Un an plus tard, l'interdiction des clauses de non-concurrence par la FTC reste sous perfusion, alors que la FTC envisage d'y mettre fin.

Comme les lecteurs de ce blog s'en souviennent, en avril dernier, la Federal Trade Commission (FTC) a voté selon les lignes du parti pour finaliser une règle (l'interdiction de la non-concurrence) qui aurait interdit la grande majorité des accords de non-concurrence des employés à travers le pays. Peu après le vote de la FTC, l'interdiction de la non-concurrence a été contestée dans trois procès distincts : d'abord au Texas, puis en Pennsylvanie, et enfin dans une troisième affaire en Floride. Le tribunal de Pennsylvanie a statué en faveur de la FTC, jugeant l'interdiction des clauses de non-concurrence légale et étayée par le dossier administratif de la FTC. En revanche, les tribunaux du Texas et de Floride ont statué contre la FTC, jugeant tous deux l'interdiction des clauses de non-concurrence illégale (bien que pour des motifs quelque peu différents). Et, surtout, le tribunal du Texas a rendu une ordonnance générale et universelle, empêchant l'interdiction des clauses de non-concurrence de prendre effet à l'échelle nationale.

Au cours des derniers mois du mandat de l'administration Biden, la FTC a fait appel des décisions du Texas et de la Floride devant les cours d'appel des cinquième et onzième circuits, respectivement. Cependant, depuis le jour de l'investiture, l'administration Trump a rapidement modifié la composition et l'orientation de la FTC. Quelques heures après son entrée en fonction, le président Trump a nommé un républicain, Andrew Ferguson, à la présidence de la FTC. Deux semaines plus tard, l'ancienne présidente démocrate de la FTC, Lina Khan, a démissionné de son poste, laissant la FTC avec deux commissaires républicains et deux commissaires démocrates. Puis, le 18 mars, le président Trump a licencié les deux démocrates restants, une décision controversée qui est actuellement contestée devant les tribunaux. Plus récemment, le 10 avril, le candidat du président Trump au poste de troisième commissaire républicain, Mark Meador, a été confirmé par le Sénat, donnant ainsi aux républicains le contrôle de la FTC.

Pendant ce temps, le sort de l'interdiction des clauses de non-concurrence reste entre les mains des cinquième et onzième circuits. Compte tenu des changements rapides intervenus au sein de la FTC, celle-ci a demandé le 7 mars aux deux tribunaux de suspendre les appels pendant 120 jours, afin de lui permettre de réévaluer l'opportunité de continuer à défendre l'interdiction des clauses de non-concurrence. Les deux cours ont accédé à ces demandes, ordonnant à la FTC de soumettre un « rapport de situation » avant le 10 juillet (dans le cinquième circuit) et le 18 juillet (dans le onzième circuit) afin d'indiquer comment elle entendait procéder.

Étant donné que l'actuel président Ferguson et sa collègue républicaine, la commissaire Melissa Holyoke, se sont opposés l'année dernière au vote sur l'interdiction des clauses de non-concurrence au motif qu'ils la jugeaient illégale, il semble que ce ne soit qu'une question de temps avant que la FTC abandonne officiellement la défense de cette interdiction. Compte tenu de l'incertitude entourant la révocation par le président Trump des deux commissaires démocrates, certains ont émis l'hypothèse que le président Ferguson attendait que le Sénat confirme Mark Meador comme troisième commissaire républicain avant de procéder à un vote officiel pour abandonner l'appel. Maintenant que le commissaire Meador a été confirmé, un tel vote pourrait avoir lieu dans un avenir proche, auquel cas l'interdiction des clauses de non-concurrence serait officiellement abandonnée.

Même si la FTC met fin à l'interdiction des clauses de non-concurrence, le président Ferguson a clairement indiqué que la FTC avait l'intention de poursuivre ses efforts pour promouvoir la concurrence sur les marchés du travail. En février, lors de l'annonce de la nomination de Daniel Guarnera au poste de directeur du Bureau de la concurrence de la FTC, le président Ferguson a souligné « l'expérience de M. Guarnera dans l'utilisation des lois antitrust pour promouvoir la concurrence sur les marchés du travail et des soins de santé, deux de mes principales priorités ». La présidente Ferguson a ajouté que M. Guarnera contribuerait à « tenir la promesse du président Trump [...] de protéger les intérêts des travailleurs américains ». Plus tard dans le même mois, la présidente Ferguson a ordonné la création d'un « groupe de travail sur les marchés du travail » chargé de « donner la priorité à l'éradication et à la poursuite des pratiques déloyales sur le marché du travail qui nuisent aux travailleurs américains ». Outre les accords de non-concurrence, le groupe de travail sur les marchés du travail est chargé d'enquêter et de contester des pratiques telles que les accords de « non-débauchage », les accords de « fixation des salaires », les pratiques commerciales déloyales ou trompeuses qui nuisent aux travailleurs de l'économie collaborative, et les offres d'emploi fausses ou trompeuses. Il est intéressant de noter que le président Ferguson a également chargé le groupe de travail sur les marchés du travail d'enquêter et de contester les pratiques de travail qui impliquent des questions plus traditionnellement conservatrices telles que les « exigences néfastes en matière de licences professionnelles » et la « collusion ou la coordination illégale sur les indicateurs DEI ». Par conséquent, même si l'interdiction des clauses de non-concurrence semble peu susceptible de survivre sous sa forme actuelle, vous pouvez vous attendre à ce que la FTC continue de contrôler les pratiques de travail au cas par cas avec la même vigueur que jamais.