Investissements en capital-investissement dans le domaine de l'oncologie : les cinq choses à savoir

Bien que les sponsors de capital-investissement (PE) aient été des investisseurs actifs dans le secteur des services de santé au cours de la dernière décennie, les prestataires de soins de santé soutenus par le capital-investissement ne représentent aujourd'hui que 4 % du marché américain de la santé en termes de chiffre d'affaires. De plus, la croissance des investissements en capital-investissement dans le secteur de la santé a ralenti au cours des six dernières années. Le taux de croissance annuel du nombre d'entreprises de soins de santé soutenues par des fonds de capital-investissement est passé de près de 25 % en 2018 à moins de 1 % au premier trimestre 2024[i].

Malgré le manque relatif d'investissements en capital-investissement dans le secteur des soins de santé, l'attention du gouvernement et des médias s'est considérablement accrue, ciblant les promoteurs de capital-investissement et soulignant les préoccupations relatives aux soins des patients, à l'entretien des installations et au traitement des employés. Certaines de ces préoccupations peuvent être fondées dans certains cas, mais beaucoup sont déplacées ou appliquées de manière trop générale. Néanmoins, les investissements en capital-investissement ne sont pas près de disparaître à court terme, et les tendances récentes montrent une augmentation des investissements en capital-investissement dans le domaine de l'oncologie, un sujet clé qui sera abordé lors du Cancer Care Business Exchange de septembre 2024. Les transactions sont éclipsées par un certain nombre de tendances juridiques et réglementaires en rapide évolution, dont les investisseurs et les prestataires doivent tenir compte.

Le contrôle gouvernemental des prestataires de soins de santé soutenus par des fonds d'investissement privés devrait continuer à s'intensifier

Le gouvernement fédéral et divers gouvernements d'États ont jeté leur dévolu sur les investisseurs privés dans le secteur de la santé. Cette attention s'est notamment traduite par un projet de loi fédérale (évoqué dans notre précédent blog) exigeant la « transparence » des investissements privés en imposant la remise d'un rapport annuel au ministère de la Santé et des Services sociaux, par des propositions visant à supprimer les avantages fiscaux fédéraux traditionnels accordés aux fonds d'investissement immobilier dans le secteur de la santé, des audiences et la diabolisation des sponsors de capital-investissement, des propositions visant à appliquer des sanctions pénales aux dirigeants du secteur de la santé en cas de décès de patients et des récupérations importantes des rémunérations versées aux dirigeants de fonds de capital-investissement dans le secteur de la santé dans certaines circonstances.

De plus, la Federal Trade Commission (FTC) et le ministère américain de la Justice (DOJ) ont manifesté un vif intérêt pour les poursuites antitrust à l'encontre des fournisseurs dont la part de marché a augmenté lentement, par le biais d'acquisitions dites « rampantes » (c'est-à-dire des transactions dont le montant est inférieur aux seuils de déclaration fixés par l'agence fédérale antitrust).

Enfin, certains États, notamment la Californie, le Connecticut, l'Illinois, l'Indiana, le Massachusetts, le Minnesota, le Nevada, New York, l'Oregon, Washington et la Pennsylvanie, ont examiné, adopté ou sont en train d'adopter des lois qui obligeront les investisseurs intéressés par l'acquisition ou la recapitalisation de prestataires de soins de santé, tels que les hôpitaux, les systèmes de santé, les établissements de soins infirmiers spécialisés, les hospices, les centres de chirurgie ambulatoire et les cabinets médicaux, à déclarer les transactions d'une certaine taille ou d'une certaine nature aux autorités de réglementation de l'État afin de permettre à ces dernières de déterminer si ces transactions peuvent être autorisées ou non. En bref, cette surveillance semble généralisée et devrait s'intensifier, du moins à court terme.

La règle de la FTC interdisant les clauses de non-concurrence a récemment été suspendue. Quelle sera la suite ?

Le 20 août 2024, la Cour fédérale américaine du district nord du Texas a rendu une décision interdisant à la FTC d'appliquer sa règle (publiée plus tôt en 2024 et décrite dans notre blog précédent) interdisant la plupart des clauses de non-concurrence dans les contrats de travail.[ii] Si elle n'avait pas été temporairement suspendue, cette règle serait entrée en vigueur le 4 septembre 2024 et aurait interdit aux employeurs à but lucratif d'appliquer les clauses de non-concurrence qu'ils ont actuellement avec la plupart de leurs employés, y compris les médecins et les cliniciens qui fournissent la plupart des services aux patients. Bien qu'il existe certaines exceptions, par exemple pour certains « cadres supérieurs », ces exceptions sont très limitées et ne s'appliqueraient pas aux médecins et autres employés cliniques ordinaires. L'injonction a apporté un soulagement temporaire à la plupart des employeurs, dont beaucoup poussent probablement un soupir de soulagement. Le tribunal de district du Texas a estimé que la règle était trop générale et que la FTC avait outrepassé ses pouvoirs en vertu de la loi FTC en rédigeant cette règle. Il convient de noter que l'injonction ne signifie pas que la règle a été jugée contraire à la Constitution, et la FTC a déclaré qu'elle ferait probablement appel de la décision du tribunal. Si tel est le cas, la bataille est loin d'être terminée. Dans l'intervalle, les clauses de non-concurrence restent en vigueur et, tant qu'elles ne violent pas la législation applicable de l'État (certains États, notamment le Massachusetts et le Connecticut, interdisant expressément l'application des accords de non-concurrence avec les médecins), elles devraient rester applicables.

Les préoccupations antitrust en hausse

La FTC et le DOJ s'intéressent de plus en plus aux questions antitrust liées à la concurrence et au comportement concurrentiel des prestataires de soins de santé, y compris ceux contrôlés et gérés par des sponsors de capital-investissement. Il y a plusieurs années, la FTC a intenté une action contre U.S. Anesthesia Partners (USAP), une société soutenue par Welsh Carson et Stowe[iii]. La FTC a allégué que USAP et Welsh Carson s'étaient livrés à des pratiques anticoncurrentielles sur le marché texan. USAP est un cabinet médical spécialisé dans l'anesthésie qui a connu une croissance spectaculaire aux États-Unis, et plus particulièrement au Texas. Récemment, un tribunal fédéral a rejeté la plainte contre Welsh Carson, mais n'a pas rejeté celle contre USAP. Cette décision fait suite à une récente demande d'informations émise par la FTC et le DOJ concernant le rôle, entre autres, des sociétés de capital-investissement sur les marchés des soins de santé. La FTC et le DOJ ont manifesté un vif intérêt pour les stratégies de « roll-up » qui permettent d'échapper à l'obligation de déclaration prévue par la loi Hart Scott Rodino Antitrust Improvements Act, mais qui aboutissent en fin de compte à la création de plateformes disposant d'un pouvoir de marché important et capables de se livrer à des pratiques anticoncurrentielles , telles que la fixation de prix prédateurs , selon ces régulateurs.

Augmentation des sanctions prévues par la loi Stark

Depuis avril 2024, le ministère américain de la Justice (DOJ) accorde une attention accrue à l'application de la loi sur l'auto-orientation des médecins, également connue sous le nom de « loi Stark », par le biais de la loi sur les fausses déclarations (FCA). Cela comprend le dépôt de plaintes et l'annonce d'accords à l'amiable liés à des violations de la loi Stark. Dans un exemple très médiatisé et toujours en cours, en décembre 2023, Steward Health Care et Steward Medical Group ont été accusés d'avoir enfreint la loi Stark en versant à un cardiologue près de 4,9 millions de dollars de rémunération incitative.[iv]

De nombreuses plateformes de prestataires soutenues par des fonds privés proposent une large gamme de services annexes, tels que l'imagerie médicale, les analyses de laboratoire, la kinésithérapie, les orthèses et prothèses, et, en particulier en oncologie, les médicaments délivrés sur ordonnance en ambulatoire. Ces services annexes constituent souvent la base de services à forte marge, mais les recommandations vers ces services peuvent impliquer l'application de la loi Stark et de la FCA. Compte tenu de l'attention particulière accordée aux violations de la loi Stark, les sponsors de capital-investissement et leurs prestataires ont tout intérêt à prêter une attention particulière aux différentes exceptions qui permettent aux médecins de recommander ces services auxiliaires sans enfreindre la loi Stark ni enfreindre la FCA. Par exemple, nous pensons que le gouvernement est susceptible d'examiner attentivement les évaluations des rémunérations ou autres indemnités versées aux médecins, le caractère commercialement raisonnable des accords et l'examen de la rémunération des médecins, y compris les accords relatifs aux primes pour les services auxiliaires.

Augmentation des faillites soutenues par le capital-investissement

Les années 2023 et 2024 ont vu une augmentation des faillites parmi les prestataires soutenus par des fonds privés, dont la plus notable a été celle de Steward Health Care System, qui a déposé le bilan début 2024 au milieu d'allégations de négligence envers les établissements et les patients, de fermetures d'hôpitaux, de licenciements, de rémunérations confiscatoires des cadres supérieurs et de malversations de la direction. Steward possède et gère 31 hôpitaux et emploie plus de 1 500 médecins à travers les États-Unis. Presque toutes les installations de Steward font l'objet de baux avec Medical Properties Trust (MPT), qui ont tous été achetés par MPT au cours des dernières décennies. Le produit de la vente des biens immobiliers a été distribué aux investisseurs de Steward, qui s'est retrouvé avec des baux coûteux, ce qui a entraîné une ponction importante sur ses finances.

Steward est devenu la cible privilégiée des gouvernements fédéral et étatiques soucieux de protéger le public contre certains types de soins de santé à but lucratif, ce qui devrait entraîner une intensification des contrôles réglementaires évoqués plus haut. Rien qu'en 2023, 79 faillites ont été enregistrées dans le secteur de la santé, impliquant des entreprises dont la dette dépassait 10 millions de dollars[v]. Les taux d'intérêt record (du moins au cours des dernières décennies) sont cités comme l'une des causes de ces faillites. D'autres raisons sont probablement la cessation des paiements prévus par la loi CARES, la pression sur les tarifs et les prix exercée par les payeurs, notamment Medicare et Medicaid, les pénuries de main-d'œuvre au niveau national et local (associées à l'augmentation des salaires) et les coûts d'approvisionnement élevés. Ces facteurs ont créé une « tempête parfaite » qui a poussé les entreprises dont le bilan est fragile à se placer sous la protection de la loi sur les faillites afin d'échapper à leurs créanciers. Il convient de noter que le nombre de dépôts de bilan est en baisse par rapport à 2023, mais qu'il s'élève tout de même à près de 60[vi]. Les prestataires trop endettés, ceux dont la trésorerie est faible, ainsi que ceux qui dépendent fortement des remboursements des programmes fédéraux de soins de santé resteront vulnérables à la faillite financière.

A retenir

Malgré les obstacles juridiques et réglementaires croissants, il est raisonnable de s'attendre à une augmentation des activités financées par des fonds privés dans le domaine de l'oncologie et, plus généralement, dans celui des soins de santé. 

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[i] Voir «Quantifying PE Investment in Healthcare Provider »(Quantification des investissements en capital-investissement dans les prestataires de soins de santé) par Rebecca Springer, Ph.D., Pitchbook, 8 juillet 2024, disponible à l'adresse : https://files.pitchbook.com/website/files/pdf/Q3_2024_PitchBook_Analyst_Note_Quantifying_PE_Investment_in_Healthcare_Providers.pdf

[ii] FTC c. United States Anesthesia Partners, Inc., 2024 U.S. Dist. LEXIS 85714, 2024 WL 2137649.

[iii] Fed. Trade Comm’n c. U.S. Anesthesia Partners, Inc., n° 4:23-CV-03560, 2024 U.S. Dist. LEXIS 85714 (S.D. Tex. 13 mai 2024).

[iv] https://oig.hhs.gov/fraud/enforcement/united-states-files-complaint-against-st-elizabeths-medical-center-steward-medical-group-and-steward-health-care-system/

[v] https://www.fiercehealthcare.com/finance/chapter-11-bankruptcies-spiked-across-healthcare-2023-particularly-hospitals

[vi] https://www.fiercehealthcare.com/finance/healthcare-bankruptcy-filings-slow-2024-gibbins-advisors-analysis-finds