Les nouvelles réglementations sur l'hydrogène soulignent la nécessité de protéger la propriété intellectuelle
Cet article a été republié dans Law360 le 26 février 2024.
Dans le monde dynamique des énergies renouvelables, la technologie de l'hydrogène est l'un des principaux piliers du progrès durable.
Cependant, l'introduction de nouvelles réglementations sur l'hydrogène, telles que le crédit d'impôt proposé récemment par l'Internal Revenue Service pour la production d'hydrogène propre en vertu de la section 45V de l'Inflation Reduction Act, provoque un bouleversement dans le secteur, soulignant en particulier l'importance cruciale de la protection de la propriété intellectuelle.
Ces réglementations ont été remises sous les feux de l'actualité avec la publication, le 22 décembre 2023, d'une proposition de lignes directrices visant à clarifier les conditions d'application du crédit d'impôt par le département du Trésor américain et l'IRS.
Ces réglementations définissent le cadre de développement des technologies de l'hydrogène et s'appliquent de manière égale à toutes les entreprises du secteur, grandes ou petites. Les entreprises disposant de ressources suffisantes peuvent s'adapter rapidement aux changements réglementaires et constituer de manière proactive leur portefeuille de propriété intellectuelle afin de tirer parti de ce nouveau crédit d'impôt.
Il est conseillé à tous les innovateurs dans ce domaine d'élaborer leur propre stratégie personnalisée afin de protéger leur technologie hydrogène et de tirer parti de ces nouveaux avantages gouvernementaux.
Nous examinerons ici comment ces nouvelles réglementations redessinent le paysage concurrentiel et pourquoi la protection des droits de propriété intellectuelle est désormais un enjeu crucial pour tous les acteurs du secteur de l'hydrogène. Nous nous pencherons sur les stratégies qui peuvent aider les entreprises de toutes tailles à s'adapter à ce nouvel environnement réglementaire et à tirer parti des opportunités qu'il offre à l'ère de l'énergie hydrogène.
Le crédit d'impôt pour la production d'hydrogène propre prévu à l'article 45V de l'IRA de 2022 est l'exemple le plus récent des mesures incitatives mises en place par le gouvernement fédéral pour encourager les entreprises à produire ce qu'on appelle de l'hydrogène vert, généré à partir de sources d'énergie renouvelables.
L'IRA définit spécifiquement l'hydrogène vert comme étant de l'hydrogène produit dont les émissions de gaz à effet de serre ne dépassent pas 4 kilogrammes d'équivalent dioxyde de carbone, ou CO2e, par kilogramme d'hydrogène.
En vertu de l'article 45V(b)(2), l'IRA classe les crédits d'impôt en quatre niveaux, les entreprises qui produisent des formes d'hydrogène plus propres bénéficiant d'un crédit d'impôt plus important :
(i) si le taux d'émissions de GES sur le cycle de vie n'est pas supérieur à 4 kilogrammes d'équivalent dioxyde de carbone (CO2e) par kilogramme d'hydrogène, et n'est pas inférieur à 2,5 kilogrammes de CO2e par kilogramme d'hydrogène, alors le pourcentage applicable [du crédit d'impôt] est de 20 % ;
(ii) si le taux d'émissions de GES sur le cycle de vie est inférieur à 2,5 kilogrammes de CO2e par kilogramme d'hydrogène, et supérieur ou égal à 1,5 kilogramme de CO2e par kilogramme d'hydrogène, alors le pourcentage applicable [du crédit d'impôt] est de 25 % ;
(iii) si le taux d'émissions de GES sur le cycle de vie est inférieur à 1,5 kilogramme de CO2e par kilogramme d'hydrogène, et supérieur ou égal à 0,45 kilogramme de CO2e par kilogramme d'hydrogène, alors le pourcentage applicable [du crédit d'impôt] est de 33,4 % ; et
(iv) si le taux d'émissions de GES sur le cycle de vie est inférieur à 0,45 kilogramme de CO2e par kilogramme d'hydrogène, le pourcentage applicable [du crédit d'impôt] est de 100 %.
Il ressort clairement de ces niveaux qu'il existe une forte incitation pour les entreprises à produire de l'énergie hydrogène tout en générant le moins d'émissions de carbone possible.
Compte tenu des incitations fiscales en faveur de la production d'hydrogène plus écologique, les entreprises s'appuient de plus en plus sur l'amélioration ou la modification de la technologie sous-jacente utilisée pour produire l'hydrogène afin de rendre le processus de production plus propre. De nombreuses entreprises lèvent déjà des fonds grâce à des améliorations apportées au processus d'électrolyse lui-même ou à toute autre étape du processus de production d'hydrogène pouvant être utilisée pour générer de l'hydrogène vert avec un faible taux d'émission de CO2e afin d'obtenir le crédit d'impôt pour la production d'hydrogène propre.
À l'instar du changement de perspective des entreprises du secteur de l'énergie solaire qui se lancent dans le domaine des batteries, les incitations à produire de l'hydrogène vert ont transformé les entreprises de production d'hydrogène en entreprises technologiques qui continuent d'améliorer leurs innovations et leurs processus de production d'hydrogène. Ces améliorations impliquent souvent des ingénieurs de haut niveau qui résolvent des problèmes allant de la création d'usines de production d'hydrogène aux problèmes liés au processus de génération d'hydrogène, en passant par les défis liés à la production d'hydrogène de la manière la plus efficace possible.
Ces améliorations impliqueront probablement des innovations qui se compléteront au fil du temps, de sorte que les entreprises de production d'hydrogène se transformeront en entreprises technologiques, à l'instar des entreprises d'autres secteurs technologiques tels que l'intelligence artificielle ou l'informatique quantique.
Avec la transition des entreprises de production d'hydrogène vers des entreprises technologiques, la propriété intellectuelle deviendra un domaine de plus en plus important à mesure que les entreprises détermineront de nouvelles façons de produire efficacement de l'hydrogène vert. La création des plus grandes usines de production d'hydrogène ne suffira plus pour être considérée comme l'entreprise de production d'hydrogène la plus performante.
Au contraire, les entreprises qui perdureront ou qui connaîtront le plus de succès se concentreront sur la création d'usines de production d'hydrogène aussi efficaces que possible.
Comme en témoigne le succès mentionné ci-dessus, ces gains d'efficacité proviennent souvent de nouvelles technologies qui impliquent presque toujours des innovations protégeables. Si les entreprises ne protègent pas ces innovations en temps opportun par le biais de brevets, d'autres entreprises pourraient récolter les fruits des coûts de recherche et développement liés à ces innovations et simplement copier la technologie à leurs propres fins.
La transition vers une entreprise technologique sans stratégie claire en matière de propriété intellectuelle comporte des risques inhérents que les petites et les grandes entreprises devraient et peuvent éviter. Par exemple, les petites entreprises peuvent ne pas disposer des ressources nécessaires pour construire les grandes usines dont disposent les grandes entreprises. Elles peuvent plutôt se démarquer en créant une technologie plus efficace ou qui leur permet de bénéficier des crédits d'impôt les plus élevés accordés par le gouvernement fédéral, tels que le crédit d'impôt pour la production d'hydrogène propre.
Il est important pour toutes les entreprises d'obtenir une protection sur ces technologies afin d'empêcher d'autres acteurs de les copier et d'évincer leurs concurrents du marché. Grâce à une stratégie appropriée en matière de propriété intellectuelle, les entreprises peuvent éviter de consacrer trop de ressources à leur technologie d'hydrogène vert, qui risquerait d'être copiée par d'autres entreprises sans qu'elles aient à y consacrer autant de ressources.
En outre, il est important que toutes les entreprises documentent leurs améliorations et fassent preuve de diligence raisonnable afin de s'assurer que leur technologie respecte toute innovation exclusive concurrente.
Il est également important d'élaborer une stratégie en matière de propriété intellectuelle le plus tôt possible. Par exemple, étant donné que la volonté de créer de l'hydrogène vert est relativement récente avec l'introduction du crédit d'impôt pour la production d'hydrogène propre, il n'existe pas encore de technologie significative susceptible d'entraver la protection des nouvelles technologies visant à améliorer l'efficacité de la production d'hydrogène. Par conséquent, les entreprises peuvent bénéficier d'une protection par brevet couvrant un large éventail de domaines si elles déposent leurs brevets tôt.
En revanche, les entreprises qui attendent pour déposer une demande de protection par brevet pourraient devoir se contenter d'une protection plus progressive, en plus d'être limitées par la quantité de technologie d'hydrogène vert qu'elles peuvent créer compte tenu des brevets accordés à d'autres entreprises. Il est donc plus important que jamais pour les entreprises d'élaborer une stratégie en matière de propriété intellectuelle, sous peine de se retrouver en position défavorable par rapport aux entreprises actives dans le domaine de la technologie et des brevets.
L'Office américain des brevets et des marques (USPTO) a mis l'accent sur la protection des technologies liées aux énergies propres, telles que les innovations dans le domaine de la production d'hydrogène vert. Par exemple, en juin 2022, l'USPTO a lancé le programme pilote d'atténuation du changement climatique, dans le cadre duquel il accordera un examen accéléré aux demandes de brevet « portant sur des technologies qui réduisent, éliminent, préviennent et/ou surveillent les émissions de gaz à effet de serre ».
L'acceptation du programme peut réduire considérablement le délai nécessaire pour commencer l'examen d'une demande, qui passe de plusieurs années à quelques mois seulement. Normalement, les entreprises doivent payer des milliers de dollars pour bénéficier d'un examen accéléré, mais le programme pilote d'atténuation des changements climatiques permet de bénéficier gratuitement de cette accélération pour les innovations éligibles, sur simple présentation d'un formulaire.
Les entreprises qui innovent dans le domaine de la technologie de l'hydrogène vert devraient profiter du programme dès maintenant, avant qu'il n'expire le 7 juin 2027 ou qu'un total de 4 000 demandes aient obtenu un statut spécial dans le cadre du programme, selon la première éventualité.
Les entreprises qui n'ont pas encore élaboré de stratégie en matière de propriété intellectuelle pour atteindre leur objectif commercial consistant à maximiser les crédits d'impôt disponibles et à protéger leur technologie sur le marché doivent suivre quelques étapes pour se lancer.
L'entreprise doit tenir compte de la technologie qu'elle utilise actuellement pour produire de l'hydrogène vert, en identifiant notamment les aspects de cette technologie qui ne sont pas courants ou qui impliquent une invention permettant de surmonter un obstacle technique.
L'entreprise doit ensuite demander à son avocat spécialisé en propriété intellectuelle d'identifier les technologies exclusives disponibles et de les mettre en correspondance avec les objectifs commerciaux de l'entreprise. Grâce à cette analyse axée sur le client, les technologies jugées utiles pour l'entreprise peuvent être protégées par une série de dépôts de brevets stratégiques.
Si possible, les entreprises devraient profiter du programme pilote d'atténuation des changements climatiques tant qu'il est encore disponible afin d'accélérer le processus d'examen des brevets et d'obtenir une protection plus rapidement. Cela leur permettra de bénéficier d'une protection offensive et défensive en matière de brevets, ce qui leur permettra d'opérer dans leur espace intellectuel selon leurs propres conditions, tout en profitant d'un avantage fiscal.
Suivre ces étapes peut vous aider à vous prémunir contre toute atteinte involontaire aux droits de propriété intellectuelle d'autres entreprises, tout en vous assurant l'exclusivité dans un nouveau domaine en plein essor.
