Problèmes complexes de conformité pour les entreprises lorsqu'un cadre supérieur met fin à son contrat de travail : applicabilité de la section 409A aux indemnités de départ

Les contrats de travail des cadres supérieurs sont rarement permanents. Lorsqu'un cadre supérieur ou un autre employé de haut niveau quitte son emploi, les entreprises doivent souvent faire face à des questions complexes en matière de fiscalité, d'équité et d'avantages sociaux liées au départ de cet employé.

Cet article est le deuxième d'une série d'articles traitant des points importants à respecter en matière de conformité pour structurer les avantages sociaux postérieurs à la cessation d'emploi ou aborder les questions et considérations auxquelles les entreprises sont confrontées lorsqu'un cadre supérieur quitte son emploi.

Le mois dernier, nous avons discuté de l'applicabilité de la loi ERISA à votre plan de départ des cadres supérieurs. Ce mois-ci, nous nous penchons sur l'applicabilité de la section 409A du Code des impôts américain (section 409A) aux indemnités de départ. Plus précisément, cet article traite de la différence entre les indemnités de départ conformes à la section 409A et celles exemptées de la section 409A, ainsi que de leur incidence sur votre approche en matière de droits à indemnité de départ.

Indemnité de départ exonérée ou conforme

Les praticiens utilisent parfois l'expression « conformité 409A » pour désigner de manière générale un accord de paiement rédigé dans le but d'éviter la taxe d'accise de 20 % et les autres pénalités prévues par la section 409A. Pour ce faire, ils peuvent soit structurer les paiements de manière à bénéficier de l'une des exemptions prévues à la section 409A, soit les structurer de manière à respecter toutes les exigences de conformité de la section 409A (les paiements peuvent donc être soit EXEMPTÉS DE la section 409A, soit CONFORMES à celle-ci). Si l'exemption et la conformité à la section 409A protègent toutes deux l'employé contre des conséquences fiscales défavorables, il existe certaines nuances dans la manière dont les paiements exemptés et les paiements conformes sont traités en vertu d'autres dispositions de la section 409A. Il est donc important de comprendre si les indemnités de départ promises sont destinées à être exemptées ou conformes à la section 409A.

409A Exemptions pour indemnités de départ

Il existe généralement deux exemptions pour les indemnités de départ : (1) l'exemption pour report à court terme et (2) l'exemption pour régime d'indemnités de départ.

Report à court terme

Pour être considérées comme un report à court terme, les indemnités de licenciement doivent remplir les deux conditions suivantes :

1. L'indemnité de départ n'est versée qu'en cas de « cessation involontaire de service » (voir la section ci-dessous intitulée « Qu'est-ce qui constitue une cessation involontaire de service ? » pour plus d'informations) ; et
2. L'indemnité de départ doit être versée dans son intégralité, selon ses modalités, au plus tard^{le 15} mars de l'année suivant celle où l'employé a quitté son emploi (ou, si cette date est postérieure, le^15e jour du troisième mois de l'année fiscale de l'entreprise au cours de laquelle le licenciement a eu lieu).

Par conséquent, les indemnités de départ versées en une seule fois peu après la cessation d'emploi devraient généralement être exemptées de l'application de l'article 409A en tant que report à court terme. Toutefois, il convient de garder à l'esprit que même lorsque l'indemnité de départ est versée en une seule fois, d'autres avantages imposables (tels que le maintien de l'assurance maladie) peuvent être versés ou fournis sur une certaine période, et que ces avantages doivent donc être analysés séparément.

Plan d'indemnités de départ

Les indemnités de départ qui satisfont aux trois conditions suivantes sont également exemptées de l'application de l'article 409A en vertu de l'exemption prévue pour les plans d'indemnités de départ :

1. L'indemnité de licenciement n'est versée qu'en cas de « cessation involontaire de service ».
2. Le montant total de l'indemnité de départ ne dépasse pas deux fois le moindre des deux montants suivants : (a) la rémunération annuelle de l'employé pour l'année fiscale précédente ou (b) la limite fixée par l'IRS 401(a)(17) (qui est de 350 000 dollars américains pour 2025) (le « plafond de l'indemnité de départ »).
3. L'indemnité de départ doit être versée, conformément à ses modalités, au plus tard^{le 31} décembre de la deuxième année suivant celle au cours de laquelle la cessation d'emploi a eu lieu.

Qu'est-ce qui constitue une cessation involontaire de service ?

À cette fin, une cessation d'emploi involontaire signifie que l'employé a été licencié par l'entreprise alors qu'il était disposé à continuer à fournir ses services ou qu'il a démissionné pour un « motif valable », à condition que la définition du motif valable se limite à des changements négatifs importants dans la relation de travail. Les règlements de la section 409A comprennent une définition de sécurité du motif valable qu'il est généralement prudent de suivre lorsqu'on se fonde sur l'une des exemptions décrites ci-dessus. (Voir les règlements du Trésor § 1.409A-1(n)(2)(ii).) Cette définition de sécurité fournit les conditions qui peuvent établir un motif valable ainsi que la procédure que l'employé doit suivre pour invoquer un motif valable (notamment en informant l'entreprise en temps utile de l'événement allégué comme constituant un motif valable et en lui donnant une possibilité raisonnable de remédier à la situation, puis en mettant effectivement fin à son emploi dans un court délai par la suite).

De plus, à titre de rappel, bien que la « cessation d'emploi » corresponde généralement à la conception qu'en a le profane, une attention particulière doit être accordée lorsqu'un cadre continue d'exercer des fonctions de consultant ou d'autres fonctions à temps partiel pendant une période de transition après la cessation de son emploi régulier. En fonction du niveau de services attendu en tant que consultant, la « cessation d'activité » au sens des règles de la section 409A peut intervenir soit à la date de cessation d'emploi, soit à une date ultérieure, lorsqu'il cesse d'exercer ses fonctions de consultant.

Exemptions cumulables

Souvent, l'indemnité de départ totale d'un cadre supérieur dépasse le montant maximal autorisé pour être exempté de la section 409A en vertu de l'exemption du régime d'indemnités de départ. Par exemple, en 2025, le montant maximal de l'indemnité de départ pouvant être couvert par l'exemption du régime d'indemnités de départ est de 700 000 dollars américains (soit le double de la limite de 350 000 dollars américains prévue par la section 401(a)(17)). Pour les employés mieux rémunérés, qui reçoivent souvent une indemnité de départ supérieure à un an de salaire de base, cette limite de 700 000 dollars américains peut facilement être dépassée.

Si ces indemnités de départ plus élevées sont versées en plusieurs versements, peuvent-elles être exemptées de la section 409A ? Potentiellement oui, en s'appuyant sur un concept de la section 409A qui vous permet de « cumuler » les exemptions relatives au report à court terme et au plan de rémunération de départ. En vertu de ce concept, vous pouvez traiter la partie des versements qui sera versée pendant la période de report à court terme comme des reports à court terme, et le reste comme des indemnités de départ. En cumulant ces exemptions, il est possible d'exempter plus de 700 000 dollars américains d'indemnités de départ.

Accords de départ conformes à l'article 409A

Dans la mesure où les indemnités de départ ne sont pas exemptées de l'application de l'article 409A, la partie non exemptée des indemnités doit être conforme à l'article 409A. Cela implique que :

• Les paiements ne peuvent commencer qu'après une « cessation de service » (voir la note ci-dessus concernant les situations délicates où les cadres continuent à exercer en tant que consultants après leur départ).
• Les dates de paiement doivent être précisées dans l'accord de manière objective et ne peuvent être soumises à la discrétion de l'employé ou de l'employeur pour modifier le calendrier de paiement (directement ou indirectement). Il convient de noter que cela peut également inclure des considérations relatives au calendrier de paiement si le cadre supérieur est tenu de signer une renonciation à toute réclamation pour recevoir des indemnités de départ et que la période de renonciation peut s'étendre sur deux années civiles.
• À quelques exceptions près, il doit y avoir un calendrier de paiement unique pour toutes les cessations d'emploi afin de se conformer aux règles « anti-toggling » de la section 409A.
• Si le cadre supérieur est un « employé désigné » au sens de l'article 409A (généralement, l'un des 50 dirigeants les mieux rémunérés d'une société cotée en bourse), l'indemnité de départ non exonérée doit être reportée d'au moins six mois après la cessation de service du cadre supérieur.

Bien que le scénario le plus courant dans lequel l'indemnité de départ doit être conforme à l'article 409A soit celui où l'indemnité est versée en plusieurs versements et dépasse le plafond d'indemnité de départ (même en combinant l'exemption de report à court terme avec l'exemption du plan d'indemnité de départ), l'exemption peut également être perdue lorsque la définition de « motif valable » est trop favorable aux cadres, par exemple lorsque le cadre peut déclencher la cessation de son emploi pour un motif valable dans une ou plusieurs circonstances qui ne sont pas considérées comme un changement défavorable important de ses conditions de travail. Dans ce dernier cas, aucune partie de l'indemnité de départ ne serait admissible à l'exemption prévue à l'article 409A, car l'indemnité de départ ne serait pas considérée comme versée en raison d'une « cessation d'emploi involontaire » telle que définie à l'article 409A.

Différences entre les indemnités de licenciement exonérées et les indemnités de licenciement conformes

Comme indiqué ci-dessus, bien que les indemnités de départ exemptées au titre de l'article 409A et celles conformes à l'article 409A permettent d'éviter la pénalité fiscale de 20 %, il existe des différences significatives entre la manière dont les indemnités de départ exemptées et celles conformes sont traitées en vertu des autres règles de l'article 409A. En particulier, si les indemnités de départ sont exemptées au titre de l'article 409A, alors :

• Les indemnités de départ peuvent être versées de manière anticipée sans pénalité. Par exemple, les indemnités de départ qui doivent initialement être versées en plusieurs versements, mais qui sont exemptées en vertu du régime d'indemnités de départ, peuvent être versées de manière anticipée et en une seule fois sans poser de problème au titre de l'article 409A.
• L'indemnité de départ pourrait être remplacée par un nouvel accord prévoyant des conditions de paiement différentes, sans risque de « substitution » au sens de l'article 409A, qui est inhérent au remplacement d'accords conformes à l'article 409A.
• Le délai de six mois qui s'applique à certains employés des entreprises publiques ne s'applique pas aux indemnités de licenciement exemptées.

Dans la pratique, les deux premiers points ci-dessus peuvent s'avérer particulièrement précieux, car il n'est pas rare que le dirigeant ou l'entreprise souhaite renégocier les conditions de départ à un moment donné pendant la relation de travail ou au moment de la séparation. Ainsi, les parties préfèrent généralement structurer l'indemnité de départ de manière à ce qu'elle soit exemptée de la section 409A dans la mesure du possible, afin de bénéficier d'une flexibilité maximale à l'avenir. Et si vous êtes actuellement confronté à la cessation d'emploi d'un cadre et à des obligations d'indemnisation, assurez-vous de vérifier si votre indemnité de départ est exemptée de la section 409A ou si elle est conforme à celle-ci avant d'accepter toute modification des conditions de paiement.

Pour en savoir plus sur les questions de conformité lorsque des cadres supérieurs mettent fin à leur contrat de travail, ne manquez pas les prochains articles de notre série. 

Pour plus d'informations, veuillez contacter l'un des avocats du département pratique Avantages sociaux et rémunération des cadres de Foley.