Un peu trop tard : les nouvelles directives antitrust de dernière minute du ministère de la Justice et de la Commission fédérale du commerce concernant les activités commerciales ayant une incidence sur les travailleurs

Dans un dernier effort, la FTC et le DOJ ont publié de nouvelles directives remplaçant les « Antitrust Guidance for Human Resource Professionals » (Directives antitrust à l'intention des professionnels des ressources humaines) de 2026, mais le rôle exact que ces nouvelles directives joueront à l'avenir, si tant est qu'elles en aient un, reste incertain.

La présidente sortante de la FTC, Lina Khan, à l'origine de l'interdiction des clauses de non-concurrence par la FTC, a expliqué : « Ces directives antitrust clarifient pour les entreprises les pratiques susceptibles d'enfreindre la loi, qu'il s'agisse d'accords entre entreprises visant à fixer les salaires des travailleurs ou de clauses de non-concurrence coercitives. »

Mais le rôle exact que joueront les lignes directrices 2025 à l'avenir, si tant est qu'elles en aient un, reste incertain. Le nouveau président de la FTC, Andrew Ferguson, s'est vivement opposé à la publication des nouvelles lignes directrices 2025 quelques jours avant le changement d'administration, les qualifiant de « gaspillage insensé des ressources de la Commission ». Ses commentaires laissent entendre que les lignes directrices 2025 pourraient être ignorées, voire remplacées dans un avenir proche. 

Qu'est-ce qui n'est pas autorisé ?

Les lignes directrices de 2025 fournissent une liste non exhaustive de sept types de pratiques commerciales qui, dans certaines conditions, peuvent enfreindre les lois antitrust. 

• Les accords entre entreprises visant à ne pas recruter, solliciter ou embaucher des travailleurs, ou à fixer les salaires ou les conditions d'emploi, peuvent enfreindre les lois antitrust et exposer les entreprises et leurs dirigeants à des poursuites pénales. Les accords verbaux ou écrits visant à fixer des plafonds salariaux ou à convenir de manière informelle de ne pas démarcher les employés peuvent être illégaux, même s'ils n'entraînent pas de préjudice réel (tel qu'une perte de salaire). 
• Les accords conclus dans le cadre d'une franchise visant à ne pas débaucher, embaucher ou solliciter les employés du franchiseur ou des franchisés peuvent enfreindre les lois antitrust. Les accords écrits ou verbaux de non-débauchage et autres accords similaires sont soumis à l'examen des autorités antitrust, même s'ils sont conclus entre un franchiseur et un franchisé ou, par exemple, entre les franchisés d'un même franchiseur.
• L'échange d'informations sensibles sur le plan concurrentiel avec des entreprises qui se font concurrence pour recruter des travailleurs peut constituer une violation des lois antitrust. L'échange d'informations sur les salaires et les avantages sociaux avec des employeurs concurrents peut être illégal, même si les entreprises font appel à un tiers ou à un intermédiaire (y compris un tiers utilisant un algorithme) pour partager ces informations.
• Les contrats de travail qui restreignent la liberté des travailleurs de quitter leur emploi, tels que les clauses de non-concurrence, peuvent enfreindre les lois antitrust. Les lignes directrices de 2025 mettent en évidence l'utilisation des clauses de non-concurrence dans les fusions et la tentative, qui a pratiquement échoué, de la FTC d'adopter une interdiction administrative de la non-concurrence. Comme nous l'avons déjà signalé, l'interdiction de la non-concurrence par la FTC a été bloquée en août 2024. Le nouveau président de la FTC, M. Ferguson, a ouvertement critiqué l'interdiction de la concurrence de la FTC depuis sa création, laissant présager la fin de la bataille autour de cette interdiction.
• D'autres conditions d'emploi restrictives, exclusives ou abusives qui nuisent à la concurrence peuvent enfreindre la loi antitrust. 
  • Les accords de confidentialité trop généraux qui interdisent aux employés de divulguer des informations « liées à » ou « utilisables dans » un secteur d'activité sont potentiellement illégaux.
  • Les clauses de non-sollicitation qui empêchent une personne de travailler dans un secteur d'activité peuvent être illégales.
  • Exiger d'un employé qu'il rembourse des frais de formation élevés qui l'empêchent de concurrencer l'entreprise dans un nouveau domaine d'activité peut entraîner un examen plus approfondi.
• Les entrepreneurs indépendants utilisés comme main-d'œuvre de remplacement. Les lignes directrices de 2025 soulignent spécifiquement l'utilisation de la technologie et des applications pour smartphones qui mettent en relation des entrepreneurs indépendants, plutôt que des employés, avec des consommateurs pour des services. La collusion entre concurrents pour fixer les tarifs de ces entrepreneurs indépendants peut constituer une violation des lignes directrices de 2025.
• Fausses déclarations sur les revenus. Les entreprises qui annoncent des rémunérations ou des avantages sociaux supérieurs à ceux réellement proposés risquent de se livrer à des pratiques commerciales déloyales ou trompeuses. Lorsque les travailleurs sont attirés par des entreprises qui annoncent des rémunérations nettement supérieures à celles qu'ils sont susceptibles de percevoir, les entreprises honnêtes ont plus de mal à rivaliser équitablement pour recruter ces travailleurs.

Ce que les entreprises doivent faire dès maintenant

Même si l'avenir des lignes directrices de 2025 reste incertain, leur publication offre aux entreprises une bonne occasion de rappeler et d'évaluer leurs politiques et d'élaborer des stratégies en matière de contrats de travail.

• Les employeurs doivent revoir les contrats de travail, les pratiques en matière de rémunération et les politiques d'embauche afin de garantir leur conformité avec les lois antitrust.
• Les entreprises qui s'engagent dans des coentreprises ou des collaborations doivent veiller à ce que les clauses restrictives soient strictement adaptées et raisonnablement nécessaires à la réalisation des objectifs du partenariat.
• Il est fortement recommandé de faire appel à un conseiller juridique pour évaluer les pratiques telles que les clauses de non-concurrence, le partage d'informations et les restrictions en matière d'embauche afin de garantir leur conformité avec la législation applicable.