La division antitrust du ministère américain de la Justice déclare que les programmes de conformité doivent être mis à jour pour tenir compte de l'évolution technologique

En novembre 2024, la division antitrust du ministère américain de la Justice (« division antitrust » ou « division ») a mis à jour ses directives sur la manière dont elle évaluera les programmes de conformité des entreprises lors des enquêtes pénales antitrust. Les directives mises à jour indiquent que lorsque la Division antitrust évalue le programme de conformité d'une entreprise dans le cadre de son enquête et de son processus de décision en matière de poursuites, elle examine les mesures prises par l'entreprise pour conserver les communications électroniques, telles que les messages éphémères, ainsi que les mesures prises par l'entreprise pour tenir compte des nouvelles technologies et de son utilisation de l'intelligence artificielle (IA) et des logiciels algorithmiques de gestion des revenus dans le cadre de ses activités. La mise à jour des programmes de conformité dans ces domaines sera utile aux entreprises qui cherchent à détecter et à prévenir les violations pénales des lois antitrust. Et si une entreprise fait l'objet d'une enquête pénale ou civile en matière d'antitrust, les preuves qu'elle a élaboré et mis en œuvre des politiques concernant les nouvelles plateformes de communication et les protocoles relatifs à l'utilisation de l'IA et des logiciels algorithmiques lui permettront de faire valoir plus facilement la solidité et l'efficacité de son programme de conformité. Ces mesures peuvent avoir une influence significative sur la décision de la division antitrust de poursuivre ou non l'entreprise.

Les programmes de conformité efficaces doivent tenir compte de toutes les formes de communication.

Les directives mises à jour indiquent que la Division antitrust examinera si l'entreprise a mis en place « des directives claires concernant l'utilisation de messageries éphémères ou de moyens de communication externes à l'entreprise, y compris dans quelle mesure ces communications sont autorisées et quand les employés doivent les conserver ». Les outils de messagerie éphémère permettent aux messages de disparaître sans fonction de sauvegarde ou d'archivage. Les directives reflètent l'opinion de la Division antitrust selon laquelle, même lorsque les employés utilisent des appareils personnels et des plateformes de messagerie tierces qui n'ont pas été officiellement approuvées pour mener les activités de l'entreprise, la Division antitrust recherchera ces communications et attendra de l'entreprise qu'elle fournisse des directives claires à ses employés concernant la divulgation et la conservation de ces communications et des voies de communication. La Division antitrust examinera les paramètres de conservation et de suppression dont disposent les employés, ainsi que les raisons qui ont motivé l'entreprise à établir ses directives. Ces directives sont conformes aux récentes mises à jour des lettres de conservation standard et des assignations à comparaître du ministère de la Justice, qui incluent désormais des dispositions relatives à la conservation des messages éphémères et autres nouveaux moyens de communication.

Les entreprises sont confrontées à des obstacles évidents lorsqu'il s'agit de surveiller les actions que peuvent entreprendre leurs employés lorsqu'ils enfreignent les politiques de l'entreprise concernant les messages éphémères et les formes de communication non approuvées pour mener les activités de l'entreprise. Il reste toutefois impératif de mettre en place des politiques clairement formulées et fondées sur des motifs valables. Lorsqu'un programme de conformité traite ces questions et que les employés sont correctement formés aux politiques, l'entreprise peut plus efficacement faire valoir auprès des responsables de la Division que les employés qui n'ont pas suivi les directives clairement énoncées n'agissaient pas au nom de l'entreprise. Le poids de ces arguments variera en fonction des circonstances particulières de chaque cas, mais la mise en place d'une politique clairement énoncée permettra au moins de présenter l'argument aux procureurs de la Division.

Les programmes de conformité devraient être mis à jour afin d'évaluer et de traiter les risques liés à l'utilisation de l'IA.

L'un des facteurs que les procureurs du ministère américain de la Justice (DOJ) sont tenus de prendre en compte lorsqu'ils évaluent les programmes de conformité antitrust est la manière dont le programme gère l'évaluation des risques dans diverses catégories. Les nouvelles directives stipulent que les programmes de conformité efficaces doivent aborder la manière dont une entreprise utilise « la technologie, en particulier les nouvelles technologies telles que l'intelligence artificielle » et « les logiciels algorithmiques de gestion des revenus » pour mener ses activités. Les directives du DOJ font suite aux avertissements lancés plus tôt cette année par la Commission fédérale du commerce des États-Unis, selon lesquels l'utilisation d'algorithmes pour aider à déterminer les prix peut enfreindre les lois fédérales antitrust, quel que soit le secteur d'activité ou l'industrie. Selon les récentes directives du DOJ, les programmes de conformité doivent prévoir des mécanismes permettant d'atténuer les risques liés au déploiement de ces technologies. Au minimum, ces mécanismes devraient aider les responsables de la conformité à comprendre comment l'IA et d'autres outils technologiques sont utilisés pour les décisions en matière de prix et de marketing, et quelles sont les données saisies. L'évaluation des risques devrait porter sur les données publiques, non publiques et non liées à l'entreprise qui sont utilisées, ainsi que sur les données que l'entreprise peut partager à l'extérieur grâce à la technologie. À son tour, le programme de conformité devrait aborder la manière dont l'entreprise peut détecter et corriger, si nécessaire, les décisions prises par l'IA ou d'autres technologies qui peuvent poser problème.

Le déploiement de l'IA et d'autres technologies innovantes sans garanties adéquates augmente le risque de poursuites judiciaires civiles pour violation des lois antitrust, fondées sur l'utilisation de plateformes tierces pour partager des informations commerciales sensibles. Un programme de conformité efficace évaluera l'utilisation de ces plateformes ou informations tierces et exigera des décideurs qu'ils documentent les raisons pour lesquelles certaines technologies ont été adoptées à des fins commerciales et en quoi ces technologies favorisent la concurrence.

Conclusions et recommandations

En 2019, la Division antitrust a annoncé un changement dans son approche d'évaluation des programmes de conformité, selon lequel elle tiendrait compte des programmes de conformité antitrust efficaces tant au stade de l'inculpation qu'à celui de la détermination de la peine dans le cadre de ses activités de répression. Les nouvelles lignes directrices fournissent des informations sur les priorités de la Division lorsqu'elle examine la prise en compte des programmes de conformité, ainsi que des orientations à l'intention des entreprises et de leurs responsables de la conformité sur la manière de réévaluer et d'améliorer leur infrastructure de conformité. Un programme de conformité antitrust solide doit aborder tous les aspects de la conformité, comme indiqué dans le document « Évaluation des programmes de conformité des entreprises dans le cadre d'enquêtes pénales antitrust » de la Division antitrust. Deux domaines clés de l'évaluation des programmes de conformité doivent inclure une évaluation des politiques de communication pour tous les employés ainsi qu'une analyse plus approfondie de la manière dont l'entreprise utilise l'IA et d'autres technologies pour atteindre ses objectifs commerciaux.

Si vous avez des questions concernant les directives du programme de conformité de la division antitrust et leur incidence potentielle sur les technologies utilisées, veuillez contacter les auteurs ou votre avocat chez Foley & Lardner.