La FTC finalise les règles tant attendues qui élargiront considérablement la portée et le détail des déclarations antitrust préalables à une fusion en vertu de la loi Hart-Scott-Rodino.

• La FTC a finalisé des changements importants concernant les informations et le niveau de détail qui seront exigés dans les déclarations antitrust préalables à la fusion en vertu de la loi HSR. Les nouvelles règles entreront en vigueur début 2025.
• Entre autres changements, les nouvelles règles exigeront des parties à la fusion qu'elles identifient de manière affirmative tout chevauchement d'activités ou toute relation d'approvisionnement entre elles, renforceront l'obligation des parties de fournir des informations sur leurs investisseurs minoritaires et élargiront les catégories de documents à soumettre.
• À l'avenir, les parties à des fusions et acquisitions doivent s'attendre à ce que les nouvelles règles augmentent considérablement le temps, les efforts et les coûts nécessaires pour effectuer les déclarations HSR, et doivent veiller à ce que les délais et les conditions des transactions soient mis à jour en conséquence.

Résumé

Le 10 octobre 2024, la Federal Trade Commission (FTC), avec l'accord de la division antitrust du ministère de la Justice (avec la FTC, « les agences »), a annoncé l'aboutissement d'un effort de plusieurs années visant à réformer la pratique de notification préalable aux fusions en vertu de la loi Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements (HSR). La FTC a finalisé de nouvelles règles qui augmenteront considérablement la portée, la charge et le niveau de détail requis dans les déclarations HSR. Selon les Agences, l'objectif de ces changements est de leur fournir des informations plus substantielles, plus tôt dans le processus de fusion, sur les parties, leurs parties prenantes et leurs clients, afin de les aider à tirer le meilleur parti dela « période d'attente »initiale de 30 jours prévue par la loi HSR. Les nouvelles règles entreront en vigueur en janvier 2025 (mais la date exacte n'est pas encore connue).

Bien que ces changements augmentent considérablement le temps et la complexité nécessaires pour les dépôts HSR, il faut reconnaître que la FTC n'a pas donné suite à certaines des révisions les plus extrêmes qu'elle envisageait. Par exemple, la FTC a décidé de ne pas exiger des parties qu'elles soumettent chaque version « préliminaire » de chaque document relevant de l'article 4(c) (par exemple, les analyses de la transaction en ce qui concerne les marchés ou la concurrence), une proposition qui avait été vivement critiquée par notre cabinet et de nombreux autres. La FTC a également décidé de ne pas exiger des parties à la fusion qu'elles soumettent des informations sur les chevauchements qu'elles pourraient avoir sur les marchés du travail, un changement surprenant compte tenu de la priorité accordée récemment par les agences à la main-d'œuvre dans l'application des lois antitrust. La FTC a également refusé d'adopter des obligations de divulgation électronique et de conservation des documents pour les parties qui déposent des déclarations HSR et, plus généralement, a apporté un certain nombre de modifications mineures à la procédure par rapport à la réglementation initiale, souvent en réponse à des commentaires sur des conséquences imprévues.

Il convient de noter que les commentaires de Foley & Lardner LLP sur le projet de réglementation HSR semblent avoir joué un rôle important dans la réduction des révisions finales. Identifiés anonymement comme « un commentateur », les commentaires de Foley sont cités à plusieurs reprises pour avoir persuadé la FTC de réduire les propositions vagues ou problématiques qui figuraient dans l'avis de réglementation initial. Par exemple, les commentaires de Foley & Lardner sont particulièrement reconnus pour avoir persuadé la FTC d'accorder plus de flexibilité dans les déclarations HSR faites sur la base d'une lettre d'intention ou d'un autre accord non définitif ; de définir précisément le concept de « responsable de la supervision de la transaction » et de limiter ce concept à une seule personne ; de limiter la portée des rapports annuels, des organigrammes et des tableaux des étapes de la transaction à soumettre ; et d'abandonner l'exigence totalement irréaliste de soumettre des données de « géolocalisation » pour les opérations dans des secteurs d'activité qui se chevauchent.

La décision de la FTC d'adopter les révisions HSR a été prise à l'unanimité, y compris avec le soutien des deux commissaires républicains de la FTC. Les commissaires républicains ont publié des déclarations concordantes expliquant que, même si les révisions HSR ne correspondaient pas aux changements qu'ils auraient adoptés eux-mêmes, elles constituaient une amélioration considérable par rapport aux propositions initiales et représentaient globalement «une amélioration légale par rapport au statu quo ». Et, dans un geste de concession envers le monde des affaires, la FTC a annoncé qu'elle mettrait fin à son moratoire de près de quatre ans sur les autorisations de « résiliation anticipée » pour les transactions non problématiques, avec effet à compter de l'adoption des règles définitives.

Aperçu des nouveaux formulaires HSR

Les nouvelles modifications apportées à la HSR représentent le plus grand changement dans la pratique de la HSR en matière de pré-fusion depuis la création des notifications de pré-fusion il y a 46 ans. Certains éléments de la pratique historique en matière de HSR subsistent, tels que l'obligation de soumettre des documents relatifs à la transaction concernant la concurrence ou les marchés (les documents dits « Item 4(c) ») et l'obligation de communiquer des informations géographiques et les acquisitions antérieures lorsque les activités commerciales des parties se chevauchent. Mais le formulaire lui-même est totalement nouveau. En fait, pour la première fois, il existe désormais deux formulaires distincts, qui exigent des informations différentes de la part de l'acheteur et du vendeur. Et les nouveaux formulaires sont fondamentalement différents de l'ancien. Entre autres changements, les formulaires ne comportent plus de rubriques numérotées ; par conséquent, bien que l'obligation de soumettre des documents soit maintenue (et même élargie), la « rubrique 4(c) » n'est plus littéralement la « rubrique 4, sous-partie (c) » du formulaire.

De manière générale, les nouveaux formulaires HSR adoptent une approche « si/alors » dans la mesure où différentes informations sont requises en fonction des caractéristiques de la transaction. L'avis réglementaire comprend le tableau ci-dessous afin d'illustrer les cas dans lesquels des informations particulières sont requises, selon que le déclarant est la « partie A » (acheteur) ou la « partie B » (vendeur), si les parties déclarent une relation de « chevauchement » ou d'« offre », et si la transaction est une transaction dite « Select 801.30 » (par exemple, acquisitions d'actions par des dirigeants ou achats sur le marché libre d'intérêts minoritaires par des investisseurs passifs) :

Pour toutes les transactions, l'entité acquéreuse (y compris ses filiales et sociétés mères) sera tenue de fournir des informations sur sa structure de propriété et sa gouvernance, notamment en identifiant tous les investisseurs détenant 5 % ou plus (à quelques exceptions près pour les investisseurs passifs dans des sociétés en commandite) et en fournissant une liste de tous les dirigeants et administrateurs actuels qui occupent des fonctions similaires dans des sociétés du même secteur que la cible. Le vendeur sera également tenu de divulguer des informations sur ses propres investisseurs minoritaires qui « renouvelleront » leurs participations dans le cadre de la transaction.

Pour presque toutes les transactions (à l'exception des transactions « Select 801.30 »), les parties devront toutes deux inclure une déclaration narrative décrivant leurs principaux secteurs d'activité, indiquer si elles ont des produits ou services actuels ou prévus qui sont en concurrence avec ceux de l'autre partie, si elles fournissent pour 10 millions de dollars ou plus de produits ou services à l'autre partie ou à des parties en concurrence avec celle-ci, et si elles achètent pour 10 millions de dollars ou plus de produits ou services à l'autre partie ou à des parties en concurrence avec celle-ci. Dans la mesure où les parties signalent de tels chevauchements ou relations d'approvisionnement, des informations supplémentaires seront requises sur les 10 principaux clients ou fournisseurs respectifs des parties pour ces produits ou services. Il est important de noter que, pour répondre aux préoccupations selon lesquelles les instructions proposées exigeraient un partage d'informations trop important entre les parties, les nouvelles instructions HSR stipulent que les parties « ne doivent pas échanger d'informations dans le but de répondre » à ces demandes. Cette instruction soulève de sérieuses questions quant à la manière dont les parties sont censées répondre à ces questions dans la pratique. L'instruction suggère toutefois que, dans certains cas, les acheteurs et les vendeurs peuvent adopter des approches incohérentes dans leurs réponses respectives à ces questions dans le formulaire.

As with prior practice, the new HSR form will continue to require parties to report their U.S. operations by North American Industry Classification System (NAICS) codes and, to the extent these operations overlap, to report additional information about their relevant geographic locations, prior acquisitions, and minority investments. In a change, parties will report their revenues by NAICS code only to the level of certain “ranges” (<$10 million, $10 million to $100 million, $100 million to $1 billion, or >$1 billion) rather than reporting revenues to a precise figure. The requirement to separately report manufacturing revenues by 10-digit North American Product Classification System, in addition to doing so by NAICS codes, has been eliminated. Also, for the first time sellers will be required to report certain prior acquisitions of businesses that post a NAICS-code overlap; previously this requirement was limited only to the buyer.

Le formulaire HSR continuera d'exiger la soumission de certains documents préparés pour le processus de transaction qui analysent les marchés, les parts de marché, la concurrence, les synergies ou d'autres sujets pertinents en matière de concurrence. Historiquement, cette exigence documentaire se limitait à la soumission des documents « finaux » pertinents préparés par ou pour les dirigeants ou les administrateurs, ainsi que des « projets » de documents pertinents fournis au conseil d'administration. Ces exigences sont désormais élargies pour inclure également tout document « final » pertinent préparé par ou pour le « responsable de l'équipe de supervision de la transaction » (défini comme la personne physique qui était principalement responsable de la supervision de l'évaluation stratégique de la transaction et qui n'est pas autrement un dirigeant ou un administrateur). En outre, l'avis de réglementation indique qu'un document « provisoire » pertinent « qui a été communiqué à un membre du conseil d'administration (ou d'un organe similaire) [...] ne doit pas être considéré comme un projet, mais plutôt comme une version finale et doit être soumis avec le dépôt HSR ».

Enfin, dans la mesure où les parties divulguent des activités qui se chevauchent, elles sont tenues de soumettre certains documents commerciaux généraux de haut niveau qui analysent les marchés qui se chevauchent. Cette obligation de produire des documents commerciaux généraux s'applique aux « plans et rapports » fournis aux conseils d'administration respectifs des parties, ainsi qu'aux plans et rapports « préparés régulièrement » fournis aux PDG respectifs des parties, dans les deux cas dans un délai d'un an à compter de la date de dépôt.

Autres changements importants

Outre les changements clés décrits ci-dessus, les nouveaux formulaires HSR comportent d'autres modifications notables, notamment :

• Exigences plus strictes pour les transactions déclarées sur la base d'une lettre d'intention ou d'un accord non définitif. Contrairement à la pratique antérieure, les règles HSR exigent désormais que les parties parviennent à un accord de principe sur certaines conditions commerciales clés avant de pouvoir déposer une déclaration HSR, notamment « une combinaison [quelle qu'en soit la signification] des conditions suivantes : l'identité des parties ; la structure de la transaction ; la portée de l'acquisition ; le calcul du prix d'achat ; un calendrier estimatif de clôture ; les politiques de maintien en poste des employés, y compris en ce qui concerne le personnel clé ; la gouvernance après la clôture ; et les frais de transaction ou autres conditions importantes ».

• Obligation de soumettre l'intégralité des accords transactionnels des parties, y compris les pièces jointes, les annexes et les lettres d'accompagnement. Toutefois, en réponse à une préoccupation exprimée par Foley, les instructions permettront aux parties d'exclure les accords « clean team » conclus entre les parties à des fins de diligence raisonnable ou de planification de l'intégration.

• Une exigence selon laquelle les deux parties doivent fournir une description narrative de « chaque justification stratégique de la transaction discutée ou envisagée par la personne qui dépose le document ou l'un de ses dirigeants, administrateurs ou employés », y compris l'identification de chaque document inclus dans le dépôt qui appuie la justification énoncée. En réponse à une remarque de Foley selon laquelle les vendeurs n'ont souvent aucune justification stratégique pour une transaction autre que la levée de fonds, l'avis de réglementation permet aux vendeurs de soumettre une « brève » déclaration sur la justification de la transaction de leur point de vue, à condition que cette déclaration soit exacte et ne soit pas en contradiction avec leurs autres documents.

• Obligation de fournir des copies traduites des documents rédigés en langue étrangère. L'avis réglementaire indique que la FTC acceptera les traductions électroniques, mais souligne que les parties « doivent s'assurer que les traductions sont fidèles aux documents originaux ».

• Obligation pour l'acheteur de divulguer tout accord contractuel préexistant entre les parties, y compris tout accord d'approvisionnement, accord de licence, bail ou accord comportant des clauses de non-concurrence ou de non-sollicitation.

• Obligation de divulguer toute subvention reçue de pays ou d'entités qui constituent une menace stratégique ou économique pour les États-Unis, telle que déterminée par la loi sur les investissements dans les infrastructures et l'emploi (Infrastructure Investment and Jobs Act)(à savoir la Chine, l'Iran, la Corée du Nord et la Russie). Cette obligation de divulgation a été spécifiquement imposée par le Congrès dans la loi sur la modernisation des fusions (Merger Modernization Act), promulguée en décembre 2022.

• Obligation de divulguer certains contrats de défense ou de renseignement en cours ou attribués, dans la mesure où ces contrats impliquent des revenus qui font l'objet d'un chevauchement entre les parties. En réponse à une préoccupation soulevée par Foley et d'autres, les instructions prévoient que les « informations classifiées » ne doivent pas être divulguées dans le dossier, mais qu'une note doit être ajoutée pour indiquer que les informations pertinentes ont été retenues pour cette raison.

De manière plus générale, les règles HSR révisées comprennent un certain nombre de nouvelles exigences et de modifications par rapport aux pratiques antérieures, et réorganisent globalement la structure et la présentation du formulaire. L'avis de réglementation de la FTC comprend le tableau « renvoi » suivant, qui résume les modifications de fond et de format par rapport aux pratiques HSR antérieures :

Conclusion

Les nouvelles règles HSR auront un impact significatif sur le coût, le calendrier et les efforts requis pour chaque transaction soumise à déclaration HSR. En particulier, pour les transactions où les parties se chevauchent ou ont des relations fournisseur-acheteur, les informations supplémentaires requises par les nouvelles règles HSR seront importantes, et les parties devront consacrer des efforts et du temps supplémentaires considérables pour préparer minutieusement ces déclarations.

Il reste à voir si les révisions apportées au HSR entraîneront effectivement une augmentation du nombre d'enquêtes ou de contestations en matière de fusions. Comme Foley l'a souligné dans ses commentaires, l'ancien système HSR fonctionnait extrêmement bien pour fournir aux agences les informations dont elles avaient besoin pour évaluer les effets sur la concurrence. En fait, lors de notre examen des mesures coercitives prises par les agences en matière de fusions entre 2000 et 2021, nous n'avons identifié qu'une seule transaction soumise à déclaration HSR — sur un total de 39 962 — pour laquelle des informations supplémentaires auraient pu influencer la décision coercitive des agences. Par conséquent, en l'absence d'une extension significative des mandats législatifs, des effectifs ou des ressources des agences, nous pensons que les nouvelles règles HSR auront un effet limité sur les missions d'application de la loi des agences, tout en imposant des coûts et des charges importants aux parties concernées dans l'ensemble de l'économie mondiale.

Si vous avez des questions concernant les règles HSR finalisées ou des sujets connexes, veuillez contacter l'un des auteurs de cette publication ou votre avocat chez Foley & Lardner.