Ce que toute entreprise multinationale (faisant des affaires au Mexique) doit savoir ... Atténuer les risques liés à la surveillance de l'ATA dans le cadre d'un nouveau régime d'application des lois

Les cartels mexicains dominent de larges portions de la frontière entre le Mexique et les États-Unis et la région du Bajío (une zone englobant des parties importantes de Queretaro, Guanajuato, Aguascalientes, San Luis Potosí, Jalisco et Michoacán), et ils contrôlent d'importants segments/activités économiques dans ces territoires. Il s'agit des mêmes zones dans lesquelles les entreprises multinationales maintiennent d'importantes activités de production.

Dans un décret publié le 20 janvier 2025[1], la Maison Blanche a annoncé un changement en faveur d'une application accrue de l'Immigration and Nationality Act (INA) et de l'International Emergency Economic Powers Act (IEEPA), qui sont des lois clés dans la lutte des États-Unis contre le terrorisme. Bien que ces lois ne soient pas nouvelles, l'administration Trump prévoit d'élargir les activités de répression des États-Unis aux cartels et aux organisations criminelles transnationales (OTC) en permettant la désignation de cartels ou d'OTC en tant qu'organisations terroristes étrangères et/ou terroristes mondiaux spécialement désignés (Specially Designated Global Terrorists). Cette nouvelle orientation des ressources de répression, ainsi que l'inclusion élargie des cartels et des organisations criminelles transnationales dans le champ d'application de l'INA et de l'IEEPA, créent un risque accru pour les entreprises multinationales qui font des affaires au Mexique et dans d'autres régions où les cartels opèrent, car ces entreprises peuvent être perçues comme - et ensuite poursuivies pour - avoir participé à des actes de terrorisme ou aidé des terroristes, comme cela est expliqué ci-dessous.

En vertu de l'INA, le secrétaire d'État peut désigner des groupes comme organisations terroristes étrangères (FTO)[2] sur la base d'une évaluation du Bureau de lutte contre le terrorisme du département d'État concernant l'activité terroriste du groupe. Une fois qu'un groupe a été désigné comme FTO, les multinationales soumises à la juridiction américaine - qui est interprétée de manière très large par les autorités de réglementation américaines - peuvent faire l'objet de sanctions pénales et civiles strictes en vertu de l'article 2339B du 18 U.S.C. (la loi antiterroriste ou ATA) si elles fournissent sciemment, ou tentent ou conspirent pour fournir, un "soutien matériel ou des ressources" à la FTO[3].

Le département d'État désigne actuellement plus de 60 organisations comme des FTO. Le décret du 20 janvier 2025 de M. Trump ordonne au département d'État d'examiner attentivement les cartels de la drogue - en particulier les cartels basés au Mexique et deux cartels nommément cités, Tren de Aragua (TdA) et La Mara Salvatrucha (MS-13) - en vue de leur désignation en tant qu'OAF. Depuis l'adoption du décret, le secrétaire d'État Marco Rubio a déjà désigné huit cartels comme OAV, dont la plupart mènent des activités au Mexique. Nous prévoyons que ce nombre augmentera fortement à mesure que l'administration collaborera avec l'OFAC pour identifier d'autres cartels et OTC. Cela soulève un certain nombre de préoccupations pour les entreprises qui opèrent dans des régions connues pour avoir des activités de cartels ou d'OTC, parce que les types suivants d'activités commerciales menées régulièrement peuvent être considérés comme fournissant un soutien matériel ou des ressources à une OTC :

• Effectuer des paiements pour assurer la sécurité des employés ou le fonctionnement continu d'une installation physique ;
• la conclusion de relations commerciales avec des entreprises locales qui sont elles-mêmes en relation avec des cartels ou qui effectuent de tels paiements ; et
• L'enregistrement des paiements auxdites entreprises locales ou aux cartels dans les livres et registres des entreprises cotées en bourse.

L'élargissement de la surveillance de l'application de la loi peut également élargir les types de risques auxquels les entreprises sont confrontées, notamment :

• Enquêtes combinées de l'OFAC et du DOJ sur des comportements susceptibles d'enfreindre les réglementations de l'INA et de l'OFAC ;
• Des affaires qui auraient été traitées au civil par l'OFAC peuvent devenir des affaires pénales poursuivies par le DOJ ;
• Les nouvelles désignations peuvent être combinées avec les lois contre le blanchiment d'argent afin d'étendre les violations potentielles des lois américaines ; et
• L'extension de la portée des désignations de l'OFAC aux entreprises non américaines, étant donné que la loi sur le soutien matériel a un effet extraterritorial.

Le décret du 20 janvier accroît également le risque de poursuites civiles privées pour les multinationales qui font des affaires au Mexique. L'ATA crée un recours civil pour les victimes ressortissantes des États-Unis et leurs successions ou héritiers contre les défendeurs présumés avoir causé un "préjudice résultant d'un acte de terrorisme international commis, planifié ou autorisé par une organisation désignée comme organisation terroriste étrangère en vertu de la section 219 de l'[INA]" où "la responsabilité peut être invoquée pour toute personne qui aide et encourage, en fournissant sciemment une assistance substantielle, ou qui conspire avec la personne qui a commis un tel acte de terrorisme international" (italiques ajoutés). En vertu de l'ATA, "tout ressortissant des États-Unis lésé dans sa personne, ses biens ou son entreprise en raison d'un acte de terrorisme international, ou sa succession, ses survivants ou ses héritiers, peut intenter une action en justice devant tout tribunal de district approprié des États-Unis et recouvrer le triple des dommages subis et des frais de justice, y compris les honoraires d'avocat". 18 U.S.C. § 2333(a). La ligne de culpabilité en vertu de cette section n'est pas encore établie, car les tribunaux inférieurs tentent d'appliquer la jurisprudence récente de la Cour suprême concernant la fourniture "en connaissance de cause" d'une "aide substantielle" aux FTO[4], mais la désignation des cartels et des TCO en tant que FTO expose les entreprises qui opèrent dans des pays où l'activité des cartels est intense à des poursuites en vertu de l'ATA.

Depuis plusieurs années, les cartels mexicains ont déplacé leurs sources de revenus de la contrebande de drogue vers les États-Unis vers le racket au Mexique. Ce dernier consiste généralement pour les cartels mexicains à extorquer des paiements réguliers à des petites et moyennes entreprises, dont beaucoup fournissent des biens ou des services à des sociétés plus importantes telles que les multinationales opérant au Mexique. Outre l'extorsion directe, les cartels adoptent des comportements tels que l'imposition de fournisseurs à des entreprises qui, à leur tour, font des affaires avec des multinationales, la création d'entités "de façade" pour fournir divers services, la vente de protection contre des organisations rivales, l'établissement de prix pour des biens ou des services et la réception de paiements pour ne pas mettre à exécution des menaces de violence.

Les multinationales mexicaines risquent donc en permanence d'avoir des contacts indirects avec les organisations terroristes du cartel au sein de leur chaîne d'approvisionnement locale et, même si elles n'ont pas conscience de ces points de contact, elles doivent veiller à ne pas être considérées comme activement complices ou délibérément aveugles si elles ne prennent pas de précautions raisonnables.

Pour se prémunir contre ces risques, les multinationales soumises à la juridiction américaine qui font des affaires au Mexique doivent prendre des précautions telles que :

• Effectuer un contrôle préalable de toutes les contreparties commerciales, en particulier lors de l'intégration de nouveaux fournisseurs ou d'autres nouveaux partenaires commerciaux ;
• Mettre à jour le devoir de diligence et exiger des certifications de conformité avec les lois interdisant de mener des activités commerciales avec des TCO et des FTO ;
• Effectuer des contrôles de routine auprès de l'OFAC et des FTO afin d'évaluer le profil de risque de l'entreprise en ce qui concerne les points de contact potentiels avec les cartels et les TCO ;
• Cartographie des chaînes d'approvisionnement, y compris pour les sous-fournisseurs, afin de confirmer qu'il n'y a aucun contact avec des activités de cartel ou de TCO tout au long de la chaîne d'approvisionnement ;
• Sur la base de l'évaluation des risques, assurer le suivi et mener des audits pour veiller à ce que la chaîne d'approvisionnement de l'entreprise soit conforme aux exigences légales actualisées ;
• Mettre en œuvre et maintenir des systèmes de gestion des fournisseurs pour les paiements aux fournisseurs et autres partenaires commerciaux ;
• la réalisation d'audits financiers auprès de fournisseurs ou d'autres partenaires commerciaux afin d'identifier d'éventuels paiements à des cartels ou à des OTC ;

• alerter les fournisseurs ou autres partenaires commerciaux sur leurs liens potentiels avec des cartels ou des OTC et les aider à éviter les risques ; et
• Incorporer dans les accords avec les tiers des interdictions relatives aux liens avec les cartels et les TCO, en plus des restrictions imposées par les FTO.

Si vous avez des questions concernant cet article, n'hésitez pas à contacter l'un des auteurs ou votre avocat chez Foley & Lardner. Si vous souhaitez recevoir des mises à jour concernant "Ce que toute entreprise multinationale doit savoir" sur la façon d'opérer dans le monde compliqué du commerce international d'aujourd'hui, veuillez vous inscrire à notre liste d'adresses électroniques bihebdomadaires. Cliquez ici pour vous inscrire.

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[1] "Designating Cartels and Other Organizations as Foreign Terrorist Organizations and Specially Designated Global Terrorists", Executive Order (20 janvier 2025) disponible à l'adresse https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/2025/01/designating-cartels-and-other-organizations-as-foreign-terrorist-organizations-and-specially-designated-global-terrorists/.

[Bien que cet article se concentre sur la désignation des FTO en vertu de l'INA, la désignation des Specially Designated Global Terrorist en vertu de l'IEEPA crée un ensemble distinct de problèmes d'application pour les multinationales, ainsi que des sanctions supplémentaires en vertu de l'IEEPA pour les FTO. L'IEEPA est l'autorité qui régit la plupart des sanctions économiques supervisées par l'Office of Foreign Assets Control (OFAC), qui maintient depuis longtemps des restrictions sévères sur les personnes américaines, ou toute autre personne soumise à la loi américaine, aux principales sanctions économiques américaines. L'OFAC a sanctionné de nombreux cartels de la drogue, ainsi que des entreprises et des particuliers, en vertu de son programme "Significant Narcotics Traffickers", conformément à l'Executive Order 12978 et au Kingpin Act. L'OFAC utilisant une définition large de la juridiction américaine, les restrictions imposées par ces désignations incluent les activités des personnes non américaines qui se déroulent sur le territoire américain, utilisent le système financier américain ou déclenchent la juridiction des États-Unis de toute autre manière. Pour se conformer correctement aux règles, toute personne ayant un lien avec la juridiction américaine doit tenir compte de toutes les possibilités d'application de la législation américaine à son égard, y compris la nouvelle importance accordée à l'INA/IEEPA et les règlements de longue date de l'OFAC.

[L 'article 2339A du 18 U.S.C. définit le "soutien ou les ressources matérielles" comme comprenant "tout bien, matériel ou immatériel, ou service, y compris les devises, les instruments monétaires ou les titres financiers, les services financiers, l'hébergement, la formation, les conseils ou l'assistance d'experts, les refuges, les faux documents ou les fausses pièces d'identité, les équipements de communication, les installations, les armes, les substances mortelles, les explosifs, le personnel ... et le transport, à l'exception des médicaments ou du matériel religieux".

[4] Voir Twitter, Inc. v. Taamneh 598 U.S. 471 (2023).