Cinq conseils pour gérer les risques liés aux lois antitrust dans le cadre de l'utilisation de logiciels de tarification algorithmique

Ces dernières années, tant les plaignants privés que le gouvernement ont examiné de plus en plus attentivement l'utilisation par les entreprises de logiciels de « tarification algorithmique », ce qui a donné lieu à une vague de poursuites antitrust et de mesures coercitives. Ces logiciels, utilisés dans un large éventail de secteurs, emploient des algorithmes pour analyser les conditions du marché et générer des recommandations en matière de tarification. Si ces outils peuvent aider les entreprises à optimiser leurs stratégies de tarification, ils peuvent également soulever des préoccupations en matière d'antitrust, en particulier lorsqu'ils impliquent des données confidentielles sur les concurrents ou semblent faciliter la coordination des prix entre concurrents.

L'une des premières contestations antitrust concernant la tarification algorithmique a eu lieu en 2015, lorsque le ministère américain de la Justice a accusé un dirigeant d'un site de commerce électronique d'avoir conspiré avec divers concurrents afin d'adopter le même algorithme pour fixer leurs prix respectifs. Cette tendance s'est accélérée en 2022, lorsque plusieurs poursuites judiciaires ont accusé une société de logiciels et divers gestionnaires immobiliers d'utiliser des logiciels pour coordonner les loyers dans les logements collectifs, en violation présumée de l'article 1 de la loi antitrust Sherman. Depuis lors, de nouvelles poursuites judiciaires ont continué à voir le jour, et les autorités antitrust s'intéressent de plus en plus à la tarification algorithmique. Le ministère américain de la Justice s'est récemment prononcé sur une affaire de « collusion algorithmique », arguant que l'utilisation d'un algorithme de tarification commun pouvait être qualifiée d'action concertée au sens de la loi Sherman.

Les plaintes pour collusion algorithmique sont encore relativement récentes, et les tribunaux n'ont pas encore établi de normes juridiques claires pour régir ces plaintes, mais des affaires récentes donnent un aperçu des risques potentiels. Ci-dessous, nous présentons cinq considérations clés pour les entreprises qui utilisent ou envisagent d'adopter des algorithmes de tarification.

1. Consultez un avocat avant d'utiliser un logiciel susceptible d'intégrer des informations confidentielles sur les prix pratiqués par vos concurrents. Lorsque les logiciels de tarification s'appuient sur des données confidentielles de vos concurrents pour formuler des recommandations en matière de prix, cela peut soulever des questions d'ordre juridique. Certains tribunaux ont autorisé des poursuites judiciaires lorsque l'algorithme d'un logiciel fonctionnait à partir de données confidentielles sur les prix pratiqués par des concurrents, un tribunal ayant comparé ces algorithmes à un « creuset d'informations confidentielles sur les concurrents ». En revanche, plusieurs plaintes pour collusion algorithmique ont été rejetées lorsqu'elles concernaient des logiciels qui s'appuyaient uniquement sur des données accessibles au public. L'examen des prix publiés par un concurrent est généralement légal en vertu des lois antitrust, tandis que l'utilisation de données privées sur les concurrents a parfois été interprétée comme suggérant une collusion illégale. Par conséquent, avant d'utiliser un logiciel susceptible d'intégrer des données confidentielles sur les prix pratiqués par des concurrents, il est conseillé de consulter un avocat afin d'examiner le fonctionnement du logiciel et d'évaluer les risques potentiels.

2. Ne suivez pas automatiquement les recommandations tarifaires du logiciel. Certaines poursuites antitrust liées à la tarification algorithmique ont allégué que les entreprises avaient renoncé à contrôler leurs décisions en matière de tarification en suivant aveuglément les recommandations du logiciel. Un ancien commissaire de la FTC a un jour expliqué la théorie des plaignants de la manière suivante : « Si un type nommé Bob n'a pas le droit de le faire [dire à ses concurrents comment fixer leurs prix], alors un algorithme n'a probablement pas le droit de le faire non plus. » Il est donc significatif que, dans au moins un cas, les défendeurs aient obtenu le rejet partiel de la plainte en soulignant qu'ils avaient parfois ignoré les recommandations du logiciel plutôt que de les suivre aveuglément. Par conséquent, afin de réduire les risques juridiques, les entreprises devraient envisager de conserver leur pouvoir discrétionnaire pour prendre leurs propres décisions en matière de tarification plutôt que d'accepter automatiquement les recommandations d'un logiciel. Cela pourrait impliquer la mise en œuvre de politiques ou de formations permettant aux employés de s'écarter parfois des recommandations du logiciel. Au minimum, cela signifie garder un « humain dans la boucle » pour surveiller le logiciel et s'assurer qu'il ne fonctionne pas de manière imprévue. La clé est de conserver un certain degré de contrôle humain sur la tarification plutôt que d'externaliser entièrement les décisions de tarification à un algorithme, surtout si vous avez des raisons de croire que vos concurrents font de même.

3. Ne discutez pas des logiciels de tarification algorithmique avec vos concurrents. De nombreux procès pour collusion algorithmique s'appuient sur le concept de complot « hub-and-spoke », dans lequel le fournisseur de logiciels agit comme le « hub » central du complot présumé et ses clients (entreprises concurrentes) sont les « spokes ». Il est important de noter que pour prouver l'existence d'une conspiration de type « hub-and-spoke », le plaignant doit démontrer non seulement qu'il y a eu des accords entre le hub et les rayons, mais aussi que les rayons concurrents ont tous conclu un accord entre eux, ce que les tribunaux appellent la « jante » de la roue. Dans des affaires antérieures, les plaignants ont cité des discussions entre concurrents lors de conférences industrielles, de webinaires et de réunions organisées par le fournisseur de logiciels comme preuves circonstancielles d'un accord. Pour réduire ce type de risques, évitez de discuter de votre utilisation d'un logiciel de tarification algorithmique — ou de celle de vos concurrents — lors de tels événements ou dans tout autre contexte où vos concurrents pourraient en avoir connaissance.

4. Évitez de parler de la tarification algorithmique en termes de « maximisation des profits » et mettez plutôt l'accent sur ses avantages proconcurrentiels. Certaines poursuites judiciaires ont cité des déclarations de fournisseurs et d'utilisateurs de logiciels affirmant que la tarification algorithmique contribue à augmenter les prix et les profits. Certains tribunaux ont considéré ces déclarations comme une « invitation » à la collusion, les utilisateurs ayant prétendument accepté de se joindre à la conspiration alléguée en adoptant le logiciel. Pour réduire ce type de risques, évitez de faire des déclarations — que ce soit dans des supports marketing, des présentations au conseil d'administration ou des rapports aux investisseurs — qui suggèrent que des logiciels de tarification sont utilisés pour faire grimper les prix au-dessus des niveaux concurrentiels. Mettez plutôt l'accent sur les avantages proconcurrentiels du logiciel, tels que le fait d'aider les entreprises à proposer des prix inférieurs à ceux de leurs concurrents ou de contribuer à faire correspondre l'offre à la demande. Documenter ces avantages à l'avance peut vous aider à renforcer votre défense en cas de contestation judiciaire.

5. Consultez un avocat spécialisé en droit de la concurrence avant d'utiliser un logiciel de tarification algorithmique. Les lois antitrust relatives à la tarification algorithmique sont encore en pleine évolution, et ce qui semble aujourd'hui être un comportement à faible risque pourrait devenir un comportement passible de poursuites à l'avenir. Avec les procès et les appels en cours, ainsi que les diverses initiatives législatives au niveau municipal, régional et fédéral, le paysage juridique évolue rapidement. Pour anticiper les risques potentiels, les entreprises qui utilisent ou envisagent d'utiliser un logiciel de tarification algorithmique devraient demander conseil à un avocat spécialisé en droit de la concurrence. L'équipe Antitrust & Competition de Foley possède une grande expérience dans le conseil aux entreprises sur ces questions et dans la défense contre les accusations de collusion algorithmique. Si vous avez des questions sur les risques antitrust liés à la tarification algorithmique, n'hésitez pas à contacter les auteurs ou votre avocat chez Foley & Lardner.