Renouvellement de l'interdiction d'utiliser des directives sous-réglementaires – Élément clé dans les affaires relevant de la loi sur les fausses déclarations (False Claims Act)

« C'est encore une fois le même scénario qui se répète. »[1] Sans surprise, la procureure générale Pam Bondi a renouvelé l'interdiction de l'administration Trump précédente concernant l'utilisation de directives sous-réglementaires, ce qui pourrait modifier le paysage des affaires relevant de la loi sur les fausses déclarations (False Claims Act) poursuivies pendant le second mandat de Donald Trump.

Cette évolution est la dernière d'une série d'initiatives visant à permettre ou non de se fier aux directives gouvernementales. Pour que tout le monde soit au courant :

• Le 5 février 2025, Bondi a publié un mémorandum intitulé « Réinstauration de l'interdiction des documents d'orientation inappropriés » (le « mémorandum Bondi »).
• Le mémo Bondi a expressément retiré le mémo du 1er juillet 2021 de l'ancien procureur général Merrick Garland, intitulé « Publication et utilisation des documents d'orientation par le ministère de la Justice » (le mémo Garland).
• Le mémorandum Bondi a également tacitement réactivé le mémorandum de novembre 2017 de l'ancien procureur général Jeff Sessions, intitulé « Prohibition on Improper Guidance Documents » (Interdictiondes documents d'orientationinappropriés) (le « mémorandum Sessions »), ainsi qu'un mémorandum de janvier 2018 de la procureure générale adjointe Rachel Brand, intitulé « Limiting Use of Agency Guidance Documents in Affirmative Civil Enforcement Cases » (Limitation de l'utilisation des documents d'orientation des agences dans les affaires civiles positives) (le «mémorandum Brand »).[2]

Dans ce dernier mémo Bondi, le ministère de la Justice déclare que les « documents d'orientation » qui n'ont pas été soumis au « processus réglementaire établi par la loi mais qui prétendent avoir un effet direct sur les droits et obligations des parties privées » ne constituent pas une autorité réglementaire légale. Cette abrogation vise à « rétablir l'utilisation légale de l'autorité réglementaire par le ministère » et à faire progresser « le respect par le ministère de la Justice de sa mission et de son devoir de faire respecter la loi ». En conséquence, les avocats du ministère de la Justice ne seront probablement pas autorisés à s'appuyer sur les directives de l'agence pour établir une violation de la loi ou une fausse déclaration dans une affaire relevant de la loi sur les fausses déclarations (False Claims Act).

La confiance accordée par le ministère de la Justice aux directives des agences était déjà remise en question après la décision rendue en 2024 par la Cour suprême dans l'affaire Loper Bright, qui a redéfini la manière dont les tribunaux doivent considérer les directives des agences. La note de service Garland affirmait que les avocats du ministère de la Justice « peuvent s'appuyer sur les documents d'orientation pertinents [...] y compris lorsqu'un document d'orientation peut bénéficier d'une déférence ou avoir un poids persuasif en ce qui concerne la signification des exigences légales applicables ». L'affaire Loper Bright a toutefois clairement établi que les agences n'ont pas droit à la déférence, sauf si celle-ci est expressément prévue par la loi. Et même avant l'affaire Loper Bright, la Cour suprême, dans l'affaire Kisor v. Wilkie, avait confirmé que les directives des agences « ne constituent jamais la base d'une mesure d'exécution », car ces documents ne peuvent « imposer aucune exigence juridiquement contraignante aux parties privées ». 588 U.S. 558, 584 (2019) (citations internes omises). La note Bondi constitue une nouvelle attaque contre ce qui peut être considéré comme un abus de pouvoir de la part des agences.

Étant donné que la note de service Garland a elle-même abrogé deux notes de service des responsables du ministère de la Justice de l'administration Trump précédente, ces notes de service Sessions et Brand antérieures sont tacitement rétablies par l'abrogation de la note de service Garland. Les deux notes de service limitaient l'utilisation par le ministère de la Justice des directives sous-réglementaires et empêchaient le ministère de la Justice d'utiliser des documents d'orientation pour « déterminer la conformité aux exigences réglementaires et légales existantes ». Voir la note de service Sessions et la note de service Brand (interdisant l'utilisation de « la non-conformité aux documents d'orientation comme base pour prouver les violations de la loi applicable »).

Ce qui reste flou à l'heure actuelle, c'est de savoir si le ministère de la Justice peut toujours utiliser des documents d'orientation pour établir l'intention frauduleuse. Le mémo Brand stipulait que « certains documents d'orientation se contentent d'expliquer ou de paraphraser les obligations légales découlant des lois ou règlements existants, et le ministère peut utiliser la preuve qu'une partie a lu un tel document d'orientation pour aider à prouver que cette partie avait la connaissance requise de l'obligation ». Le ministère de la Justice a depuis longtemps pour pratique d'utiliser des documents d'orientation pour démontrer l'intention frauduleuse, et cette pratique était autorisée sous la première administration Trump et dans le mémorandum Brand, qui est peut-être désormais rétabli. Le mémorandum Bondi ne traite pas directement de l'utilisation des orientations des agences pour démontrer l'intention frauduleuse, et n'annonce aucune nouvelle politique. Toutefois, d'autres directives sont à venir : le mémorandum Bondi demande au procureur général adjoint de préparer dans les 30 jours un rapport « sur les stratégies et les mesures qui peuvent être utilisées pour éliminer l'utilisation illégale ou abusive des documents d'orientation ».

À quoi s'attendre

Cette restriction sur l'utilisation des documents d'orientation pour intenter des poursuites au titre de la FCA et d'autres lois — conjointement avec l'affaire Loper Bright — empêche les avocats du DOJ de fonder leurs poursuites contre les bénéficiaires de fonds publics sur des violations potentielles de la loi découlant ou prétendument clarifiées dans les directives des agences. Cependant, nous prévoyons que le DOJ continuera probablement à utiliser les documents d'orientation dans le cadre de ses efforts visant à établir l'intention frauduleuse. Le prochain rapport du procureur général adjoint pourrait apporter davantage d'éclaircissements sur les projets du DOJ dans ce domaine.

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[1] La légende du baseball raconte que Yogi Berra aurait prononcé ces mots après que Mickey Mantle et Roger Maris aient frappé deux home runs consécutifs en 1961, alors qu'ils tentaient de battre le record de home runs de Babe Ruth.

[2] L'analyse précédente de Foley concernant le mémorandum Brand et son impact sur le paysage des soins de santé se trouve ici : Les mémorandums du ministère américain de la Justice inaugurent une nouvelle ère pour l'application de la législation en matière de soins de santé.