Le président Trump met fin aux exigences en matière d'action positive pour les entrepreneurs fédéraux

Au milieu d'une flopée de décrets relatifs à l'emploi publiés au cours des premiers jours de la nouvelle administration, le président Trump a signé, le 21 janvier 2025, un décret intitulé Ending Illegal Discrimination and Restoring Merit-Based Opportunity ("le décret").

Le décret décrit la diversité, l'équité, l'inclusion et l'accessibilité comme "dangereuses, dégradantes et immorales" et en violation de la législation fédérale sur les droits civils. Le décret poursuit en défaisant des décennies de pratique et d'autorité du gouvernement fédéral, en ordonnant à tous les départements exécutifs et à toutes les agences fédérales de cesser d'appliquer les exigences des programmes d'action positive et de se concentrer plutôt sur l'application de la législation existante en matière de droits civils pour empêcher les employeurs de mettre en œuvre de tels programmes.

Révocation des décrets existants

Le décret a annulé quatre décrets de longue date et un mémorandum présidentiel :

• Décret 11246 : Publié le 24 septembre 1965, le décret 11246 interdit aux entrepreneurs fédéraux d'exercer une discrimination à l'encontre des employés en raison de la race, de la couleur, de la religion, du sexe ou de l'origine nationale et exige des entrepreneurs fédéraux qu'ils prennent des mesures positives pour s'assurer que les candidats et les employés sont traités sans tenir compte de ces caractéristiques. Le décret 11246 exigeait en outre des entreprises fédérales employant au moins 50 personnes et atteignant certains seuils contractuels qu'elles élaborent et maintiennent des programmes écrits d'action positive et qu'elles évaluent leurs pratiques de rémunération pour détecter les disparités salariales en fonction du sexe et de la race, ce que l'on appelle des audits sur l'équité salariale. Les employeurs disposent de 90 jours à compter du 21 janvier 2025 pour cesser de se conformer à l'ordonnance 11246.

• Le décret 12898: Publié le 11 février 1994, le décret 12898 a attiré l'attention du gouvernement fédéral sur l'impact des actions fédérales sur l'environnement et la santé des minorités et des populations à faibles revenus.

• Décret 13583 : publié le 18 août 2011, le décret 13583 impose des exigences en matière d'égalité des chances, de diversité et d'inclusion au gouvernement fédéral en tant qu'employeur et demande au directeur de l'Office of Personnel Management (OPM) et au directeur adjoint de l'Office of Management and Budget (OMB) de mettre en place une initiative à l'échelle du gouvernement pour promouvoir la diversité et l'inclusion au sein de la main-d'œuvre fédérale en élaborant un plan stratégique de diversité et d'inclusion afin d'améliorer les efforts des agences fédérales pour recruter, embaucher, promouvoir, retenir, développer et former une main-d'œuvre diversifiée et inclusive, conformément aux principes du système du mérite.

• Le mémorandum présidentiel du 5 octobre 2016: Ce mémorandum fournit des orientations au personnel de la sécurité nationale pour promouvoir les talents et la diversité, y compris la collecte et la diffusion de données démographiques sur les effectifs de la sécurité nationale, la mise en œuvre de politiques du personnel pour s'assurer que tous les employés de la sécurité nationale ont accès à des opportunités de développement professionnel et la récompense des efforts de diversité et d'inclusion, y compris par le biais d'une formation sur les préjugés inconscients pour les effectifs de la sécurité nationale.

Changements apportés à l'Office of Federal Contract Compliance Programs (Office des programmes de conformité des contrats fédéraux)

L'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) est une agence du ministère fédéral du travail qui supervise les entrepreneurs et les sous-traitants fédéraux et veille au respect des exigences légales en matière d'action positive, de lutte contre la discrimination et de représailles. Le décret a inversé la mission de l'OFCCP et lui interdit de promouvoir la diversité, de faire respecter les exigences en matière d'action positive ou d'autoriser les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux à "équilibrer la main-d'œuvre" sur la base de la race, de la couleur, du sexe, de l'orientation sexuelle[1], de la religion ou de l'origine nationale d'un employé. En bref, l'OFCCP n'a pas seulement le droit d'exiger des mesures d'action positive de la part des entrepreneurs fédéraux, mais elle doit également empêcher activement les entrepreneurs fédéraux de mettre en œuvre des mesures d'action positive et des initiatives en matière de diversité et d'équité comme moyen d'exercer une discrimination en violation des lois sur la non-discrimination.

Nouvelles exigences pour les contractants fédéraux

Le décret impose en outre des exigences supplémentaires aux entrepreneurs fédéraux. Il est interdit aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux de tenir compte de la race, de la couleur, du sexe, de l'orientation sexuelle, de la religion ou de l'origine nationale dans leurs pratiques en matière d'emploi, d'approvisionnement et de passation de marchés. Lors de la conclusion de contrats fédéraux, chaque contrat ou subvention doit comprendre des clauses stipulant que le respect de la loi fédérale anti-discrimination applicable est déterminant pour la décision du gouvernement de payer dans le cadre du contrat et certifiant que le contractant fédéral ne gère aucun programme de promotion de la diversité, de l'équité et de l'inclusion qui enfreint les lois fédérales anti-discrimination applicables. Le décret ordonne au directeur de l'OMB et au procureur général de réviser les procédures gouvernementales afin de se conformer à ces nouvelles exigences et de supprimer les références aux principes de diversité, d'équité et d'inclusion dans les subventions, les contrats, les programmes et les mandats fédéraux.

Dispositions applicables aux employeurs privés non contractants fédéraux

Le décret n'impose aucune exigence spécifique aux employeurs privés qui ne sont pas des contractants ou des sous-traitants fédéraux. Cependant, il contient des dispositions indiquant comment l'administration Trump prévoit de faire des efforts pour empêcher les employeurs privés de promouvoir la diversité, l'équité et l'inclusion sur leur lieu de travail. Plus précisément, le décret ordonne au procureur général de soumettre une recommandation de mesures visant à encourager les employeurs privés à mettre fin aux pratiques de diversité, d'équité et d'inclusion et à formuler une politique de droits civils à cette fin dans les 120 jours suivant la publication du décret. Le décret demande au procureur général d'identifier les grandes entreprises et les établissements d'enseignement à cibler pour des enquêtes de conformité civile et des poursuites fédérales afin de faire avancer ces objectifs déclarés.

Exceptions au décret

Le décret prévoit plusieurs exceptions notables à son interdiction de la diversité, de l'équité et de l'inclusion. Par exemple, le décret ne s'applique pas aux préférences en matière d'emploi accordées par le gouvernement fédéral ou le secteur privé aux anciens combattants des forces armées américaines ou aux employés aveugles protégés par la loi Randolph-Sheppard. En outre, le décret n'empêche pas les gouvernements locaux et des États, les entrepreneurs fédéraux, les agences éducatives financées par le gouvernement fédéral ou les établissements d'enseignement supérieur de s'engager dans la liberté d'expression protégée par la Constitution. Enfin, le décret n'interdit pas aux enseignants des établissements d'enseignement supérieur financés par le gouvernement fédéral de défendre les pratiques interdites par le décret en matière d'emploi et de contrats ou d'en discuter.

Les lois sur l'emploi toujours en vigueur

Nonobstant les interdictions et les exigences relatives à l'action positive imposées par le décret, les employeurs privés - qu'ils soient ou non des contractants fédéraux - sont toujours tenus de respecter les diverses lois antidiscriminatoires fédérales et d'État qui protègent les employés sur la base de la race, de la couleur, de l'origine nationale, de la religion, du sexe, de l'orientation sexuelle, de l'identité de genre, du handicap, et d'autres facteurs encore. Les employeurs privés qui sont des contractants ou des sous-traitants fédéraux conservent d'autres obligations contractuelles qu'ils sont tenus de respecter en vertu de la législation fédérale, telles que la loi Davis Bacon et les lois connexes, la loi McNamara O'Hara sur les contrats de service et la loi nationale sur les relations de travail, entre autres. Dans le paysage en constante évolution des lois sur l'emploi liées à la lutte contre la discrimination et à l'action positive, les employeurs doivent être conscients de ces développements au fur et à mesure qu'ils se produisent. L'approche du gouvernement fédéral à l'égard de diverses questions liées à l'emploi est en train de changer radicalement et nous continuerons à tenir nos lecteurs informés.

[1] Il convient de noter que le décret utilise l'expression "préférence sexuelle" tout au long du texte, mais la législation et la réglementation fédérales protègent les employés sur la base de l'orientation sexuelle, et non de la préférence sexuelle, et n'utilisent généralement pas l'expression "préférence sexuelle".