La grande feinte : l'équipe masculine de basket-ball de l'université de Dartmouth vote en faveur de la syndicalisation

Avez-vous entendu la nouvelle ? Les membres de l'équipe masculine de basket-ball du Dartmouth College ont été considérés comme des employés de l'université et ont voté en faveur de la syndicalisation en vertu de la législation fédérale sur le travail. Comment avez-vous pu manquer cela ? Les médias ont salué cet événement comme « historique », une nouvelle pièce du domino tombant dans l'effondrement inexorable de la NCAA et de la conception traditionnelle des athlètes universitaires comme amateurs. Certes, il s'agit d'un événement « sans précédent », mais cela ne dit rien sur les causes et les conséquences pratiques de cet événement inédit.

Le nettoyage de la NLRB

Les experts souligneront divers événements ou circonstances connexes qui ont conduit à cette situation, tels que les longues procédures judiciaires antitrust intentées contre la NCAA et ses exigences intransigeantes en matière d'amateurisme, ou l'avènement de l'ère « NIL », dans laquelle les athlètes universitaires « amateurs » peuvent désormais vendre leurs droits sur leur nom, leur image et leur ressemblance contre de l'argent sans risquer de perdre leur éligibilité à la NCAA. Tous ces éléments sont bien sûr potentiellement pertinents, mais pas plus que le fait que la campagne et le vote syndicaux de l'équipe de basket-ball de Dartmouth ont été facilités par la caisse de résonance de l'actuel National Labor Relations Board (NLRB), l'agence fédérale chargée de faire respecter la législation fédérale du travail et de superviser l'organisation et les élections syndicales.

L'actuelle NLRB (ou du moins certaines factions importantes en son sein) s'est incontestablement donné pour mission d'établir que les étudiants-athlètes sont des employés de leurs établissements scolaires et sont donc couverts par le droit fédéral du travail, y compris le droit de se syndiquer et de négocier collectivement avec leurs établissements scolaires « employeurs » les conditions de leur emploi. La première salve a été le mémorandum publié en septembre 2021 par la conseillère générale du NLRB, Jennifer Abruzzo, qui a effectivement annoncé que l'établissement du statut d'employé des athlètes universitaires serait une mission clé du bureau du conseiller général.

Dans la foulée, en mai 2023, le NLRB a officiellement engagé une procédure pour pratiques déloyales à l'encontre d'une école, de la Pac-12 Conference et de la NCAA (l'« affaire ULP »), alléguant que, par l'utilisation institutionnelle de longue date de l'expression « étudiants-athlètes », les athlètes universitaires avaient été classés à tort comme non-salariés et avaient été trompés ou amenés à croire à tort qu'ils n'avaient pas le droit de participer à des activités protégées par le droit fédéral du travail, y compris le droit de se syndiquer. L'affaire ULP ne concerne aucune activité syndicale organisée par des athlètes universitaires. Toute victoire du conseiller général du NLRB (en supposant qu'elle puisse survivre à l'examen du conseil d'administration du NLRB et/ou des tribunaux fédéraux) pourrait faire progresser le principe général, mais dans la pratique, elle pourrait seulement aboutir à la suppression du terme « étudiant-athlète » du lexique sportif universitaire, car les écoles souhaitant éviter des accusations similaires de pratiques déloyales en matière d'emploi pourraient supprimer ce terme de leurs manuels et brochures de recrutement.

Contrairement à l'affaire ULP, l'affaire concernant l'équipe de basket-ball de Dartmouth porte sur les efforts réels de syndicalisation des étudiants-athlètes. Avant qu'un vote officiel puisse avoir lieu, le directeur régional du NLRB chargé de superviser la demande de syndicalisation devait d'abord déterminer si les étudiants-athlètes étaient habilités à voter pour un syndicat, c'est-à-dire s'ils étaient effectivement des employés de Dartmouth au sens de la législation fédérale du travail.

À cette fin, le directeur régional a finalement ordonné la tenue d'une élection après s'être efforcé de suivre la jurisprudence du NLRB, qui se concentre sur deux facteurs : (i) l'employeur-école a-t-il le droit de contrôler le « travail » (c'est-à-dire la pratique du basket-ball et l'entraînement) et (ii) une rémunération est-elle versée en échange de ce travail ? Le directeur régional a abordé le premier obstacle en citant divers indices de contrôle, tels que les horaires et les exigences stricts imposés aux étudiants-athlètes en matière d'entraînement, de jeu et de condition physique.

En ce qui concerne le deuxième obstacle, le directeur régional a été mis au défi, car les étudiants-athlètes des universités de l'Ivy League, comme Dartmouth, ne reçoivent pas de bourses sportives — une complication étant donné que, dans une affaire antérieure dans une autre région de la NLRB, les joueurs de football universitaire bénéficiant d'une bourse répondaient aux critères de rémunération requis pour obtenir le statut d'employé, contrairement aux joueurs sans bourse. Dans l'affaire Dartmouth, le directeur régional a contourné le problème en concluant que les joueurs de basket-ball recevaient la rémunération requise sous forme d'équipements et de vêtements de sport gratuits, de billets et d'autres avantages dont ne bénéficiaient pas les non-athlètes de l'université.

Une fois la voie dégagée, le vote a eu lieu et l'histoire s'est écrite, mais dans quel but ?

L'équipe de basket-ball de Dartmouth a-t-elle voté pour devenir un club sportif ?

Beaucoup de ceux qui se réjouissent du résultat du vote ont imaginé le nouveau syndicat certifié de l'équipe (la section locale 560 du Service Employees International Union) s'asseoir à la table des négociations avec Dartmouth pour négocier une convention collective sur les conditions de travail des joueurs (c'est-à-dire les salaires, les avantages sociaux, les horaires, etc.), mais cela est (et a probablement toujours été) irréaliste.

Il semble plus probable que les joueurs de basket-ball masculin de Dartmouth aient simplement voté pour que l'équipe passe au statut de club sportif pour les raisons suivantes :

• Dartmouth a récemment annoncé que, compte tenu du caractère sans précédent de l'affaire et malgré la longue tradition de négociation avec les syndicats de l'université, elle se voyait contrainte de refuser de négocier avec le syndicat nouvellement certifié et d'engager une procédure pour pratique déloyale afin d'accélérer l'examen de la question de l'« emploi » devant l'ensemble du Conseil et, si nécessaire, devant les tribunaux fédéraux.

• La volonté de Dartmouth d'accepter une accusation de pratique déloyale en matière d'emploi suggère également que même s'il pouvait payer les salaires de ses joueurs de basket-ball dans le cadre d'une convention collective et continuer à participer à la compétition de la Division 1 de la NCAA (malgré les règles de l'Ivy League et de la NCAA interdisant une telle rémunération), il ne le ferait très probablement pas. Au contraire, il est tout à fait concevable que Dartmouth préfère simplement fermer son programme de basket-ball de Division 1 plutôt que de payer les salaires des joueurs. Quel que soit l'intérêt que le sport et ses revenus minimes présentent pour l'université et ses étudiants, il pourrait probablement être satisfait par un programme sportif associatif avec des participants non rémunérés. Beaucoup protesteraient en disant qu'une telle mesure constituerait également une pratique déloyale, mais la loi n'interdit généralement pas à un employeur de fermer son entreprise (même si la décision est fondée uniquement sur un sentiment antisyndical).

D'autres réalités pratiques semblent susceptibles de découler du vote syndical de l'équipe de basket-ball de Dartmouth. Les joueurs ont été acclamés comme des héros, mais peut-être pas autant par leurs camarades de Dartmouth qui pratiquent d'autres sports interuniversitaires, ni par les étudiants-athlètes d'autres universités de l'Ivy League. On peut imaginer que, pour éviter que leurs étudiants-athlètes ne soient considérés comme des employés au sens de la législation fédérale du travail, les universités de l'Ivy League pourraient réduire toutes les « rémunérations » accordées à ces étudiants-athlètes, c'est-à-dire ne plus leur fournir gratuitement d'équipements, de matériel, de billets ou de services et avantages spéciaux, mais peut-être leur facturer des frais d'inscription au département sportif afin de couvrir le coût de ces éléments.

Une feinte dans le paysage plus large du sport universitaire

Beaucoup affirment que le vote syndical de l'équipe de basket-ball de Dartmouth va changer à jamais le sport universitaire. Il y a de nombreuses raisons de penser que ce ne sera pas le cas :

• La décision selon laquelle les athlètes universitaires sont des employés au sens de la législation fédérale sur le travail pourrait ne pas résister à l'examen minutieux des tribunaux fédéraux en dehors du NLRB (malgré le poids excessif souvent accordé à l'opinion concordante entièrement gratuite d'un seul juge de la Cour suprême des États-Unis (Kavanaugh) dans l'affaire NCAA c. Alston, qui a qualifié les étudiants-athlètes de travailleurs illégalement non rémunérés). En outre, d'ici à ce que cette question relative à l'emploi soit portée devant les tribunaux fédéraux, la Cour suprême des États-Unis aura probablement rendu sa décision dans une affaire actuellement en instance concernant la déférence traditionnelle accordée par les tribunaux fédéraux aux interprétations de la loi fédérale par les agences fédérales, telle qu'établie dans l'affaire Chevron U.S.A., Inc. c. National Resources Defense Council, Inc. (l'affaire« Chevron »). Si la Cour suprême infirme l'arrêt Chevron ou limite d'une autre manière la déférence accordée par les tribunaux aux interprétations de la loi fédérale par les agences fédérales, cela ne fera que renforcer la fragilité en appel de toute décision du NLRB accordant le statut d'employé aux athlètes universitaires.

• C'est une année électorale aux États-Unis, et si Donald Trump remporte la présidence, le changement d'administration aura probablement un impact sur le NLRB et ses priorités en matière d'application de la loi, et pourrait mettre fin à la volonté de l'agence de classer les athlètes universitaires comme des employés au sens de la loi fédérale.

• Même dans un monde où les athlètes universitaires pourraient se syndiquer en tant qu'employés en vertu de la loi fédérale, il semble peu probable que les étudiants-athlètes suivent l'exemple de l'équipe masculine de basket-ball de Dartmouth. Les athlètes universitaires ne sont généralement pas des cibles idéales pour se syndiquer et ne constituent pas des unités de négociation idéales. Ils sont jeunes et ont tendance à se concentrer sur d'autres préoccupations, notamment les opportunités NIL. Leur carrière universitaire est courte et le taux de rotation élevé des emplois tend à compromettre les fondements et la stabilité d'un syndicat au sein d'une unité. Il convient de noter que quatre des 15 joueurs de Dartmouth qui ont voté lors de l'élection ont disputé leur dernier match pour Dartmouth le jour même du vote ; cinq des 15 sont actuellement des juniors qui devraient obtenir leur diplôme l'année prochaine.

• Aujourd'hui, en vertu de toute norme ou critère juridique potentiellement applicable qui pourrait être utilisé pour déterminer le statut d'employé des athlètes universitaires, y compris la décision du directeur régional dans l'affaire Dartmouth, il existe des constructions factuelles dans lesquelles les étudiants-athlètes ne seraient pas considérés comme des employés, y compris, par exemple, des scénarios factuels dans lesquels les écoles exercent moins de contrôle sur les athlètes et où ceux-ci consacrent moins de temps au sport qu'aux études. Oui, même face à la mission actuelle du NLRB (et à toute loi applicable), il existe encore un moyen de préserver les sports universitaires et le statut d'amateur/de non-salarié des athlètes universitaires. Un élément clé de l'équation est de savoir si les établissements scolaires sont prêts à garantir que les faits sur le terrain répondent aux normes applicables.

Buzzer-Beater/Conclusion

Est-il juste de dire que le vote de l'équipe de Dartmouth en faveur de la syndicalisation n'aura pas d'impact durable ? À certains égards, ce ne sera probablement pas le cas, comme expliqué ci-dessus. Cependant, cela ne signifie pas pour autant que ce vote n'est pas significatif. En effet, même l'idée que les joueurs de Dartmouth aient voté pour devenir un club sportif n'est pas avancée à la légère ou pour minimiser leurs efforts. Le vote lui-même met en évidence plusieurs réalités pratiques concernant le sport universitaire aujourd'hui.

La plupart des universités n'ont pas « besoin » d'organiser les nombreux sports proposés aux futurs étudiants, et elles ne sont probablement pas disposées ni intéressées à rémunérer les étudiants en tant que travailleurs pour y participer. Dans ce contexte, la syndicalisation n'est pas susceptible de déboucher sur la création d'une équipe de joueurs rémunérés, mais aboutirait plutôt, au mieux, à la création d'une équipe sportive associative ou peut-être d'une équipe sportive interuniversitaire fonctionnant davantage comme une association sportive. Ainsi, le vote syndical de l'équipe de basket-ball de Dartmouth envoie un message aux écoles : si vous voulez nous traiter comme des athlètes professionnels, alors payez-nous ; et si vous ne voulez pas nous payer, alors réorganisez la façon dont vous gérez notre sport afin qu'elle corresponde aux notions traditionnelles de l'athlétisme universitaire et aux normes juridiques de l'amateurisme.

Il existe toutefois des sports pour lesquels les écoles semblent avoir un besoin, c'est-à-dire des programmes qui génèrent des revenus importants pour l'école. Cela dit, les athlètes universitaires ne sont pas des employés simplement parce que le sport qu'ils pratiquent génère des revenus pour leur école. Au contraire, dans la course effrénée à la recherche de revenus plus importants (par exemple, des affiliations à des conférences plus lucratives avec les plus gros contrats de diffusion), il peut y avoir une pression pour améliorer et professionnaliser les performances sportives, peut-être au point où les engagements et les exigences en matière de temps et de performances imposés aux athlètes se traduisent par quelque chose de plus qu'une simple activité extrascolaire universitaire. Dans ce contexte, la création d'un syndicat pourrait avoir une chance de réussir, à condition qu'elle puisse se concrétiser malgré les obstacles pratiques évoqués ci-dessus.

En fin de compte, dans l'ensemble des écoles et des sports (générant des revenus ou non), la syndicalisation des athlètes universitaires n'est pas susceptible de se produire simplement parce que l'équipe masculine de basket-ball de Dartmouth a ouvert la voie ou établi une norme que d'autres pourraient suivre. La syndicalisation est plus susceptible de se produire si et quand les écoles et/ou les conférences en auront besoin, par exemple si les athlètes universitaires, dans n'importe quel contexte, sont considérés ou traités comme des employés en vertu des lois fédérales ou étatiques sur les salaires et doivent être rémunérés au moins au salaire minimum pour leurs performances sportives et leur entraînement. Dans ce cas, les écoles seront plus susceptibles de devoir composer avec le salaire « maximum », les recrues vendant leurs services au plus offrant. Dans ce contexte, les écoles et les conférences auront alors probablement besoin — et accueilleront même favorablement — des syndicats de joueurs afin d'établir un système économique stable et équilibré sur le plan concurrentiel dans le cadre du droit du travail, ce qui permettrait de fixer une rémunération et des conditions standardisées pour toutes les équipes et toutes les conférences sans tenir compte ni craindre la loi antitrust.

Est-ce là l'avenir ? Peut-être, mais il faudra peut-être revenir demain, vu la façon dont les choses évoluent dans le sport universitaire. En attendant, alors que l'avenir devient histoire, le vote syndical de l'équipe de basket-ball de Dartmouth restera probablement dans les mémoires non pas comme un tournant, mais plutôt comme une note de bas de page importante, une sorte de signal qui a exigé une réflexion sur la situation actuelle du sport universitaire et qui a tenté d'imposer un choix entre professionnalisme et amateurisme, école par école et sport par sport.