Privilégier le fond plutôt que la forme : la Cour suprême du New Jersey déclare interdites les clauses de non-divulgation déguisées en clauses de non-dénigrement

Depuis certaines modifications apportées en 2019, il est largement reconnu que l'article 10:5-12.8 de la loi du New Jersey contre la discrimination (N.J.S.A. 10:5-12.8) interdit les clauses de confidentialité dans les contrats de travail ou les accords de règlement avec les employés si ces clauses « ont pour but ou pour effet de dissimuler les détails relatifs à une plainte pour discrimination, représailles ou harcèlement » qui pourraient être divulgués par l'employé actuel ou ancien. 

Ce qui était un peu moins clair jusqu'à récemment, c'était de savoir si d'autres clauses contractuelles restrictives qualifiées de « clauses de non-dénigrement » étaient applicables, même si elles ont un effet similaire sur la liberté d'expression des employés. 

Cette question précise a été examinée et tranchée de manière retentissante en mai 2024 par la Cour suprême du New Jersey dans l'affaireSavage c. Twp. of Neptune. Cette affaire concernait les plaintes pour harcèlement sexuel, discrimination et représailles déposées par une ancienne sergente de police (Christine Savage) contre le service de police de Neptune Township. Dans le cadre du règlement de ces plaintes, l'accord entre les parties comprenait une clause de non-dénigrement large mais générique. 

Peu après le règlement, Mme Savage a accordé une interview à une chaîne d'information télévisée au cours de laquelle elle a déclaré, entre autres, que les défendeurs avaient « abusé d'elle pendant huit ans ». Les défendeurs ont alors demandé l'exécution de l'accord au motif que les déclarations de Mme Savage violaient sa clause de non-dénigrement. Mme Savage a contesté l'interprétation de l'accord par les défendeurs à cet égard, affirmant au contraire que la clause de non-dénigrement était inapplicable en vertu de la loi N.J.S.A. 10:5-12.8. 

Se prononçant en faveur de Mme Savage, la Cour suprême du New Jersey a statué à l'unanimité que toute disposition contractuelle qui limite la capacité d'un employé à parler des détails de sa plainte pour discrimination, représailles ou harcèlement, qu'elle soit ou non qualifiée de clause de non-divulgation, viole les interdictions générales prévues par la loi N.J.S.A. 10:5-12.8. 

Pour parvenir à cette conclusion, la Cour s'est appuyée sur le libellé clair de la loi qui interdit « toute disposition [...] ayant pour objet ou pour effet de dissimuler les détails relatifs à une plainte pour discrimination, représailles ou harcèlement (ci-après dénommée « clause de non-divulgation ») ». Notant que le « libellé critique » de la loi ne lie pas les restrictions de la loi à un type particulier de clause contractuelle, la Cour a observé que l'invocation d'une « clause de non-divulgation » dans la loi n'est rien d'autre qu'une référence abrégée qui s'appuie uniquement sur la définition donnée dans la loi elle-même. Elle couvre donc toutes les restrictions contractuelles susceptibles de limiter la capacité d'un employé à s'exprimer librement sur ses plaintes, que la clause soit qualifiée de clause de non-divulgation ou autrement. 

La Cour a également souligné que l'historique législatif de la loi montre que l'objectif premier de la loi N.J.S.A. 10:5-12.8 était de mettre fin aux comportements discriminatoires et harcelants en garantissant que les victimes puissent discuter de leurs réclamations même si elles les règlent à l'amiable. Par conséquent, toute limitation contractuelle de cette capacité viole l'intention de la loi. Enfin, la Cour a également estimé que la tentative de sauver une clause de non-dénigrement interdite en excluant les déclarations de l'employé « liées à d'autres procédures, y compris les poursuites judiciaires » était vaine. Plus précisément, la Cour suprême a déclaré que « les victimes de discrimination et de harcèlement ont le droit de parler de leur expérience de toutes les manières possibles et ne peuvent plus être limitées par les clauses de confidentialité des contrats de travail ou des accords de règlement ». Il ne suffit donc pas de permettre à un employé de parler de ses revendications dans le cadre d'autres procédures. Il doit être autorisé à en parler dans tous les forums. 

À la suite de la décision Savage, les employeurs du New Jersey devraient revoir leurs contrats de travail et leurs accords de règlement types afin de s'assurer qu'aucune obligation de confidentialité n'est dissimulée dans d'autres clauses. Ils devraient notamment examiner leurs clauses de non-dénigrement afin de s'assurer qu'elles ne restreignent pas par inadvertance la liberté d'expression protégée par la loi N.J.S.A. 10:5-12.8. De plus, comme la loi du New Jersey n'est pas unique et que de plus en plus d'États imposent des restrictions sur les clauses de non-divulgation et de non-dénigrement, les employeurs de tout le pays devraient envisager et se préparer à faire face à ces mêmes problèmes.