Le Texas montre la voie : Le président de la SEC souligne les nouveaux seuils de proposition des actionnaires et les réformes de la gouvernance d'entreprise au Texas

Le 9 octobre, le président de la SEC, Paul Atkins, a prononcé un discours lors d'un dîner, exposant sa vision de la revitalisation des marchés publics américains afin, selon ses termes, de "rendre les introductions en bourse à nouveau formidables". Il s'est inquiété du déclin de l'attrait des marchés publics américains, notant que le nombre de sociétés cotées en bourse est passé de 7 800 en 2007 à environ 4 700 aujourd'hui. Le président a proposé une stratégie reposant sur trois piliers : simplifier les obligations d'information de la SEC, dépolitiser les assemblées d'actionnaires et réformer les litiges en matière de valeurs mobilières afin de limiter les poursuites frivoles tout en préservant les droits des actionnaires. Le discours s'est concentré sur les deux derniers piliers.

Traiter les "propositions précaires" par le biais de la législation de l'État

Le président a identifié le coupable de la politisation des assemblées d'actionnaires : les "propositions précatoires". Il s'agit de propositions d'actionnaires non contraignantes, souvent axées sur des questions sociales ou environnementales, qui n'ont souvent rien à voir avec les activités de l'entreprise, mais qui font perdre du temps à la direction et imposent des coûts à l'entreprise. Le président a noté que si la règle 14a-8 du Securities Exchange Act de 1934 autorise les propositions d'actionnaires dans la circulaire de sollicitation de procurations d'une société, la proposition doit être un "sujet approprié" pour l'action des actionnaires, une question régie par la législation de l'État. Si la proposition n'est pas un "sujet approprié", la règle 14a-8(i)(1) permet à une société d'exclure la proposition de sa circulaire de sollicitation de procurations.

Si la législation de l'État ne reconnaît pas le droit d'un actionnaire de voter sur des propositions préalables - et si les documents constitutifs de l'entreprise n'établissent pas un tel droit - l'entreprise peut faire valoir l'exclusion de la proposition, avec un avis juridique confirmant que la proposition n'est pas un sujet approprié en vertu de la législation de l'État. Le président a indiqué qu'il était "très confiant" que cet argument prévaudrait. Dans la pratique, la capacité d'une société à éliminer les propositions précatoires en vertu de la règle 14a-8(i)(1) aurait un impact important sur les assemblées d'actionnaires, étant donné que la majorité des propositions d'actionnaires sont aujourd'hui de nature précatoire.

Attention particulière au Texas

Le président a également abordé les récents développements au Texas. Depuis le 1er septembre, le Texas a modifié le Texas Business Organizations Code (TBOC) pour permettre aux sociétés texanes d'exiger qu'un actionnaire possède au moins un million de dollars en valeur marchande ou trois pour cent des actions votantes de la société, entre autres exigences, pour soumettre une proposition d'actionnaire. Tex. Bus. Orgs. Code § 21.373. Bien que ces seuils soient plus élevés que ceux prévus par la règle 14a-8, le président a exprimé son soutien au point de vue selon lequel la règle 14a-8 ne devrait pas empiéter sur les lois des États. Le président Atkins soutient que si un actionnaire soumet une proposition sans satisfaire aux exigences de seuil du Texas, la proposition peut être exclue en vertu de la règle 14a-8(i)(1). En fin de compte, c'est un tribunal qui déterminera la portée des exclusions prévues par la règle 14a-8 et qui déterminera si le droit fédéral prévaut sur les exigences de seuil nouvellement introduites par le Texas.

Le Texas pourrait également aller plus loin en adoptant des réglementations qui définissent, au niveau de l'État, ce qui constitue un "sujet approprié" pour l'action des actionnaires, comme l'a proposé le président Atkins. Une telle mesure donnerait aux émetteurs texans des raisons plus claires d'invoquer la règle 14a-8(i)(1) pour exclure les propositions qui ne correspondent pas à cette définition.

Réforme des litiges en matière de valeurs mobilières : Mettre l'accent sur l'optionnalité

En ce qui concerne les litiges en matière de valeurs mobilières, le président a averti que le "coût" d'une société cotée en bourse comprend trop souvent la défense de litiges frivoles visant à récupérer les honoraires des avocats sous le couvert de récupérations pour les actionnaires. Il s'est montré ouvert à des réformes, telles que l'arbitrage obligatoire et les statuts prévoyant la modulation des honoraires, qui permettraient d'écarter les plaintes sans fondement sans fermer la porte du tribunal aux plaintes légitimes. L'objectif, a-t-il suggéré, devrait être de réduire les coûts des litiges et d'offrir aux entreprises la possibilité de choisir la meilleure façon de résoudre les différends avec leurs actionnaires. Le président a déploré que les récentes mesures prises par le législateur du Delaware (telles que l'interdiction du transfert d'honoraires pour les réclamations internes des entreprises) "suggèrent que l'État n'est pas seulement peu intéressé par la réforme, mais qu'il semble au contraire accepter les coûts des litiges que les poursuites abusives imposent aux entreprises franchisées dans le Delaware". Il a noté que le refus du Delaware de s'attaquer à ces problèmes a conduit à la tendance actuelle au "DExit" au cours des deux dernières années, où les entreprises ont quitté le Delaware pour des États, tels que le Texas ou le Nevada, qu'elles considèrent comme offrant de meilleures ressources aux entreprises cherchant à éviter les litiges vexatoires.

Recommandations pour les équipes de direction

Les entreprises devraient calibrer leur gouvernance, leurs procurations et leur position en cas de litige dès maintenant, avant l'adoption de nouvelles règles.

• Évaluer si et comment faire valoir les arguments de droit étatique relatifs au "sujet approprié" pour exclure les propositions préliminaires en vertu de la règle 14a-8(i)(1).
• Examiner les chartes et les règlements pour voir s'il est possible de mettre en place des seuils de soumission de propositions et d'autres exigences procédurales afin de recentrer les assemblées d'actionnaires sur les questions importantes pour l'entreprise.
• Pour les entités constituées ou ouvertes au Texas, envisager d'adopter les seuils de soumission plus élevés pour les propositions d'actionnaires.

• Réévaluer les dispositions relatives à la résolution des litiges et à l'élection du for afin de déterminer quel État offre l'environnement le plus rentable pour résoudre les problèmes internes des entreprises.