Les avantages sociaux dans les fusions et acquisitions : Principaux éléments à prendre en compte lors de l'acquisition d'un régime de retraite à prestations définies

Bien que les régimes de retraite soient de plus en plus rares, si votre entreprise envisage d'acquérir une société qui parraine un régime de retraite, plusieurs nouvelles considérations en matière de diligence raisonnable et de transaction entrent en jeu. Cela peut s'avérer extrêmement intimidant si votre entreprise ne parraine pas déjà un régime de retraite, car les régimes de retraite sont fondamentalement différents des régimes à cotisations définies, tels que les régimes 401(k), à bien des égards. Cet article met en évidence certaines des questions importantes en matière de diligence raisonnable, de transaction et de post-clôture que vous devez prendre en compte si l'entité cible parraine un régime de retraite.

1. Comprenez-vous le statut de financement du régime de retraite ?

• Les régimes de retraite ne sont pas tenus d'être entièrement capitalisés, c'est-à-dire qu'il n'est pas obligatoire que les actifs du régime soient égaux à ses passifs. Le « niveau de capitalisation » d'un régime de retraite à prestations définies peut être considéré de différentes manières selon l'objectif pour lequel il est déterminé. Par exemple, un régime de retraite considéré comme « entièrement capitalisé » (à 100 % ou plus) pour le dernier pourcentage cible de capitalisation ajusté (ou AFTAP) déclaré peut ne pas être considéré comme « entièrement capitalisé » si le régime a été résilié et liquidé. En effet, la plupart des certifications actuarielles de capitalisation en cours (comme la détermination annuelle de l'AFTAP) sont calculées en posant certaines hypothèses actuarielles liées au maintien en vigueur du régime.
• Les régimes de retraite ne sont tenus d'effectuer des évaluations actuarielles formelles que de manière périodique, et ces évaluations sont ensuite communiquées avec un certain retard. Par exemple, pour un régime de retraite calendaire, en mai 2024, le formulaire 5500 le plus récent disponible concerne l'année 2022 et rendra compte des actifs et des passifs au dernier jour de l'année 2022. Pour une année civile, ces informations sont désormais obsolètes depuis près d'un an et demi. À moins qu'une évaluation actuarielle actualisée ne soit réalisée dans le cadre d'une transaction, l'acheteur examinera inévitablement des données de financement « périmées » pour le régime de retraite et devra soit exiger une évaluation actualisée (ce qui peut prendre du temps), soit obtenir au minimum une évaluation actualisée des actifs du régime afin de pouvoir au moins évaluer les valeurs les plus récentes des actifs.
• Le statut de financement du régime de retraite est important, car si un régime est sous-financé, l'acheteur devra probablement verser des cotisations périodiques à la fiducie du régime pour le financer, ou une cotisation potentiellement importante s'il a l'intention de mettre fin au régime. En outre, un régime de retraite sous-financé paiera plus de primes annuelles à la PBGC qu'un régime entièrement financé. Ces passifs doivent être pris en compte dans le contexte des aspects financiers globaux de la transaction.

2. Avez-vous examiné la conformité historique et la gouvernance du régime ?

• Bien que la question du financement décrite ci-dessus soit probablement la plus importante à traiter dans le cadre de la transaction, l'acheteur devrait également examiner les documents historiques du régime de retraite et sa gouvernance afin de s'assurer qu'il n'y a pas de problèmes de conformité ou de passif importants en suspens liés au régime de retraite.
• Au minimum, l'acheteur doit examiner attentivement les documents actuels du régime, les contrats de fiducie, les résumés descriptifs du régime, les avis aux participants (y compris les documents relatifs au choix de la distribution), les preuves de paiement des primes à la PBGC, les formulaires 5500 et toute correspondance avec l'IRS, le ministère du Travail ou la PBGC concernant le régime.
• Dans la mesure où des problèmes de conformité sont découverts au cours du processus de diligence raisonnable, l'acheteur peut les résoudre de différentes manières. Par exemple, le contrat d'achat peut exiger que les mesures correctives nécessaires pour mettre le plan en conformité soient prises avant la conclusion de la transaction, si cela est possible. Les parties peuvent également résoudre les problèmes importants en ajustant le prix d'achat ou en prévoyant des obligations d'indemnisation spécifiques, selon les besoins.
• Un acheteur doit également comprendre les modalités actuelles d'administration par un tiers et la structure de gouvernance afin de déterminer si des changements sont nécessaires après la conclusion de la transaction et, le cas échéant, à quel moment. Par exemple, si la société cible a mis en place un comité des avantages sociaux chargé d'administrer le régime, l'acheteur devra alors déterminer si ce comité doit rester en place après la clôture (ou si les membres du comité ne seront plus là après la clôture) ou si l'acheteur dispose de ses propres fiduciaires qu'il a l'intention de nommer comme administrateurs du régime à l'avenir.

3. Devons-nous aborder la question du régime de retraite dans le contrat d'achat ?

• Le contrat d'achat devra traiter du régime de retraite ; toutefois, la manière dont ce régime sera traité variera en fonction de l'accord commercial global.
• Le contrat d'achat doit contenir certaines déclarations du vendeur concernant la conformité globale du régime de retraite. S'il existe des problèmes de conformité non résolus, l'acheteur peut envisager des protections spécifiques en matière d'indemnisation afin de couvrir ces risques.
• Selon la façon dont l'acheteur perçoit le financement global du régime de retraite et les cotisations minimales requises qui sont dues avant la clôture (ou qui se rapportent à la période précédant la clôture, dans la mesure où elles ne sont pas dues à la clôture), certains ajustements du prix d'achat peuvent devoir être inclus dans le contrat d'achat. L'acheteur peut également exiger de la société cible qu'elle verse des cotisations supplémentaires à la fiducie du régime de retraite avant la clôture de la transaction, ce qui devra également être documenté dans le contrat d'achat.
• Si l'acheteur attend de la société cible qu'elle prenne les mesures correctives identifiées lors de la diligence raisonnable ou qu'elle apporte des modifications au plan en rapport avec la clôture, alors des clauses restrictives préalables à la clôture et/ou des livrables à la clôture couvrant ces éléments doivent être inclus dans le contrat d'achat.

4. Pouvons-nous geler ou mettre fin au régime de retraite ?

• Si le régime de retraite de la cible continue d'accueillir de nouveaux participants et d'accumuler de nouveaux avantages sociaux (ou si le régime est gelé pour les nouveaux participants, mais que les participants actuels continuent d'accumuler des avantages sociaux), l'acheteur devra envisager de geler complètement le régime afin de limiter les obligations futures en matière d'avantages sociaux. Les décisions relatives au gel d'un régime de retraite devront tenir compte de la philosophie de l'acheteur en matière de prestations de retraite pour l'avenir, de toute obligation prévue dans le contrat d'achat de maintenir les accumulations du régime à prestations définies pendant une certaine période après la clôture et, dans le cas où les participants au régime sont régis par une convention collective, ces décisions seront soumises à des exigences en matière de négociation. En outre, le gel d'un régime de retraite est soumis à des obligations de préavis qui peuvent rendre impraticable la mise en œuvre d'un gel au moment de la clôture de la transaction ou peu après. Toutefois, un régime de retraite peut être gelé à tout moment sur une base prospective.
• Contrairement à un plan 401(k), un acheteur peut résilier et liquider un régime de retraite après la clôture d'une transaction. Même si un acheteur ne prévoit pas de continuer à exploiter le régime de retraite après la clôture, il n'est pas nécessairement tenu d'exiger du vendeur qu'il résilie le régime avant la clôture (et, selon le moment de la transaction, cela peut même s'avérer impossible). Un acheteur peut choisir de résilier le régime de retraite à une date ultérieure après la clôture. La résiliation d'un régime de retraite est un processus long et complexe qui comprend des modifications du régime, des avis aux participants, des obligations de financement potentielles, des obligations de déclaration continue au moyen du formulaire 5500, ainsi que des processus de déclaration et de détermination auprès de la PBGC et de l'IRS, et qui peut prendre environ un an.
• Si l'acheteur a l'intention de mettre fin au régime de retraite à la clôture ou peu après, il devient alors essentiel, au cours de la transaction, de déterminer le niveau de financement approprié du régime et si des cotisations supplémentaires sont nécessaires (et qui paiera ces cotisations dans le cadre du contrat d'achat).

5. Que faisons-nous du régime de retraite après la clôture de la transaction ?

• Déterminez si des modifications au régime ou des communications ou avis actualisés aux participants sont nécessaires.
• Déterminer qui sont les fiduciaires et les administrateurs actuels du régime de retraite et si ces délégations doivent être mises à jour pour passer aux autres comités fiduciaires précédemment établis par l'acheteur ou pour changer les signataires autorisés du régime.
• Veiller à ce que des procédures et des politiques suffisantes soient en place pour administrer adéquatement le régime de retraite et mettre en œuvre les décisions relatives à la gouvernance, aux placements et autres décisions fiduciaires du régime. Établir une cadence régulière pour l'examen de l'administration du régime et du rendement des placements. Établir des contacts et une correspondance régulière avec les fournisseurs de services tiers pour le régime.
• Si l'acheteur gère déjà d'autres régimes de retraite au sein de son groupe contrôlé et qu'il conservera le régime nouvellement acquis après la clôture, il convient d'examiner si la consolidation des fournisseurs tiers du régime de retraite (par exemple, la tenue des registres du régime, les fiduciaires d'investissement, etc.) permet de réaliser des économies en termes de coûts ou d'administration, et de déterminer le moment opportun pour effectuer ces changements.
• Si l'acheteur gère déjà d'autres régimes de retraite au sein de son groupe contrôlé et qu'il conservera le régime nouvellement acquis, il convient d'examiner s'il serait judicieux, à un moment donné, de fusionner les régimes de retraite en un seul. Divers facteurs doivent être pris en considération pour décider s'il convient de fusionner les régimes de retraite et à quel moment, notamment ceux liés à la situation de financement de chaque régime et aux coûts des primes de la PBGC. Le promoteur du régime devrait consulter ses différents conseillers avant de regrouper les régimes de retraite.