La Cour d'appel fédérale met fin à l'injonction de l'IED et rétablit l'obligation de certification de l'IED et le risque civil lié à la loi sur les fausses déclarations (False Claims Act)

Comme indiqué précédemment, l'un des premiers décrets(EO 14173) pris par le président Trump a consisté à abroger le décret 11246, pris par le président Lyndon B. Johnson, qui exigeait des entrepreneurs et sous-traitants fédéraux qu'ils prennent des mesures d'action positive en faveur des femmes et des minorités. Dans le décret 14173, le président Trump a également ordonné aux agences fédérales passant des contrats avec toutes les entités de mettre fin à tous les programmes DEI et DEIA "illégaux" en exigeant, entre autres, des entrepreneurs et sous-traitants fédéraux qu'ils "certifient" qu'ils "ne gèrent pas de programmes de promotion de l'IED qui violent les lois fédérales antidiscriminatoires applicables". Comme nous l'avons également signalé, cette exigence de "certification" expose les contractants à des risques potentiellement importants en vertu de la loi civile sur les fausses réclamations (False Claims Act) s'il s'avère par la suite qu'un contractant a "faussement" soumis sa certification - c'est-à-dire qu'il maintient un programme DEI ou DEIA "illégal".

Peu de temps après la publication du décret 14173, un litige a été engagé, contestant le décret comme étant inconstitutionnellement vague et une violation du premier amendement, parmi d'autres arguments : Les dispositions relatives aux DEI, y compris l'exigence de certification, fondées sur le fait que le décret ne définit pas ou ne fournit pas d'indications sur ce qui serait considéré comme un programme DEI ou DEIA "illégal". En substance, les plaignants ont affirmé qu'en l'absence d'indications précises, le décret était trop large et risquait d'exposer les entrepreneurs à des risques importants. Comme nous l'avons indiqué, le tribunal fédéral de district a donné raison aux plaignants et a prononcé une injonction nationale interdisant l'application des dispositions relatives à la DEI, à quelques exceptions près. Presque immédiatement après, l'administration Trump a fait appel de l'injonction auprès de la Cour d'appel du quatrième circuit.

Le 14 mars 2025, la Cour d'appel fédérale a suspendu l'injonction nationale, estimant qu'elle était trop large et que le décret lui-même n'était probablement pas inconstitutionnel puisqu'il ne faisait qu'ordonner l'action des agences. La Cour d'appel a estimé qu'il fallait attendre de voir comment les différentes agences mettraient en œuvre les directives du décret, et si cette mise en œuvre se ferait de manière constitutionnelle. À la suite de la dernière décision de la Cour, l'exigence de certification DEI pour les entrepreneurs gouvernementaux et le risque civil lié à la loi sur les fausses réclamations (False Claims Act) sont de nouveau d'actualité. 

Cependant, il est probable que cela pas la fin de l'histoire. la fin de l'histoire, car les modalités de mise en œuvre et d'application par les différentes agences fédérales ne manqueront pas de susciter des questions et des défis. La terminologie des certifications requises et l'ouverture de procédures civiles au titre du False Claims Act sur la base de programmes DEI ou DEIA prétendument "illégaux" donneront lieu à des contestations juridiques et à l'élaboration d'un corpus de jurisprudence.

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