Cinq enseignements de la décision de la FTC d'abandonner la règle de non-concurrence

Le vendredi 5 septembre 2025, la Federal Trade Commission (FTC ou la Commission) a mis un terme à ses efforts pluriannuels visant à interdire les clauses de non-concurrence des employés. Comme les lecteurs de ce blog s'en souviennent certainement, en avril 2024, la FTC a voté l'adoption d'un règlement (la règle de non-concurrence ou la règle) qui aurait interdit la grande majorité des clauses de non-concurrence des employés à travers le pays. La règle de non-concurrence a immédiatement été contestée devant les tribunaux et, en août 2024, un tribunal fédéral du Texas a jugé la règle de non-concurrence illégale et a rendu une ordonnance générale annulant la règle dans son intégralité. La FTC a fait appel de cette décision devant la Cour d'appel du cinquième circuit, mais, compte tenu du changement d'administration présidentielle qui a suivi, on s'attendait depuis longtemps à ce que la FTC de Trump-Vance abandonne ses efforts pour défendre la règle de non-concurrence de l'ère Biden. Le 5 septembre, ces attentes se sont concrétisées, lorsque la FTC a finalement et définitivement annoncé sa décision d'« accepter l'annulation »de la règle de non-concurrence. Cela signifie que l'ordonnance du tribunal du Texas reste en vigueur, avec pour conséquence que la règle de non-concurrence ne peut entrer en vigueur ni être appliquée sous quelque forme que ce soit.

Bien que cette décision marque la fin des efforts déployés par la FTC pour interdire purement et simplement les clauses de non-concurrence imposées aux employés, la FTC a clairement indiqué qu'elle continuerait à contester les clauses de non-concurrence trop larges à l'avenir. En effet, la veille de l'annonce de la fin de la règle sur la non-concurrence, la FTC a annoncé une ordonnance par consentement limitant l'utilisation des clauses de non-concurrence par une entreprise et a lancé une demande d'informations sur d'autres pratiques de non-concurrence potentiellement problématiques. Puis, le 10 septembre, la FTC a envoyé des lettres d'avertissement à « plusieurs grands employeurs du secteur de la santé et agences de recrutement », exhortant ces entreprises à « procéder à un examen complet de [leurs] contrats de travail, y compris les clauses de non-concurrence ou autres clauses restrictives, afin de s'assurer qu'ils sont conformes aux lois applicables et adaptés à la situation ».

Comment les entreprises doivent-elles concilier ces évolutions ? Cet article présente cinq enseignements tirés de la décision de la FTC afin de guider les entreprises dans leurs démarches futures.

Leçon n° 1 : la FTC n'a pas le pouvoir d'édicter des réglementations substantielles en matière de pratiques de travail.

Au cœur des débats autour de la règle de non-concurrence de la FTC se trouvait une question purement juridique : la FTC a-t-elle le pouvoir d'adopter des règles substantielles concernant le comportement des entreprises ? Pour rappel, pendant la majeure partie de son histoire, la FTC s'est acquittée de sa mission de préventiondes«méthodes de concurrence déloyales »en engageant des poursuites contre des entreprises individuelles au cas par cas. Dans les années 1960 et 1970, cependant, la FTC a commencé à promulguer des réglementations qui définissaient certaines pratiques commerciales comme « déloyales ». En 1973, la Cour d'appel du circuit de Washington D.C. a estimé que la FTC avait le pouvoir, au moins dans certaines situations, d'adopter de telles règles « substantielles » de conduite commerciale. Pour diverses raisons, la FTC a toutefois largement cessé d'adopter ces règles « substantielles » peu après cette décision de 1973. Ainsi, jusqu'à l'adoption de la règle de non-concurrence de la FTC, celle-ci n'avait pas tenté d'exercer ce pouvoir réglementaire pendant près de cinq décennies.

Les contestations judiciaires de la règle de non-concurrence ont remis en avant la question du pouvoir réglementaire de la FTC. Et malgré la décision contraire rendue en 1973 par la Cour d'appel du district de Columbia, le jugement motivé de la Cour fédérale du district nord du Texas est que la FTC « n'a pas de pouvoir réglementaire substantiel en matière de méthodes de concurrence déloyales ». La cour du Texas a reconnu que la FTC avait le pouvoir « administratif » d'adopter des « règles relatives à l'organisation, aux procédures ou aux pratiques de l'agence », mais elle a estimé que la FTC n'avait pas le pouvoir d'adopter des règles de fond sur le caractère déloyal ou non de certaines pratiques commerciales. Pour les professionnels du droit du travail et de l'emploi, cela signifie que la FTC n'a pas le pouvoir d'adopter des réglementations de fond régissant les pratiques en matière de travail.

Leçon n° 2 : attendez-vous à ce que la FTC s'oppose activement aux clauses de non-concurrence au cas par cas.

En annonçant sa décision d'accepter l'annulation de la règle de non-concurrence, la FTC n'a laissé aucun doute sur le fait qu'elle continue à considérer les accords de non-concurrence d'un œil sceptique. Le président de la FTC, Andrew Ferguson, a publié une déclaration selon laquelle « les accords de non-concurrence peuvent être pernicieux. Ils peuvent être, et sont parfois, utilisés de manière abusive, ce qui a pour effet d'entraver gravement la capacité des travailleurs à gagner leur vie ». Selon le président Ferguson, la FTC « aurait dû faire tout son possible pour identifier les accords de non-concurrence illégaux et les éliminer ». En particulier, la FTC « aurait pu consacrer les milliers d'heures de travail financées par les contribuables qui ont été consacrées à la promulgation et à la défense de la règle à l'application de la loi ».

Dans ce contexte, le président Ferguson a engagé la FTC à « protéger les travailleurs américains en faisant ce que le Congrès nous a demandé de faire, à savoir surveiller nos marchés afin de détecter les pratiques anticoncurrentielles spécifiques qui nuisent aux consommateurs et aux travailleurs américains, et poursuivre les contrevenants en justice ». Il a notamment mentionné trois initiatives.

Tout d'abord, le 4 septembre 2025, la FTC a annoncé une mesure coercitive à l'encontre de la plus grande entreprise de crémation d'animaux de compagnie du pays, contestant l'utilisation par cette entreprise de clauses de non-concurrence. Comme le prétend la plainte de la FTC, l'entreprise en question avait exigé de tous ses nouveaux employés hors de Californie, y compris les chauffeurs et les employés horaires de bas niveau, qu'ils signent des clauses de non-concurrence très larges qui leur interdisaient de travailler pour tout autre prestataire de services de crémation d'animaux aux États-Unis pendant une période de douze mois après la fin de leur contrat. La plainte administrative de la FTC affirmait que cette utilisation généralisée des clauses de non-concurrence constituait une méthode de concurrence déloyale, et dans un jugement d'expédient, la FTC a contraint l'entreprise à abandonner cette pratique à l'avenir, sauf pour un nombre limité d'employés clés.

Deuxièmement, le président Ferguson a déclaré que « dans les prochains jours, les entreprises des secteurs où les accords de non-concurrence sont légion recevront des lettres d'avertissement de ma part, les exhortant à envisager d'abandonner ces accords alors que la Commission prépare des enquêtes et des mesures coercitives ». Fidèle à sa parole, le 10 septembre 2025, la FTC a annoncé avoir envoyé la première vague de ces lettres d'avertissement à « plusieurs grands employeurs et agences de recrutement du secteur de la santé », encourageant ces entreprises à revoir leurs contrats de travail et à « supprimer » toute clause restrictive jugée injuste ou anticoncurrentielle. Les lettres indiquent que la FTC « distribue des notifications similaires à de nombreux grands employeurs et agences de recrutement du secteur de la santé, et que la réception de cette lettre ne signifie pas que vous vous êtes livré à des activités illégales ». Ces lettres sont toutefois clairement destinées à servir d'avertissement. Il est probable que la Commission continuera à cibler les entreprises des secteurs où les clauses de non-concurrence sont connues pour être courantes, et il est probable qu'au moins certaines de ces entreprises feront l'objet d'enquêtes ou de procédures d'exécution dans les mois à venir.

Le troisième développement notable est que, le 4 septembre 2024, la FTC a publié une demande d'informations sur les accords de non-concurrence, à la fois « pour mieux comprendre la portée, la prévalence et les effets des accords de non-concurrence des employeurs, ainsi que pour recueillir des informations afin d'éclairer d'éventuelles mesures d'application futures ». Entre autres choses, cette demande « encourage les membres du public, y compris les employés actuels et anciens soumis à des accords de non-concurrence, les employeurs confrontés à des difficultés de recrutement en raison des accords de non-concurrence de leurs concurrents, et les acteurs du marché du secteur des soins de santé en particulier, à partager des informations sur l'utilisation des accords de non-concurrence ».

Toutes ces initiatives montrent clairement que la FTC n'a pas fini de contrôler les clauses de non-concurrence. Au contraire, la fin de la règle sur les clauses de non-concurrence pourrait bien marquer le début des efforts de la FTC pour réglementer sérieusement ces clauses.

Leçon n° 3 : à court terme, les mesures coercitives pourraient se concentrer sur les utilisations les plus flagrantes des clauses de non-concurrence.

Compte tenu de la volonté de la FTC de promouvoir les intérêts des travailleurs américains par le biais de mesures coercitives ciblées, il est probable que la FTC cherchera à obtenir des « gains rapides » tout en évitant les affaires difficiles qui pourraient aboutir à des pertes judiciaires. Il est donc logique que la FTC donne la priorité à ses mesures coercitives à court terme contre les entreprises dont les pratiques anticoncurrentielles sont les plus agressives, les plus étendues et les plus difficiles à défendre. 

À court terme, la FTC devrait se concentrer sur les entreprises qui exigent d'un grand nombre d'employés non qualifiés et faiblement rémunérés qu'ils signent des clauses de non-concurrence, en particulier si ces clauses ont une portée géographique ou temporelle étendue. Plus généralement, la FTC pourrait également s'intéresser aux employeurs dont les pratiques en matière de non-concurrence sont vraiment flagrantes, tels que ceux qui exigent de leurs employés qu'ils signent des clauses de non-concurrence avant d'annoncer des licenciements à grande échelle de ces mêmes employés, ou ceux dont les accords de non-concurrence enfreignent clairement la législation de l'État.

Leçon n° 4 : Continuer à surveiller et à respecter la législation spécifique à chaque État

Comme indiqué précédemment, l'un des domaines sur lesquels la FTC pourrait concentrer ses efforts à court terme est celui des clauses de non-concurrence qui enfreignent clairement la législation des États. Cela serait logique en tant que stratégie d'application de la loi car, par exemple, un employeur qui imposerait des clauses de non-concurrence dans l'Oklahoma (où celles-ci sont largement illégales) aurait du mal à faire valoir qu'il ne se livre pas à une « méthode de concurrence déloyale », alors qu'il applique des règles différentes de celles de tous les autres employeurs de l'État. Il est donc plus important que jamais pour les entreprises de s'assurer que leurs pratiques en matière de non-concurrence sont à jour compte tenu de l'évolution rapide du paysage législatif des États en la matière. 

Par exemple, au cours des six derniers mois, les États de l'Arkansas, de la Louisiane, du Maryland, de la Pennsylvanie, de l'Utah, du Texas, de l'Indiana et du Wyoming ont tous adopté des lois restreignant les circonstances dans lesquelles certaines clauses de non-concurrence peuvent être appliquées dans le secteur des soins de santé. En outre, la Virginie a récemment interdit les clauses de non-concurrence pour les employés qui perçoivent des heures supplémentaires en vertu de la loi sur les normes du travail équitables (Fair Labor Standards Act). La Floride, en revanche, a récemment adopté une loi qui renforce l'applicabilité des clauses de non-concurrence. 

Compte tenu de cette évolution rapide, il est essentiel de revoir régulièrement ses pratiques en matière de non-concurrence afin de réduire les risques de poursuites par la FTC et d'infraction à la législation des États.

Leçon n° 5 : Comprendre la frontière entre les clauses de non-concurrence « équitables » et « inéquitables »

Contrairement à la règle de non-concurrence qui vise à condamner de manière générale tous les accords de non-concurrence comme étant des « méthodes de concurrence déloyales », la nouvelle approche de la FTC, qui consiste à appliquer la loi au cas par cas, permettra de déterminer de manière individualisée si un accord de non-concurrence particulier peut être « équitable » à la lumière des circonstances propres à chaque cas. À cet égard, le commissaire républicain Mark Meador a fait une déclaration utile expliquant les facteurs que le personnel de la FTC doit prendre en compte pour déterminer si un accord de non-concurrence est « équitable » ou non.

Selon le commissaire Meador, les facteurs suggérant qu'un accord de non-concurrence peut être « équitable » comprennent :

• Si la clause de non-concurrence est limitée dans le temps à « un à deux » ans maximum ;
• Si la clause de non-concurrence est limitée géographiquement aux « limites des activités actuelles de l'employeur ou aux lieux où l'employé exerçait ses fonctions habituelles » ;
• Si la clause de non-concurrence est limitée dans sa portée au secteur d'activité spécifique de l'employeur et au poste spécifique de l'employé ;
• Si la clause de non-concurrence s'applique à des employés hautement qualifiés ou spécialisés ;
• Si la clause de non-concurrence protège les investissements qu'un employeur souhaite réaliser dans la formation ou le développement d'un employé en particulier ;
• Si la clause de non-concurrence encourage « la collaboration intra-entreprise et le partage des connaissances » en favorisant le partage d'informations exclusives telles que les technologies, les innovations ou les relations avec la clientèle ;
• Si l'employeur est une « petite » ou « moyenne » entreprise qui pourrait autrement être limitée dans sa capacité à réaliser des investissements risqués ;
• Si la clause de non-concurrence empêche le « parasitisme », c'est-à-dire si elle empêche les concurrents de tirer profit des investissements d'une manière qui « découragerait autrement de tels investissements proconcurrentiels » ; et
• Si la clause de non-concurrence est « raisonnablement nécessaire », dans le sens où une alternative moins restrictive (par exemple, un accord de non-divulgation ou un accord de non-sollicitation) ne serait pas suffisante pour protéger les intérêts légitimes de l'employeur.

En revanche, les facteurs suggérant qu'un accord de non-concurrence peut être « abusif » comprennent :

• Si la clause de non-concurrence dure plus d'« un à deux ans » après la fin du contrat de travail du salarié ;
• Si la clause de non-concurrence s'étend géographiquement au-delà « des limites des activités actuelles de l'employeur ou des lieux où l'employé exerçait ses fonctions habituelles » ;
• Si la clause de non-concurrence restreint « la capacité de l'employé à exercer une activité dans des secteurs ou des professions sans rapport ou seulement tangentiels avec l'activité principale de l'entreprise ou le rôle spécifique de l'employé » ;
• Si la clause de non-concurrence s'applique aux travailleurs à bas salaire, en particulier ceux qui reçoivent peu de formation spécialisée et ont un accès limité aux informations commerciales confidentielles ;
• Si la clause de non-concurrence a pour effet pratique « d'empêcher les concurrents d'accéder à des employés expérimentés » ou « d'empêcher les employés de créer des entreprises concurrentes » ;
• Si la clause de non-concurrence a pour effet de « faciliter les accords entre concurrents directs » ;
• Si l'employeur jouit d'un « pouvoir de marché significatif » (bien que, comme le précise clairement la déclaration du commissaire Meador, « il n'est pas nécessaire de démontrer un pouvoir de marché pour contester une clause de non-concurrence ») ; et
• Dans le cadre des modèles de franchise, si les accords de non-concurrence « sont adoptés à la demande des franchisés ou fonctionnent comme un moyen de faciliter la tâche qui décourage les opérateurs indépendants de se faire concurrence pour recruter des employés ».

En bref, le commissaire Meador préconise une approche « similaire à celle qui consiste à traiter les clauses de non-concurrence comme étant soumises à une « présomption réfutable » d'illégalité, l'employeur ayant la charge de démontrer que la clause de non-concurrence est raisonnablement nécessaire pour atteindre des intérêts commerciaux légitimes et qu'elle est strictement adaptée à cette fin ».

Conclusion

La décision de la FTC d'abandonner la règle de non-concurrence marque la fin de ses efforts visant à interdire purement et simplement les accords de non-concurrence des employés. Cependant, le véritable travail de la FTC en matière de non-concurrence va maintenant commencer, car elle se lance dans une campagne visant à recueillir des informations, à enquêter et à contester les accords de non-concurrence qui sont injustes ou anticoncurrentiels. Il est donc plus important que jamais pour les entreprises de s'assurer que leurs pratiques en matière de non-concurrence sont conformes aux lois applicables et adaptées à leur situation.

Si vous avez des questions ou des préoccupations, veuillez contacter les auteurs ou votre avocat chez Foley & Lardner.