Marketing dans le domaine des soins de santé : la Cour d'appel du septième circuit se penche sur les « recommandations » dans le cadre de la loi anti-rétrocommissions

Les organismes de santé qui travaillent avec des spécialistes du marketing, des représentants commerciaux indépendants, des agences de publicité et d'autres consultants pour promouvoir la vente de produits ou de services ont accueilli avec satisfaction la nouvelle selon laquelle leurs accords pourraient présenter moins de risques que certains ne le pensent. Le 14 avril 2025, la Cour d'appel des États-Unis pour le septième circuit a rendu un avis fournissant une interprétation cruciale de la signification du terme « recommandations » dans le cadre de la loi fédérale anti-rétrocommissions (AKS), qui figure à l'article 42 U.S.C. § 1320a-7b.

L'affaire États-Unis c. Sorensen, portait sur la question de savoir si un distributeur agréé par Medicare avait enfreint l'AKS en effectuant des paiements à des sociétés de publicité, de marketing et de fabrication qui s'efforçaient de vendre des appareils orthopédiques à des patients bénéficiant de Medicare. La cour a estimé que ces paiements ne constituaient pas des « recommandations » au sens de l'AKS, car ils étaient versés à des entités qui n'étaient ni des médecins en mesure de recommander leurs patients, ni d'autres décideurs en mesure d'« exercer un pouvoir et une influence fluides et informels » sur les décisions en matière de soins de santé.

Contexte

L'AKS est une loi pénale qui interdit d'offrir, de verser ou de recevoir sciemment et délibérément toute forme de compensation ou d'avantage — appelé « rémunération » — en échange de l'orientation de patients ou de la génération d'activités liées à des services ou à des articles remboursables par les programmes fédéraux de soins de santé (par exemple, les médicaments, les fournitures ou les services de soins de santé couverts par Medicare ou Medicaid). La rémunération est définie de manière large et inclut tout ce qui a de la valeur au-delà des simples paiements en espèces, comme la gratuité du loyer, l'hébergement dans des hôtels de luxe, les repas coûteux ou les paiements gonflés pour des rôles de consultant et de directeur médical. La loi vise les accords impliquant des personnes qui peuvent influencer les décisions des patients ou qui ont accès à des patients, affectant ainsi leurs choix en matière de soins de santé. Un exemple courant serait celui d'un médecin recevant de l'argent pour orienter des patients vers des prestataires de soins de santé spécifiques, tels que des hôpitaux ou des spécialistes, mais la loi peut également s'appliquer à des personnes autres que des médecins, bien que de tels cas semblent moins fréquents parmi les personnes poursuivies. L'AKS sert également de base pour faire valoir des allégations civiles de fausses déclarations entachées ou causées par une violation de l'AKS. 

Dans l'affaire Sorensen, SyMed Inc., un distributeur d'équipements médicaux durables agréé par Medicare, a conclu une série d'accords complexes avec un fabricant d'équipements médicaux durables, PakMed LLC, une agence de marketing, Byte Success Marketing, et une agence de facturation médicale, Dynamic Medical Management, afin de faire la promotion d'appareils orthopédiques auprès des patients, d'obtenir des ordonnances signées par les médecins des patients, de distribuer les appareils, puis de percevoir le remboursement de Medicare. 

Le modèle commercial comportait plusieurs étapes. Au départ, Byte et une autre société de marketing, KPN, diffusaient des publicités pour des appareils orthopédiques. Les patients intéressés par ces appareils répondaient en soumettant des formulaires électroniques contenant leur nom, leur adresse et les coordonnées de leur médecin. Ces informations étaient ensuite transmises à des centres d'appels, où des agents commerciaux de Byte ou de KPN contactaient les patients pour discuter des commandes d'appareils et préparer les ordonnances. Une fois les informations supplémentaires recueillies et le consentement des patients obtenu, les agents commerciaux faxaient les ordonnances préremplies et non signées aux médecins des patients. Les ordonnances préparées par Byte comportaient le nom et le logo de SyMed, ainsi qu'une liste des appareils à commander. 

Élément essentiel de l'analyse du tribunal, les médecins qui recevaient ces ordonnances non signées avaient toute latitude pour les signer et les renvoyer à SyMed et Dynamic en vue d'un traitement ultérieur, ou pour les ignorer complètement. Les médecins ont rejeté environ 80 % des commandes provenant de KPN et ont souvent ignoré celles provenant de Byte. Si un médecin décidait de signer et d'approuver une ordonnance, SyMed demandait à PakMed de livrer les appareils orthopédiques directement aux patients, tandis que Dynamic soumettait la facture à Medicare au nom de SyMed. SyMed retenait des frais de service de 21 % sur les paiements de Medicare ou des assurances, à partir desquels elle rémunérait Dynamic pour ses services de facturation, et transférait les 79 % restants à PakMed. PakMed utilisait ensuite une partie de sa part pour payer KPN et Byte, les sociétés de marketing, en fonction du nombre de patients potentiels que chacune avait généré.

Sur la base de ce modèle commercial, un grand jury fédéral a inculpé Sorensen de quatre chefs d'accusation. Le premier chef d'accusation reprochait à Sorensen d'avoir conspiré pour offrir et verser des rémunérations, notamment des pots-de-vin et des commissions occultes, en échange de la fourniture de services pouvant être rémunérés en tout ou en partie dans le cadre d'un programme fédéral de soins de santé, en violation de l'AKS. Les deuxième, troisième et quatrième chefs d'accusation reprochaient à Sorensen d'avoir commis des violations substantielles de l'AKS, en citant trois paiements spécifiques. Le tribunal de district a qualifié la question de « cas limite », mais a finalement condamné Sorensen car les preuves relatives à l'intention délibérée ont permis au jury de conclure sans aucun doute raisonnable que Sorensen « savait dès le début de l'accord en 2015 que la structure des honoraires proportionnels et l'achat des ordonnances du médecin [sic] enfreignaient la loi ».

Analyse

En appel, la Cour d'appel a examiné si le paiement relevait des interdictions de l'AKS, qui exigent qu'un payeur agisse avec l'intention d'inciter le bénéficiaire (destinataire) à lui envoyer des patients afin que la loi s'applique. Comme l'a fait remarquer la cour, pour déterminer si un paiement relève des interdictions de l'AKS, l'accent est mis sur l'intention d'inciter le bénéficiaire à recommander des patients, plutôt que sur les titres ou les autorités officielles, afin d'« élargir la responsabilité pour atteindre les agents qui exercent un pouvoir et une influence fluides et informels » sur les décisions en matière de soins de santé. Les paiements versés à des non-médecins présentent toutefois des scénarios inhabituels, car le pouvoir d'orienter les patients vers des prestataires spécifiques et d'approuver les soins présente un risque nettement moindre que celui détenu par un médecin.

Le ministère de la Justice (DOJ), qui avait engagé les poursuites, a fait valoir que le terme « orienter » était large et « englobait à la fois les moyens directs et indirects de mettre un patient en relation avec un prestataire ». Selon le DOJ, l'enquête devait se concentrer sur le fond et non sur la forme, et donc un non-médecin effectue un renvoi au sens de l'AKS lorsqu'il « oriente un patient vers un prestataire particulier », même si la personne qui effectue le renvoi n'est ni un « décideur pertinent » ni « dans une position similaire à celle du décideur pertinent ». La cour a toutefois rejeté cette interprétation large, soulignant que le DOJ n'avait produit aucune preuve que Sorensen, PakMed, KPN ou Byte avaient autorisé des soins médicaux d'une manière susceptible d'enfreindre l'interdiction de recommandation prévue par l'AKS.

De plus, le fait que SyMed partageait ses revenus avec PakMed sur une base proportionnelle ne rendait pas l'accord illégal. La cour a noté que « les structures de rémunération proportionnelles ne sont pas illégales en soi ». Pour enfreindre l'AKS, « les paiements doivent être effectués dans le but d'inciter à une recommandation illégale », ce qui « nécessite des preuves allant au-delà de la simple existence d'un contrat de rémunération proportionnelle ».

Fondamentalement, en raison de l'absence de « tout type de pouvoir informel et d'influence sur les décisions en matière de soins de santé » de la part d'un annonceur, la Cour a conclu qu'il n'y avait pas eu de recommandation au sens de l'AKS. Il existait une différence notable « entre un paiement visant à inciter à des recommandations de la part d'un bénéficiaire qui est en mesure de prendre ou d'influencer des décisions en matière de soins de santé, ce qui enfreint la loi, et un paiement pour des services publicitaires, ce qui n'est pas le cas ». Sans pouvoir agir au nom d'un médecin, autoriser des soins médicaux ou influencer indûment la prise de décision d'un médecin, il n'y avait pas violation de l'AKS. Dans le cadre de l'accord en question, les médecins avaient toujours le contrôle ultime sur les choix de soins de santé de leurs patients et exerçaient ce contrôle en toute indépendance.

Une observation intéressante de la Cour était que si les entités et les annonceurs avaient tous travaillé pour la même entreprise, leurs actions n'auraient jamais été considérées comme des crimes fédéraux. Afin d'harmoniser les incitations, les employeurs structurent régulièrement la rémunération en fonction du chiffre d'affaires généré par les employés. L'AKS reconnaît cette pratique courante. Parmi ses exclusions, par exemple, la loi contient une disposition de sécurité, 42 U.S.C. § 1320a-7b(b)(3)(B), qui exempte les paiements effectués par « un employeur à un employé (qui a une relation de travail authentique avec cet employeur) pour un emploi dans la fourniture d'articles ou de services couverts ». Bien que cette remarque ait été reléguée en note de bas de page, la Cour a peut-être voulu signaler que la distinction entre entrepreneur indépendant et employeur n'est pas aussi cruciale que certains commentateurs l'ont craint par le passé.

Conclusion

Les médecins comme les non-médecins peuvent exercer une influence formelle ou informelle sur le choix des prestataires de soins de santé par les patients, souvent en tirant parti de leurs relations personnelles pour limiter la concurrence et nuire aux patients, ce qui entraîne une augmentation des coûts pour les programmes fédéraux de soins de santé. L'AKS interdit explicitement les paiements destinés à exercer une influence indue, ce qui est conforme à la politique publique. Dans le cas présent, cependant, les paiements versés par Sorensen à PakMed, KPN et Byte constituaient une rémunération pour des services légitimes et courants, tels que la publicité, la fabrication et la livraison de produits, et non une contrepartie pour l'orientation de patients.

Bien qu'elle se soit abstenue de commenter les implications sociales plus larges ou l'opportunité de stratégies marketing agressives, voire intrusives, telles que celles de Sorensen, la cour a noté que la publicité intensive ne constituait pas en soi un acte illégal de recommandation de patients. Aucune preuve n'ayant été présentée qui permettrait à un jury raisonnable de conclure sans aucun doute que Sorensen avait effectué des paiements ou conclu des accords en échange de recommandations au sens de l'AKS, le jugement du tribunal de district a été infirmé.

Cette décision ne signifie pas que les prestataires, les fabricants ou les autres acteurs du secteur de la santé doivent modifier leurs pratiques actuelles. Elle marque toutefois une étape importante dans l'interprétation continue de l'AKS, l'un des principaux outils de lutte contre la fraude et les abus, qui sera suivie de près par les entités se défendant contre des actions intentées au titre de l'AKS ou de la FCA sur la base de certains accords de rémunération qui avaient auparavant été remis en question. En vertu de la décision de la Cour, les prestataires de soins de santé peuvent mettre en place des accords de rémunération impliquant le marketing et les ventes sans enfreindre l'AKS, car les recommandations de non-médecins peuvent échapper à la classification comme recommandation illégale. La décision de la Cour, qui souligne l'incapacité du bénéficiaire à exercer une influence ou un pouvoir sur les décisions en matière de soins de santé, suggère que les prestataires pourraient, avec les garanties appropriées en place, utiliser des structures de rémunération basées sur des pourcentages ou des accords de rémunération par prospect avec les équipes de marketing et de vente. Les prestataires devraient consulter un conseiller juridique pour structurer tout accord de ce type afin de garantir la conformité à l'AKS et de respecter les protections applicables en matière de sphère de sécurité.

Foley est là pour vous aider à faire face aux conséquences à court et à long terme des changements réglementaires. Nous disposons des ressources nécessaires pour vous aider à naviguer parmi ces considérations juridiques importantes et d'autres liées aux opérations commerciales et aux questions spécifiques à votre secteur d'activité. N'hésitez pas à contacter les auteurs, votre partenaire Foley ou notre groupe de pratique des soins de santé et secteur des soins de santé et des sciences de la vie pour toute question.