Le ministère américain de la Justice publie des directives supplémentaires concernant la discrimination illégale à l'encontre des bénéficiaires de fonds fédéraux
Le 29 juillet 2025, le ministère de la Justice (« DOJ ») a publié des directives décrivant ce qu'il considère comme une « discrimination illégale » de la part des bénéficiaires de fonds fédéraux. Dans ces directives, le procureur général Bondi clarifie l'application des lois fédérales anti-discrimination aux programmes ou initiatives susceptibles d'impliquer des pratiques discriminatoires, y compris ceux étiquetés comme programmes de diversité, d'équité et d'inclusion (« DEI »). Les entités qui reçoivent des fonds fédéraux, notamment les établissements d'enseignement, les gouvernements étatiques et locaux, ainsi que les employeurs publics et privés, doivent s'assurer que leurs programmes et activités sont conformes à la loi fédérale et ne font pas l'objet de discrimination fondée sur des caractéristiques protégées, telles que la race, la couleur, l'origine nationale, le sexe ou la religion, quels que soient les « labels, objectifs ou intentions » du programme. Selon les directives, le financement délibéré de prestataires, de bénéficiaires de subventions ou d'autres tiers qui se livrent à des politiques et pratiques discriminatoires pourrait entraîner la révocation des fonds fédéraux. Vous trouverez ci-dessous un résumé des directives du ministère de la Justice contenues dans la note de service, ainsi que les risques collatéraux liés à la loi sur les fausses déclarations (False Claims Act) associés à la pratique d'une discrimination illégale.
Sept points clés du ministère américain de la Justice concernant les risques juridiques et les meilleures pratiques non contraignantes
Les directives du ministère américain de la Justice comprennent sept points clés concernant les risques juridiques liés aux initiatives impliquant une discrimination fondée sur des caractéristiques protégées, et fournissent des bonnes pratiques non contraignantes pour aider les entités à éviter le risque de violation :
- La loi fédérale interdit toute discrimination fondée sur des caractéristiques protégées.
- L'utilisation de termes tels que « DEI » ou « équité » n'exonère ni n'absout les parties de tout examen minutieux.
- Il est illégal d'utiliser des caractéristiques protégées pour l'emploi, la participation à des programmes, l'attribution de ressources ou d'autres activités, opportunités ou avantages similaires, sauf dans de rares cas qui résistent à l'examen judiciaire.
- Exiger des employés qu'ils partagent des espaces intimes avec des personnes du sexe opposé ou permettre aux hommes de participer à des compétitions sportives féminines « serait généralement illégal ».
- Les critères apparemment neutres (par exemple, « compétence culturelle », « expérience vécue », « ciblage géographique ») qui servent de substituts aux caractéristiques protégées enfreignent la loi fédérale s'ils sont « conçus ou appliqués dans le but de favoriser ou de défavoriser des personnes en fonction de caractéristiques protégées ».
- Les bénéficiaires de fonds fédéraux doivent s'assurer que ces fonds ne servent pas à financer des programmes tiers qui pratiquent une discrimination fondée sur des caractéristiques protégées.
- Les personnes qui s'opposent ou refusent de participer à des programmes, formations ou politiques impliquant une discrimination fondée sur des caractéristiques protégées « sont protégées contre les mesures défavorables » telles que le licenciement ou l'exclusion fondés sur leur opposition à ces pratiques.
Liste non exhaustive du ministère américain de la Justice des pratiques illégales pouvant entraîner la révocation des fonds fédéraux
Dans ses directives, le DOJ a fourni une liste « non exhaustive » des pratiques illégales pouvant entraîner la révocation des fonds fédéraux et a donné des exemples dans cinq catégories : (1) l'octroi d'un traitement préférentiel fondé sur des caractéristiques protégées, (2) l'utilisation interdite de procurations pour des caractéristiques protégées, (3) la ségrégation fondée sur des caractéristiques protégées, (4) l'utilisation illégale de caractéristiques protégées et (5) les programmes de formation qui promeuvent la DEI.
Octroi d'un traitement préférentiel fondé sur des caractéristiques protégées
| Traitement préférentiel illégal | Exemples de pratiques illégales |
| Offrir des opportunités, des avantages ou des privilèges fondés sur des caractéristiques protégées qui désavantagent d'autres personnes qualifiées. | Les bourses ou programmes basés sur la race, y compris les stages, les programmes de mentorat ou les initiatives de leadership, qui réservent des places à des groupes raciaux spécifiques, quelle que soit leur intention de promouvoir la diversité. Les pratiques d'embauche ou de promotion qui « donnent la priorité aux candidats issus de groupes sous-représentés » pour l'admission, l'embauche ou la promotion, en écartant les candidats qualifiés qui n'appartiennent pas à ces groupes. La création d'un « espace sûr » ou de zones réservées exclusivement aux personnes appartenant à un groupe racial ou ethnique spécifique. |
Utilisation interdite de mandataires pour les caractéristiques protégées
| Procurations illégales | Exemples de mandataires potentiellement illégaux |
| Utilisation de critères neutres destinés à remplacer la prise en compte explicite des caractéristiques protégées. Le ministère américain de la Justice considérera ces critères comme problématiques si (a) ils sont sélectionnés parce qu'ils sont utilisés comme substituts aux caractéristiques protégées ou (b) ils sont mis en œuvre dans le but de favoriser ou de défavoriser des personnes en fonction de caractéristiques protégées. | Demander à un candidat à un poste de « démontrer ses compétences culturelles », son « expérience vécue » ou ses « compétences interculturelles » afin d'évaluer son origine raciale ou ethnique. Mettre en œuvre des stratégies de recrutement ciblant des zones géographiques, des institutions ou des organisations spécifiques, choisies principalement en fonction de leur composition raciale ou ethnique. Exiger des candidats à un programme financé par le gouvernement fédéral qu'ils décrivent les « obstacles qu'ils ont surmontés » ou qu'ils soumettent une « déclaration de diversité » dans le but d'identifier les personnes présentant des caractéristiques protégées. |
Ségrégation fondée sur des caractéristiques protégées
| Ségrégation illégale | Exemples de pratiques illégales |
| Organiser des programmes, des activités, des formations ou des ressources qui séparent ou restreignent l'accès en fonction de caractéristiques protégées, y compris le fait de ne pas maintenir des compétitions sportives et des « espaces intimes » séparés selon le sexe. Le ministère américain de la Justice considère que ces pratiques créent une inégalité de traitement ou renforcent les stéréotypes, mais reconnaît l'exception limitée où la loi fédérale autorise expressément des recours fondés sur la race pour des actes spécifiques et documentés de discrimination passée par l'entité, ou des exigences fondées sur le sexe. | Organiser un programme de formation qui exige que les participants se répartissent en groupes basés sur la race et interdit aux personnes d'autres races d'y participer. Désigner certaines zones pour les personnes d'une certaine race et décourager l'accès des étudiants d'autres races. Organiser des formations axées sur la diversité, l'équité et l'inclusion qui exigent que les participants s'identifient à une caractéristique protégée spécifique et excluent de fait les autres personnes qui répondent aux critères objectifs du programme. |
Utilisation illégale de caractéristiques protégées
| Utilisation illégale de caractéristiques protégées | Exemples de pratiques illégales |
| Prise en compte d'une caractéristique protégée comme critère de sélection des candidats à un emploi, à l'attribution d'un contrat ou à la participation à un programme. Cela inclut les politiques qui imposent explicitement la représentation de groupes spécifiques dans les viviers de candidats ou qui accordent la priorité à des caractéristiques protégées (telles que les exigences de « diversité des candidats », les comités de décision axés sur la diversité ou les évaluations axées sur la diversité). | Adopter une politique exigeant que toutes les listes de candidats retenus pour un poste donné comprennent un nombre minimum de candidats issus de groupes raciaux spécifiques et rejeter les candidats autrement qualifiés qui ne répondent pas à ce critère racial. Mettre en œuvre une politique qui donne la priorité à l'attribution de contrats à des entreprises détenues par des femmes plutôt qu'à d'autres entreprises plus qualifiées. Exiger que 50 % des participants sélectionnés pour un stage financé par le gouvernement fédéral soient issus de « groupes raciaux sous-représentés ». |
Programmes de formation qui favorisent la discrimination ou les environnements hostiles
| Programmes de formation illégaux en matière de diversité, d'équité et d'inclusion | Exemples de pratiques illégales |
| Programmes de formation DEI qui, par leur contenu, leur structure ou leur mise en œuvre, visent à exclure ou à désavantager d'autres personnes en raison de caractéristiques protégées et à créer un environnement de travail hostile. | Les formations qui excluent ou pénalisent des personnes en raison de caractéristiques protégées ou qui créent un environnement de travail hostile par l'utilisation excessive ou généralisée de supports de formation qui ciblent des personnes en raison de leurs caractéristiques protégées. Par exemple, exiger des enseignants qu'ils suivent une formation DEI qui comprend des déclarations stéréotypant des personnes en raison de caractéristiques protégées. |
Les neuf recommandations du ministère américain de la Justice sur les meilleures pratiques
Le ministère américain de la Justice (DOJ) fournit également les recommandations suivantes sur les meilleures pratiques à adopter par les entités et programmes financés par le gouvernement fédéral afin d'éviter tout risque juridique :
- Garantir un accès inclusif aux programmes, activités, formations et ressources sur le lieu de travail à toutes les personnes qualifiées, indépendamment de leurs caractéristiques protégées.
- Sélectionner les candidats en fonction de compétences et de qualifications spécifiques et mesurables directement liées à la performance professionnelle ou à la participation au programme.
- Interdire les critères fondés sur des données démographiques et mettre fin à tout programme ou politique visant à obtenir des résultats discriminatoires, même ceux qui utilisent des moyens apparemment neutres.
- Documenter les justifications légitimes et veiller à ce que toutes les décisions relatives à l'embauche, aux promotions ou à la sélection des contrats soient fondées sur des objectifs légitimes et non discriminatoires, et garantir l'application cohérente de ces objectifs.
- Examiner minutieusement les critères neutres relatifs aux effets de substitution afin de s'assurer que ces critères n'entraînent pas de traitement préférentiel fondé sur des caractéristiques protégées.
- Supprimer les quotas de diversité.
- Évitez les programmes de formation exclusifs et veillez à ce que les formations soient ouvertes à tous les participants qualifiés, indépendamment de leurs caractéristiques protégées.
- Inclure des clauses de non-discrimination dans les contrats et contrôler leur respect.
- Mettre en place des procédures claires contre les représailles et des mécanismes de signalement sécurisés permettant aux individus de faire part de leurs préoccupations, de déposer des plaintes ou de refuser de participer à des programmes potentiellement discriminatoires.
En résumé, les directives du DOJ fournissent un cadre complet des écueils potentiels pour les entités ou les programmes qui reçoivent directement ou indirectement des fonds fédéraux. Outre leur responsabilité potentielle en cas de violation des lois anti-discrimination, les entités peuvent également enfreindre la loi sur les fausses déclarations (False Claims Act, FCA) si elles certifient faussement leur conformité aux lois anti-discrimination tout en participant sciemment (ou par négligence imprudente ou ignorance délibérée) à des programmes ou en adoptant des politiques qui attribuent des avantages ou des charges sur la base de caractéristiques protégées. Une fausse certification peut se produire lorsqu'une partie fait une demande en sachant qu'elle ne répond pas à une exigence légale, réglementaire ou contractuelle et soumet néanmoins une demande de paiement au gouvernement sans divulguer sa non-conformité. Toutefois, la responsabilité au titre de la FCA dépend également de la preuve que la fausse attestation était déterminante pour le paiement du gouvernement. Les entités bénéficiant d'un financement fédéral doivent revoir leurs politiques et procédures afin de garantir leur conformité avec la loi fédérale anti-discrimination, car la lutte contre la discrimination est une priorité absolue du ministère de la Justice en matière d'application de la FCA.
Si votre entreprise fait l'objet d'une dénonciation ou d'une préoccupation interne, d'une enquête gouvernementale ou d'une demande d'enquête civile, ne communiquez pas avec les autorités avant d'avoir consulté un avocat expérimenté en matière de FCA. Les premières interactions avec le ministère de la Justice doivent être gérées avec prudence afin de préserver les privilèges et d'éviter les aveux involontaires. Si vous avez des questions concernant l'application « illégale » de la DEI ou d'autres formes de discrimination illégales, contactez les auteurs ou votre avocat chez Foley & Lardner LLP.
