Votre entreprise décourage-t-elle ses employés de dénoncer des abus ? La SEC pourrait le penser !

La loi Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, promulguée en 2010 en réponse à la crise financière de 2008, a ajouté des protections pour les activités des lanceurs d'alerte à la loi Securities Exchange Act de 1934 (« Exchange Act »). Plus précisément, la section 21F de l'Exchange Act et les règles connexes de la Securities and Exchange Commission (SEC) (collectivement, la « section 21F ») offrent des protections aux employés et autres personnes qui signalent à la SEC des violations possibles des lois sur les valeurs mobilières. La section 21F a créé un programme de récompense dans le cadre duquel, si les informations fournies par un lanceur d'alerte conduisent à une mesure coercitive, celui-ci peut, dans certains cas, recevoir un pourcentage des sanctions perçues par la SEC. La section 21F interdit également toute action susceptible « d'empêcher une personne de communiquer directement avec le personnel de la [SEC] au sujet d'une éventuelle violation de la législation sur les valeurs mobilières, y compris l'application ou la menace d'application d'un accord de confidentialité... concernant ces communications »[1].

Activité de mise en application de la SEC

La SEC a engagé plus de 32 procédures d'exécution à l'encontre d'entreprises publiques et privées pour violation de la section 21F, nombreuses étant celles alléguant que les dispositions de certains accords conclus entre les entreprises et leurs employés empêchaient ces derniers de signaler d'éventuelles violations à la SEC. Par exemple :

• En juin 2022, la SEC a conclu un accord avec The Brink's Company concernant les termes de ses accords de confidentialité conclus dans le cadre du processus d'intégration de l'entreprise, qui interdisaient aux employés de partager les informations confidentielles de l'entreprise avec des tiers sans l'autorisation écrite préalable de l'entreprise. La SEC a estimé que cette formulation enfreignait la section 21F, car elle ne prévoyait pas d'exception permettant de partager des informations confidentielles avec la SEC sans l'accord préalable de la société, ce qui pouvait empêcher un employé de signaler d'éventuelles violations à la SEC.[2]

• En septembre 2023, la SEC a conclu un accord avec la société privée Monolith Resources LLC concernant les termes de ses accords de séparation avec d'anciens employés qui les obligeaient à « renoncer à leurs droits à des récompenses financières pour avoir dénoncé des irrégularités dans le cadre de plaintes déposées auprès d'agences gouvernementales ou de leur participation à des enquêtes menées par celles-ci ». Ces accords stipulaient explicitement qu'ils n'avaient en aucun cas pour but d'empêcher ou de limiter la participation des anciens employés à une enquête, mais la SEC a estimé que leur libellé empêchait néanmoins les employés de participer au programme de dénonciation de la SEC « en les obligeant à renoncer à d'importantes incitations financières destinées à encourager les personnes à communiquer directement avec le personnel de la SEC au sujet d'éventuelles violations de la législation sur les valeurs mobilières »[3].

• En septembre 2024, la SEC a réglé des accusations au titre de la section 21F avec sept sociétés cotées en bourse, dont une accusation contre Acadia Healthcare Company Inc. concernant la formulation de ses accords de séparation d'emploi qui exigeaient des employés qu'ils déclarent n'avoir déposé aucune plainte ou accusation auprès d'une agence ou d'un tribunal, et qu'ils s'engagent à ne déposer aucune plainte auprès d'une agence ou d'un tribunal concernant des événements antérieurs à la date de l'accord. La SEC a estimé que cela pouvait être interprété comme empêchant les anciens employés de signaler à la SEC des violations présumées de la législation sur les valeurs mobilières[4].

Il convient de souligner que, dans tous les cas susmentionnés, la SEC n'a pas constaté qu'un lanceur d'alerte avait effectivement été dissuadé (ou même prétendu l'avoir été) de signaler un fait à la SEC par la formulation en question, ni que l'entreprise avait jamais tenté d'appliquer cette formulation. Au contraire, la mesure coercitive a été prise uniquement en raison de l'existence de cette formulation.

Ce que vous devez faire maintenant

Comme en témoignent les sept accords conclus par la SEC en une seule journée en septembre 2024, les dispositions relatives aux lanceurs d'alerte continuent d'être au centre des mesures coercitives prises par la SEC. En outre, plusieurs sociétés cotées en bourse ont reçu des lettres de mise en demeure de la part d'actionnaires demandant la révision d'accords publics qui, selon eux, enfreignent l'article 21F, et sollicitant l'accès aux livres et registres afin de vérifier s'il existe d'autres accords ou politiques qui enfreindraient l'article 21F.

En raison de l'attention accrue portée par la SEC aux dispositions relatives aux lanceurs d'alerte et de la multiplication des lettres de mise en demeure, toutes les entreprises, mais en particulier les sociétés cotées en bourse, devraient revoir leurs contrats de travail, leurs accords de cessation d'emploi et autres accords similaires conclus avec leurs employés et sous-traitants, ainsi que leurs plans d'intéressement et de départ, et leurs accords d'attribution ou de participation, afin de s'assurer qu'ils ne contiennent aucune disposition susceptible d'être interprétée comme entravant les activités des lanceurs d'alerte. Bien que les mesures coercitives de la SEC semblent actuellement se concentrer sur les contrats des employés, nous notons que la section 21F s'applique à toute personne, et pas seulement aux employés. Les entreprises pourraient donc également envisager de revoir leurs contrats avec leurs clients, fournisseurs, investisseurs et autres afin de détecter toute formulation problématique similaire.

La question de savoir si une disposition particulière d'un accord enfreint l'article 21F dépendra de la portée et du contenu spécifiques de cette disposition. Toutefois, voici une liste non exhaustive des dispositions potentiellement problématiques :

• Interdire l'utilisation des informations confidentielles de l'entreprise pour quelque raison que ce soit sans exceptions ou restrictions appropriées ;
• Interdire à une personne de faire des remarques potentiellement désobligeantes à un tiers sans exceptions ou restrictions appropriées ;
• Interdire à une personne de déposer un rapport ou une plainte concernant la société auprès de la SEC ;
• Exiger d'un employé qu'il informe (à l'avance ou autrement) l'entreprise avant ou après avoir contacté, rencontré ou divulgué des informations confidentielles à la SEC ; ou
• Exiger d'une personne qu'elle renonce à son droit d'obtenir une compensation financière pour avoir participé à une enquête de la SEC relative à une violation de la législation sur les valeurs mobilières.

Si vous avez des questions concernant des formulations potentiellement problématiques dans l'un de vos contrats ou autres accords existants, ou si vous avez besoin d'aide pour traiter les questions relatives à la protection des lanceurs d'alerte, veuillez contacter votre avocat chez Foley ou l'un des auteurs de cet article.

[1] 17 CFR § 240.21F-17(a).

[2] The Brink’s Company, Securities Exchange Act Rel. No. 95138 (22 juin 2022).

[3] Monith Resources, LLC, Exchange Act Rel. No. 98322 (8 septembre 2023).

[4] Acadia Healthcare Company, Inc., Exchange Act. Rel. n° 100970 (4 septembre 2024).