Revue des développements récents en matière de dénonciation – T3 2024

Whistleblower Developments est un rapport périodique qui traite des affaires, décisions, propositions et législations importantes liées aux lois sur les lanceurs d'alerte et leur impact potentiel sur votre entreprise. Parmi les développements récents, on peut citer :

• Le ministère américain de la Justice lance un programme pilote de récompenses pour les lanceurs d'alerte dans les entreprises
• La Cour fédérale de district accepte la requête de l'employeur pour un jugement sommaire concernant une plainte pour représailles au titre de la loi Sarbanes-Oxley
• La Cour d'appel du circuit de Washington D.C. rejette l'appel d'un avocat interne contre le refus d'une récompense pour dénonciation
• La Cour d'appel du cinquième circuit statue que les lanceurs d'alerte n'ont pas droit à l'argent recouvré dans le cadre d'une procédure de faillite
• La SEC continue d'appliquer de manière stricte la règle 21F-17
• Après un premier semestre 2024 morose, la SEC octroie plus de 200 millions de dollars à des lanceurs d'alerte au troisième trimestre

Le ministère américain de la Justice lance un programme pilote de récompenses pour les lanceurs d'alerte dans les entreprises

Le 1er août 2024, le ministère américain de la Justice (DOJ) a lancé son programme pilote de récompenses pour les lanceurs d'alerte dans les entreprises, annoncé pour la première fois plus tôt cette année. Dans le cadre de ce programme pilote, le DOJ peut récompenser les lanceurs d'alerte qui fournissent à la division pénale du DOJ des informations originales et véridiques sur des fautes professionnelles commises par des entreprises et qui aboutissent à des confiscations. Le DOJ a souligné que ces informations doivent concerner l'un des domaines suivants : (1) certains crimes impliquant des institutions financières, des banques traditionnelles aux entreprises de cryptomonnaie ; (2) la corruption étrangère impliquant des actes répréhensibles commis par des entreprises ; (3) la corruption nationale impliquant des actes répréhensibles commis par des entreprises ; ou (4) les fraudes dans le domaine des soins de santé impliquant des régimes d'assurance privés. En outre, lors du lancement, le DOJ a publié des directives officielles sur le programme, qui détaillent les conditions d'éligibilité aux récompenses, les considérations relatives à l'octroi des récompenses, les procédures de soumission des informations, les procédures de demande de récompenses et d'autres informations sur le programme. Consultez cet article de Foley pour plus de détails et d'analyses.

La Cour fédérale de district accepte la requête de l'employeur pour un jugement sommaire concernant une plainte pour représailles au titre de la loi Sarbanes-Oxley

Le 6 août 2024, dans l'affaire Architectural Granite & Marble, LLC c. Pental, n° 20-cv-295-L (N.D. Tex. 6 août 2024), le tribunal fédéral de première instance du district nord du Texas a accueilli la requête en jugement sommaire déposée par l'employeur concernant la demande reconventionnelle de l'ancien employé pour représailles présumées, en violation de l'article 18 U.S.C. § 1514A de la loi Sarbanes-Oxley (SOX), rejetant la demande avec préjudice. L'employeur avait initialement intenté une action contre l'ancien employé pour violation présumée des clauses de confidentialité de certains accords. L'employé a présenté une demande reconventionnelle, invoquant une mesure de représailles au titre de la loi SOX, alléguant qu'il avait été « licencié de manière constructive » pour avoir signalé en interne des préoccupations concernant une violation potentielle de la législation sur les valeurs mobilières. Bien qu'il n'ait pas été licencié, il a allégué que l'employeur avait pris à son encontre des mesures défavorables qui, selon lui, l'avaient finalement contraint à démissionner, telles que l'exclure des appels, menacer de réduire son salaire et de le rétrograder, le réaffecter à d'autres tâches et menacer de le licencier. La cour a estimé que les preuves ne permettaient pas à l'employé de prouver qu'il avait subi des mesures défavorables importantes, élément indispensable pour invoquer une mesure de représailles au titre de la loi SOX. La cour a en outre estimé que, même si l'employé avait prouvé le bien-fondé de sa plainte, l'employeur aurait pu démontrer qu'il aurait pris les mêmes mesures à l'encontre de l'employé même en l'absence de toute activité de dénonciation protégée.

La Cour d'appel du circuit de Washington D.C. rejette l'appel d'un avocat interne contre le refus d'une récompense pour dénonciation

Le 16 août 2024, dans l'affaire Doe c. S.E.C., n° 23-1044, la Cour d'appel du circuit de Washington D.C. a rejeté la requête d'un avocat interne visant à obtenir la révision de la décision de la Securities and Exchange Commission (SEC) de refuser une récompense à un lanceur d'alerte pour avoir signalé une possible violation de la législation sur les valeurs mobilières par son client. Les règles relatives aux lanceurs d'alerte prévues par la loi Dodd-Frank exigent que, pour pouvoir prétendre à une récompense, un lanceur d'alerte « fournisse volontairement des informations originales à la [SEC] ». 15 U.S.C. § 78u6(a)(1). Les « informations originales » sont définies comme des informations « provenant des connaissances ou de l'analyse indépendantes d'un lanceur d'alerte ». La règle 21F-4 de la loi sur les bourses de valeurs mobilières stipule que les « informations originales » n'incluent pas les informations obtenues « dans le cadre de la représentation juridique d'un client pour le compte duquel » le lanceur d'alerte fournit des services. 17 C.F.R. § 240.21F-4(b)(4)(ii). La règle prévoit toutefois une exception lorsque la divulgation « serait autrement autorisée » par les règlements de la SEC relatifs à la conduite des avocats ou par les règles déontologiques applicables aux avocats au niveau des États. Id.

Dans l'affaire Doe, dans le cadre de son travail juridique pour l'entreprise, l'avocat interne a découvert qu'une personne détournait les fonds des investisseurs à des fins personnelles. L'avocat a signalé cette information à la SEC, ce qui a donné lieu à une mesure coercitive à l'encontre de cette personne ainsi que de l'entreprise et de son propriétaire. Pour faire valoir son droit à une récompense en tant que lanceur d'alerte, l'avocat a fait valoir que les règles déontologiques applicables en Floride autorisaient sa divulgation, car il « croyait raisonnablement [que la divulgation était] nécessaire pour [...] empêcher [son] client de commettre un crime » et que sa divulgation « servirait les intérêts [de son] client ». La SEC n'était pas d'accord, expliquant en partie que, même si la divulgation avait pu empêcher d'autres détournements de fonds par l'individu, cela était dans l'intérêt des investisseurs de la société, et non dans celui du client de l'avocat, à savoir la société. La Cour d'appel du district de Columbia a donné raison à la SEC, ajoutant que, même si la divulgation de l'avocat aurait pu profiter à la société, elle n'était pas nécessaire pour servir les intérêts de son client. La cour a également souligné qu'au moment de sa divulgation, l'avocat soupçonnait la société d'être impliquée dans des actes répréhensibles. L'avocat dénonçait donc son propre client à ce moment-là, ce qui contredisait sa prétendue conviction raisonnable qu'il agissait dans le meilleur intérêt de son client.

La Cour d'appel du cinquième circuit statue que les lanceurs d'alerte n'ont pas droit à l'argent recouvré dans le cadre d'une procédure de faillite

Le 30 août 2024, dans l'affaire Barr c. S.E.C., n° 23-60216, la Cour d'appel du cinquième circuit a rejeté la demande de révision de leur récompense déposée par deux lanceurs d'alerte (« requérants »), qui estimaient celle-ci trop faible. Ces récompenses étaient liées à la mesure coercitive prise par la SEC à l'encontre de Life Partners Holdings, Inc., dans le cadre de laquelle un tribunal de district avait condamné Life Partners à verser 38,7 millions de dollars au titre de la restitution et des pénalités. Pour avoir fourni des informations à la SEC et lui avoir apporté leur aide, les requérants ont respectivement reçu des récompenses correspondant à 5 % et 20 % du montant « recouvré ou à recouvrer » auprès de Life Partners. Cependant, la SEC n'a pu recouvrer qu'une partie relativement faible du montant ordonné avant que Life Partners ne dépose le bilan, ce qui a abouti à une récompense totale de seulement 26 000 dollars pour les requérants. Grâce à la procédure de faillite, plus d'un milliard de dollars ont été recouvrés et versés aux investisseurs dans le cadre du plan de distribution. Les requérants ont fait valoir que le pourcentage de leur récompense devait être basé sur ce montant supplémentaire obtenu dans le cadre de la faillite, et ils ont demandé à la cinquième chambre d'appel de réexaminer la décision de la SEC. (Certains de ces faits sous-jacents n'ont pas été détaillés dans l'avis de la cinquième chambre d'appel et peuvent être consultés ici, dans un résumé de Bloomberg Law.)

Les requérants ont fait valoir que l'affaire de faillite sous-jacente constituait une « action couverte » et/ou une « action connexe » au sens des règles Dodd-Frank relatives aux lanceurs d'alerte. En vertu de ces règles, une action couverte est « toute action judiciaire ou administrative intentée par la [SEC] en vertu des lois sur les valeurs mobilières qui entraîne des sanctions pécuniaires supérieures à 1 000 000 $ ». 15 U.S.C. § 78u-6(a)(1). Les requérants ont fait valoir que la requête de la SEC visant à nommer un syndic au titre du chapitre 11 constituait une action couverte ou connexe. La cinquième chambre d'appel a rejeté cet argument pour plusieurs raisons, notamment parce que les procédures de faillite sont engagées par le dépôt d'une requête et non par une motion visant à nommer un syndic. La cour a également rejeté l'argument des requérants selon lequel « procédure » était synonyme d'« action » et que, par conséquent, toute procédure dans le cadre d'une affaire de faillite ne constituait pas une « action » au sens de l'article § 78u-6. Pour ces raisons et d'autres encore, la cour a rejeté les requêtes en révision.

La SEC continue d'appliquer de manière stricte la règle 21F-17

Le 4 septembre 2024, la SEC a annoncé avoir conclu un accord avec le courtier Nationwide Planning Associates, Inc. et deux conseillers en investissement affiliés, NPA Asset Management, LLC et Blue Point Strategic Wealth Management, LLC, pour violation présumée de la règle 21F-17 de la loi sur les bourses de valeurs mobilières. La règle 21F-17 interdit « toute action visant à empêcher une personne de communiquer directement avec la [SEC] au sujet d'une éventuelle violation de la législation sur les valeurs mobilières, y compris l'application ou la menace d'application d'un accord de confidentialité [...] concernant ces communications ». La SEC a allégué que les sociétés exigeaient de leurs clients qu'ils signent des accords de confidentialité leur interdisant de signaler d'éventuelles violations de la législation sur les valeurs mobilières à la SEC ou aux autorités de réglementation des États. Les parties enregistrées ont accepté de payer une amende civile totale de 240 000 dollars.

Moins d'une semaine plus tard, le 9 septembre 2024, la SEC a annoncé avoir conclu des accords avec sept sociétés cotées en bourse pour des violations similaires de la règle 21F-17. Selon la SEC, les contrats de travail, les accords de départ et autres accords de ces sociétés limitaient la capacité des employés à communiquer avec la SEC au sujet d'éventuelles violations de la législation sur les valeurs mobilières, notamment en interdisant aux employés de percevoir des récompenses pour avoir signalé de telles violations. Les sept sociétés ont accepté de payer plus de 3 millions de dollars au titre de sanctions civiles combinées.

De plus, le 26 septembre 2024, la SEC a annoncé avoir conclu un accord avec GQG Partners LLC (« GQG »), un conseiller en placement agréé, pour violation de la règle 21F-17. La SEC a affirmé que GQG avait conclu des accords de non-divulgation avec 12 employés potentiels, leur interdisant de divulguer qu'ils détenaient des informations confidentielles sur GQG. Bien que les accords de confidentialité autorisaient les candidats à répondre aux demandes d'informations de la SEC, ils exigeaient que les candidats informent GQG de ces demandes. Les accords de confidentialité interdisaient également aux candidats de répondre aux demandes résultant d'une divulgation volontaire d'un candidat. GQG a accepté de payer une amende civile de 500 000 dollars.

Les sanctions pour violation de la règle 21F-17 peuvent varier considérablement et dépendent du contexte. Bien que les règles de la SEC ne contiennent aucune directive expresse concernant le montant des sanctions, deux facteurs importants semblent être le niveau de restriction imposé par les accords contraires à la règle et le nombre de personnes potentiellement concernées. Par exemple, dans un règlement récent imposant une sanction de 19 500 dollars, la SEC n'a fait référence qu'à deux accords présumés contraires à la règle. En revanche, dans un règlement imposant une sanction de 1,39 million de dollars, la SEC a fait référence à plus de 150 accords présumés contraires à la règle. Les mesures correctives, notamment la suppression proactive des termes litigieux et la prise de contact avec les personnes précédemment concernées, semblent également réduire la sévérité de la sanction.

Pour plus d'informations sur les violations et les règlements relatifs à la règle 21F-17, veuillez consulter notre alerte client récemment publiée ici.

Après un premier semestre 2024 morose, la SEC octroie plus de 200 millions de dollars à des lanceurs d'alerte au troisième trimestre

Le 17 juillet 2024, la SEC a annoncé l'octroi d'une récompense de plus de 37 millions de dollars à un lanceur d'alerte qui a fourni des informations originales ayant conduit à une action coercitive couronnée de succès et permis à la SEC d'économiser du temps et des ressources. Le lanceur d'alerte a contesté le montant de la récompense, mais la SEC a rejeté cette contestation et confirmé la récompense.

Le 26 juillet 2024, la SEC a annoncé l'octroi d'une nouvelle récompense de 37 millions de dollars, cette fois à un lanceur d'alerte qui a fourni des informations importantes et un témoignage sous serment qui ont aidé la SEC dans son enquête et ont largement contribué au succès de la mesure coercitive. Le lanceur d'alerte a persisté à signaler les fautes en interne, ce qui a conduit à une enquête interne et à un auto-signalement à la SEC. La SEC a refusé d'accorder des récompenses à d'autres demandeurs dont les informations n'ont pas conduit à l'ouverture de l'enquête ou n'y ont pas contribué de manière significative.

Le 23 août 2024, la SEC a annoncé l'octroi de plus de 98 millions de dollars à deux lanceurs d'alerte dont les informations et l'aide ont permis à la SEC de mener à bien une action coercitive et à une autre agence d'intenter une action connexe. Le lanceur d'alerte dont les informations ont permis d'ouvrir l'enquête et qui a apporté son aide pendant celle-ci a reçu plus de 82 millions de dollars. L'autre lanceur d'alerte a reçu plus de 16 millions de dollars. Ce dernier a contesté la récompense, en se basant principalement sur l'importance relative des informations fournies. La SEC a rejeté ces arguments et a confirmé les récompenses.

Le 26 août 2024, la SEC a annoncé l'octroi de plus de 24 millions de dollars à deux lanceurs d'alerte dont les informations et l'aide ont permis à la SEC de mener à bien une action coercitive et à une autre agence d'intenter une action connexe. L'un des lanceurs d'alerte a reçu environ 4 millions de dollars, ce qui reflète le caractère limité des informations fournies et le fait qu'elles aient été communiquées avec un retard déraisonnable. L'autre lanceur d'alerte a reçu plus de 20 millions de dollars, ce qui reflète le rôle plus important que ses informations ont joué dans l'enquête de la SEC.

La SEC a également accordé d'autres récompenses moins importantes (entre 500 000 et 2 millions de dollars) à plusieurs autres lanceurs d'alerte, portant le montant total des récompenses accordées au troisième trimestre à plus de 200 millions de dollars. Les ordonnances accordant ces récompenses peuvent être consultées ici, ici, ici et ici.