Quel est le degré de risque des programmes DEI sous Trump 2.0 ?

MISE À JOUR : le 5 février 2025, l'Attorney General Pam Bondi, nouvellement confirmée, a publié un mémo interne du ministère de la Justice demandant non seulement des propositions d'enquêtes civiles de conformité, mais aussi des propositions d'enquêtes criminelles, liées à l'utilisation des programmes DEI. Nous conseillons vivement à nos clients de faire appel à des experts en matière de travail et d'emploi pour évaluer leurs politiques et pratiques en matière de DEI, compte tenu de ce risque d'application de la loi.

Le 21 janvier 2025, le décret du président Trump intitulé "Ending Discrimination and Restoring Merit-Based Opportunity" ("décret") ordonne de mettre fin aux pratiques et politiques du gouvernement fédéral qui protègent et promeuvent la diversité et l'inclusion ; le décret traite également des initiatives en matière de diversité et d'inclusion dans le secteur privé. Moins d'une semaine plus tard, une note interne du bureau du budget de la Maison Blanche a "mis temporairement en pause" les subventions et les prêts accordés par le gouvernement fédéral pendant que celui-ci évalue si les distributions sont conformes à certains décrets et à d'autres objectifs de l'administration Trump. Pour en savoir plus sur cette pause (annulée le 29 janvier 2025), cliquez ici.

Le décret vise spécifiquement les programmes de diversité, d'équité et d'inclusion (DEI) et de diversité, d'équité, d'inclusion et d'accessibilité (DEIA), les décrivant comme "dangereux, dégradants et immoraux", qui "violent le texte et l'esprit de nos lois fédérales de longue date sur les droits civils" et "sapent notre unité nationale, car ils nient, discréditent et sapent les valeurs américaines traditionnelles de travail acharné, d'excellence et d'accomplissement individuel en faveur d'un système illégal, corrosif et pernicieux de dépouilles basé sur l'identité". Le décret utilise un langage large et ne décrit pas les types d'initiatives DEI ou DEIA qui violent les lois fédérales existantes sur les droits civils, ce qui laisse planer l'incertitude sur les programmes que l'administration ciblera, mais ne laisse aucune incertitude sur l'effet dissuasif que le décret aura.

Le décret vise les grandes entreprises

Le décret exige du procureur général qu'il soumette un rapport dans les 120 jours (21 mai 2025) comprenant une proposition de plan stratégique d'application identifiant, entre autres, (i) les secteurs clés relevant de la compétence de chaque agence, (ii) les praticiens de l'IED les plus flagrants et les plus discriminatoires dans chaque secteur concerné et (iii) un plan d'actions ou de mesures spécifiques visant à décourager les programmes ou principes d'IED (qu'ils soient spécifiquement dénommés "IED" ou autres) qui constituent une discrimination ou des préférences illégales. En outre, le décret ordonne que "dans le cadre de ce plan, chaque agence identifie jusqu'à neuf enquêtes de conformité civiles potentielles concernant des sociétés cotées en bourse, de grandes sociétés ou associations à but non lucratif, des fondations dont les actifs s'élèvent à 500 millions de dollars ou plus, des associations d'avocats et de médecins au niveau national et local, et des établissements d'enseignement supérieur dont la dotation est supérieure à 1 milliard de dollars". Les grandes organisations ou les organisations de premier plan doivent donc être particulièrement vigilantes.

Le décret a eu un impact immédiat sur le contexte plus large de l'application de la loi. Par exemple, le 23 janvier 2025, le procureur général du Texas, Ken Paxton, et neuf autres procureurs généraux d'État ont averti plusieurs grandes institutions financières que les engagements en matière d'IED et d'environnement, de société et de gouvernance (ESG) pourraient donner lieu à des mesures d'application s'il s'avérait qu'elles enfreignaient des lois fédérales ou d'État. À la suite de la publication du rapport du procureur général décrit ci-dessus, nous pourrions assister à une augmentation des avertissements émis par d'autres procureurs généraux d'État et/ou des avertissements similaires adressés à des organisations dans des secteurs préoccupants identifiés dans le prochain rapport du procureur général.

Bien entendu, c'est la législation fédérale antidiscriminatoire en vigueur qui s'applique. Cela signifie que si l'administration Trump peut considérer certains programmes DEI comme illégaux, cela ne signifie pas que les juges le feront. Lisez la suite pour connaître les enseignements spécifiques pour les entités ayant des programmes DEI.

Le décret vise les bénéficiaires de fonds publics

Les bénéficiaires d'un financement du gouvernement fédéral doivent déjà connaître la loi sur les fausses déclarations (False Claims Act - FCA), 31 U.S.C. §§ 3729 - 3733, qui prévoit que toute personne qui soumet ou fait soumettre sciemment de fausses déclarations au gouvernement fédéral est passible de trois fois les dommages-intérêts du gouvernement, ainsi que de pénalités.

Le décret utilise le FCA pour cibler les initiatives d'IED des bénéficiaires de fonds publics. Premièrement, il est interdit aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux de tenir compte de la race, de la couleur, du sexe, de l'orientation sexuelle, de la religion ou de l'origine nationale dans leurs pratiques en matière d'emploi, d'approvisionnement et de passation de marchés. Deuxièmement, tout contrat ou subvention émis par une agence fédérale - qui comprendra les entrepreneurs gouvernementaux ainsi que les entités de soins de santé qui participent aux programmes fédéraux de soins de santé, et les institutions de recherche qui reçoivent des subventions fédérales - doit inclure les dispositions suivantes :

"Une clause exigeant que la contrepartie contractuelle ou le bénéficiaire de la subvention accepte que son respect à tous égards de toutes les lois fédérales antidiscriminatoires applicables soit déterminant pour les décisions de paiement du gouvernement aux fins de [la FCA] ;" et

"Une condition exigeant que cette contrepartie ou ce bénéficiaire certifie qu'il ne gère pas de programmes de promotion de l'IED qui violent les lois fédérales antidiscriminatoires applicables.

Grâce à ces dispositions, le ministère de la justice ou les avocats privés qui tam pourraient intenter une action en justice au titre de la loi sur la concurrence déloyale en utilisant la théorie de la fausse certification, ce qui signifie qu'une partie pourrait être tenue responsable au titre de la loi sur la concurrence déloyale pour avoir soumis des demandes fausses ou frauduleuses au gouvernement si la partie certifie faussement qu'elle s'est conformée aux exigences fédérales alors qu'en fait, elle ne l'a pas fait. Pour qu'une demande soit considérée comme frauduleuse en vertu de cette théorie, la fausse certification doit être déterminante dans la décision du gouvernement de payer la demande.

Le décret exige essentiellement des parties qui souhaitent faire des affaires avec le gouvernement qu'elles acceptent qu'une violation d'une loi fédérale antidiscriminatoire - par exemple, le maintien d'un programme DEI qui viole les lois fédérales antidiscriminatoires - est importante pour la décision du gouvernement de payer dans le cadre de la FCA. Toutefois, il n'est pas clair que le fait de "convenir" qu'une exigence est importante la rende telle. Pour qu'il y ait "matérialité", il faut que le respect de la disposition soit réellement déterminant pour la décision du gouvernement de payer la réclamation ou d'attribuer le contrat. En 2016, la Cour suprême a estimé que le fait de "désigner" une "exigence légale comme une condition expresse de paiement" n'est pas suffisant pour établir la matérialité dans le cadre du FCA. Universal Health Services, Inc. v. United States ex rel. Escobar, 579 U.S. 176, 192 (2016). Cependant, l'administration Trump fera probablement valoir que sa récente tentative d'interrompre le financement fédéral, pour que le gouvernement fasse le point sur la conformité des dépenses avec ses décrets et politiques, est la preuve que l'exigence antidiscriminatoire est importante pour la décision du gouvernement de payer. Il est toutefois essentiel de noter que l'arrêt du financement fédéral ne s'appliquait pas à Medicare et qu'il n'ordonnait pas non plus de mettre fin au paiement d'un contractant en raison de son programme DEI. Elle a ordonné la cessation des paiements en rapport avec les actions, les initiatives ou les programmes de DEI.

Comme c'est souvent le cas dans l'arène de la FCA et ailleurs, de nombreuses pratiques ciblées par le ministère de la Justice ou les relateurs seront en fin de compte défendables. Dans le contexte de la DEI, en l'absence d'un règlement, un tribunal devrait déterminer que le programme DEI en question viole la législation fédérale actuelle contre la discrimination, et le ministère de la justice ou l'enquêteur devrait prouver chaque élément d'une violation de la FCA, y compris la matérialité et l'intention délictueuse (que le défendeur savait, a négligé par insouciance ou a délibérément ignoré dans sa certification que sa déclaration de conformité avec les lois fédérales contre la discrimination était fausse).

En tant que tel, il reste à voir quel type d'effet le décret aura en fin de compte. L'administration pourrait compter sur un effet dissuasif, les coûts potentiels des enquêtes, des mesures d'application et des litiges l'emportant sur la volonté des entreprises de défendre leurs programmes d'IED devant les tribunaux.

A retenir pour les entreprises dotées d'un programme DEI

Nous attendons plus de détails de la part de l'administration, tels que les actions réglementaires et sous-réglementaires, dans les jours et les mois à venir. Dans l'intervalle, nous recommandons aux entreprises de prendre des mesures dès maintenant pour atténuer les risques potentiels, même si leurs programmes sont en fin de compte défendables. Par exemple, nous recommandons de prendre immédiatement les mesures suivantes :

Les entreprises - les entrepreneurs fédéraux comme le secteur privé - devraient consulter des experts en matière d'IED et de travail et d'emploi pour évaluer si leurs politiques et pratiques en matière d'IED peuvent être interprétées comme non conformes aux lois antidiscriminatoires fédérales existantes sous l'optique de l'ère Trump et quels changements (le cas échéant) dans leurs politiques et pratiques sont nécessaires pour assurer la conformité ou atténuer les risques.
Les entreprises doivent être au courant des nouveaux développements qui surviennent sous l'administration Trump. Pour les aider dans cette tâche, Foley a lancé 100 Days and Beyond : A Presidential Transition Hub, une page web dédiée qui sert de ressource centrale pour tout ce qui concerne la nouvelle administration Trump.
Les entreprises devraient prendre contact avec un conseiller juridique pour discuter de la manière dont le décret, et probablement les futurs décrets, peuvent avoir un impact sur leurs activités et des mesures spécifiques à prendre dès maintenant pour les protéger au mieux de toute responsabilité future et de toute action d'application de la loi.

Plus d'informations Perspectives

Si vous avez des questions sur les décrets du président Trump concernant les programmes DEI et ESG, contactez les auteurs ou votre avocat chez Foley & Lardner.