même et sur deux catégories de personnes : les bénéficiaires effectifs et les demandeurs de société.

En général, un bénéficiaire effectif est une personne physique qui, directement ou indirectement, détient ou contrôle au moins 25 % d'une société ou exerce un « contrôle substantiel » sur celle-ci, et un demandeur est une personne physique qui dépose directement ou est principalement responsable du dépôt du document qui crée ou enregistre la société.

Comment les réglementations du FinCEN influencent les fonds d'investissement privés et leurs conseillers

Certaines entités au sein des structures des fonds d'investissement privés et leurs conseillers seront clairement exemptés des obligations de déclaration BOI. Cependant, bien que le FinCEN exempte un large éventail d'entreprises des obligations de déclaration BOI, nous prévoyons que la plupart des conseillers en investissement, qu'ils soient ou non enregistrés auprès de la SEC, auront une ou plusieurs entités au sein de leurs structures organisationnelles, ou des structures organisationnelles des fonds privés qu'ils conseillent, qui seront tenues de déposer des rapports BOI. Les types d'entités qui pourraient rencontrer des difficultés techniques pour bénéficier d'une exemption BOI sont les suivants :

Les conseillers en placement qui ne sont pas des conseillers en investissement agréés (RIA) ou des conseillers en fonds de capital-risque (par exemple, les conseillers en fonds privés) ;
La société mère d'un conseiller en investissement (que ce dernier soit un conseiller en investissement agréé, un conseiller en fonds de capital-risque ou un conseiller en fonds privés) ;
Les commandités de fonds d'investissement privés, sauf si le commandité a été constitué par un RIA ;
Entités partenaires générales ultimes des partenaires généraux de fonds d'investissement privés (que l'entité ait été constituée par un RIA, un conseiller en fonds de capital-risque ou un conseiller en fonds privés) ;
Les fonds d'investissement qui bénéficient de l'exemption d'enregistrement prévue à l'article 3(c)(5) de la loi sur les sociétés d'investissement (fonds qui investissent principalement dans des actifs immobiliers) ;
Les coentreprises qui sont directement ou indirectement contrôlées par une ou plusieurs personnes qui ne sont pas des entités exonérées ; et
Entités intermédiaires entre un fonds d'investissement privé et une société de portefeuille, telles que les entités de blocage, les entités de fractionnement, les entités d'agrégation et les sociétés de portefeuille.

Une exemption de déclaration au BOI, telle que l'exemption pour filiale, peut être accordée à bon nombre (mais pas à la totalité) de ces types d'entités ; toutefois, une décision définitive nécessitera un examen approfondi des modalités spécifiques de propriété et de contrôle de chaque entité.

Quand les rapports BOI doivent-ils être remis ?

La date limite pour déposer un rapport BOI dépend de la date de création ou d'enregistrement de la société.

Sociétés déclarantes antérieures à 2024. Une société déclarante constituée ou enregistrée avant le 1er janvier 2024 aura jusqu'au 1er janvier 2025 pour déposer son rapport BOI auprès du FinCEN.

Sociétés déclarantes en 2024. Une société déclarante constituée ou enregistrée en 2024 disposera d'un délai de 90 jours à compter de la réception de la notification effective de sa création ou de son enregistrement pour déposer son rapport BOI.

Sociétés déclarantes après 2025. Une société déclarante constituée ou enregistrée à compter du 1er janvier 2025 disposera de 30 jours à compter de la réception de la notification effective de sa création ou de son enregistrement pour déposer son rapport BOI.

Quand les rapports BOI doivent-ils être mis à jour ?

La CTA n'exige pas la déclaration annuelle des informations relatives aux bénéficiaires effectifs. Toutefois, en cas de modification des informations requises concernant l'entité ou ses bénéficiaires effectifs, l'entité doit déposer un rapport BOI mis à jour au plus tard 30 jours après la date à laquelle la modification est intervenue. Les changements nécessitant un rapport mis à jour comprennent l'enregistrement par une entité d'un nouveau nom commercial, un changement de propriété effective (y compris le décès d'un propriétaire effectif) et un changement de nom, d'adresse ou de numéro d'identification unique du propriétaire effectif.

Quelles sont les conséquences d'une non-conformité ?

Le défaut de déclaration des informations relatives aux bénéficiaires effectifs est passible de sanctions civiles et pénales. Toute personne qui ne se conforme pas à cette obligation est passible d'une sanction civile pouvant aller jusqu'à 500 dollars par jour pendant toute la durée de l'infraction, d'une amende pouvant atteindre 10 000 dollars et d'une peine d'emprisonnement de deux ans.

Quelles mesures dois-je prendre ?

Les conseillers doivent se familiariser avec le portail de déclaration en ligne du FinCEN et les procédures de déclaration afin d'être prêts à déposer en temps voulu les déclarations pour les entités créées ou enregistrées en 2024. Les conseillers doivent également commencer à évaluer les autres entités au sein de leurs propres structures organisationnelles, ainsi que les structures organisationnelles des fonds d'investissement privés qu'ils conseillent, afin d'identifier celles qui seront tenues de déposer des déclarations BOI et de collecter les informations à inclure dans ces déclarations. Veuillez contacter votre équipe client Foley Fund Formation and Investment Management pour obtenir plus d'informations et d'aide afin de vous conformer à ces nouvelles obligations.

[1] Les règlements définitifs du FinCEN ne définissent pas la notion de « contrôle » aux fins de cette exemption. Toutefois, comme l'ont souligné certains commentateurs, les règlements prévoient qu'un « contrôle substantiel » (lorsqu'il s'agit de déterminer la relation d'une personne avec une société susceptible d'être soumise à l'obligation de déclaration) peut être constaté lorsqu'une personne occupe un poste de cadre supérieur, a le pouvoir de nommer ou de révoquer des cadres supérieurs, détient la majorité des sièges au conseil d'administration, exerce une influence substantielle sur des décisions importantes en matière commerciale, financière ou sociale, ou exerce un contrôle substantiel direct ou indirect similaire (voir 31 CFR 1010.380(d)(1)(i)).