Le ministère américain de la Justice renforce la lutte contre la discrimination fondée sur l'identité et l'orientation sexuelle (DEI)

Le 19 mai 2025, le ministère américain de la Justice (DOJ) a annoncé son initiative contre la fraude en matière de droits civils, exposant son intention d'utiliser la loi civile sur les fausses déclarations (FCA) pour enquêter et poursuivre ceux qui « certifient leur conformité aux lois sur les droits civils tout en se livrant sciemment à des préférences, des mandats, des politiques, des programmes et des activités racistes, y compris par le biais de programmes de diversité, d'équité et d'inclusion (DEI) ».

Les entreprises, en particulier celles des secteurs de la défense, de l'éducation, de la santé, de l'industrie manufacturière et d'autres secteurs ayant des contrats avec le gouvernement fédéral ou bénéficiant d'une aide financière fédérale (c'est-à-dire des subventions ou des accords de coopération), devraient consulter un avocat afin d'évaluer les risques auxquels elles s'exposent dans le cadre de cette nouvelle initiative.

Initiative du ministère américain de la Justice contre la fraude en matière de droits civils

Dans son mémorandum, disponibleici, le ministère américain de la Justice a annoncé le lancement d'une nouvelle initiative contre la fraude en matière de droits civiques qui utilisera la FCA pour enquêter et poursuivre les bénéficiaires de fonds fédéraux qui enfreignent les lois sur les droits civiques. Cette initiative pourrait considérablement accroître l'exposition des organisations ayant mis en place des politiques DEI ou d'autres programmes internes que le ministère américain de la Justice pourrait considérer comme contraires aux lois fédérales sur les droits civiques.

Cette initiative sera menée conjointement par la Section des fraudes civiles (qui s'occupe traditionnellement de l'application de la FCA) et la Division des droits civils. En outre, chacun des 93 bureaux du procureur général des États-Unis à travers le pays désignera un procureur général adjoint chargé de faire avancer ces initiatives fondées sur les droits civils dans le cadre de la FCA. La Section des fraudes civiles et la Division des droits civils collaboreront également avec la Division pénale, les principales agences fédérales (notamment les départements de l'Éducation, de la Santé et des Services sociaux, du Logement et du Développement urbain, et du Travail), les procureurs généraux des États et les forces de l'ordre locales afin de faire respecter les droits civils par les bénéficiaires de fonds fédéraux.

Le mémorandum du ministère américain de la Justice « encourage vivement » les poursuites judiciaires intentées par des lanceurs d'alerte (ou « relators ») dans ce domaine. Ces poursuites sont engagées en vertu des dispositions qui tam de la FCA et permettent à des particuliers d'intenter des actions en justice au nom du gouvernement et de bénéficier éventuellement d'une partie des sommes récupérées. Cette déclaration est susceptible d'inciter les relators et leurs avocats à examiner minutieusement les politiques et programmes internes et externes en matière de DEI, le langage utilisé sur les sites web et les certifications gouvernementales afin de détecter tout manquement présumé.

Qui est à risque ?

Les entités bénéficiant de fonds fédéraux, notamment les entreprises privées et publiques, les universités, les hôpitaux, les entrepreneurs et les organisations à but non lucratif, peuvent faire l'objet d'un examen minutieux si leur conduite est considérée comme violant les lois sur les droits civils, y compris, mais sans s'y limiter, les titres IV, VI et IX de la loi sur les droits civils de 1964, alors qu'elles certifient leur conformité pour recevoir des fonds publics.

Le mémorandum du DOJ présente des exemples de comportements qui, selon lui, pourraient donner lieu à une responsabilité au titre de la FCA, notamment :

• Encourager l'antisémitisme ou refuser de protéger les élèves contre l'antisémitisme ;
• Permettre aux individus d'accéder à des toilettes qui ne correspondent pas à leur sexe biologique ;
• Exiger des femmes qu'elles rivalisent avec les hommes dans les compétitions sportives ; et
• Mettre en œuvre des politiques DEI qui « attribuent des avantages ou des inconvénients en fonction de la race, de l'origine ethnique ou de la nationalité ».

Le mémorandum du ministère américain de la Justice affirme également que certaines entreprises et établissements d'enseignement ont procédé à des « changements cosmétiques » afin de camoufler leur adhésion continue aux politiques et préférences en matière de DEI. Les changements cosmétiques ne suffisent pas à atténuer la responsabilité découlant de pratiques illégales.

Quel est le risque ?

Les poursuites judiciaires intentées par la FCA, même celles qui sont sans fondement, sont coûteuses et longues à défendre. Les conséquences potentielles sont les suivantes :

• Frais juridiques élevés
• Perturbation des activités et atteinte à la réputation
• Enquêtes internes et audits
• Des dommages-intérêts triples et des pénalités allant de 14 308 $ à 28 618 $ par réclamation si la responsabilité est établie.

Le simple fait d'ouvrir une enquête FCA peut détourner un temps et des ressources précieux des activités commerciales, et de nombreuses entreprises choisissent de régler ces affaires à l'amiable plutôt que d'attendre leur procès.

Le mémorandum du ministère de la Justice n'a pas force obligatoire et, bien qu'il définisse les priorités en matière d'application de la loi et alloue des ressources à ces priorités, il ne modifie en rien le contenu de la loi. Bien entendu, tous les programmes qui favorisent la diversité, l'équité ou l'inclusion ne violent pas nécessairement les lois fédérales sur les droits civils, et toutes les certifications de conformité à ces lois ne constituent pas nécessairement une violation de la FCA.

Pour qu'une entité soit jugée responsable en vertu de la FCA pour avoir certifié à tort sa conformité aux lois sur les droits civils, le DOJ doit encore prouver non seulement que l'entité n'a pas respecté les lois fédérales anti-discrimination, mais aussi qu'elle a fait cette fausse certification en toute connaissance de cause, ou avec une insouciance imprudente ou une ignorance délibérée, quant à sa conformité aux lois fédérales anti-discrimination.

Ce que les entreprises doivent faire maintenant

Afin de minimiser les risques, les entreprises doivent prendre des mesures proactives pour examiner et réévaluer leurs politiques et pratiques existantes en matière de diversité, d'équité et d'inclusion afin de s'assurer qu'elles ne violent pas les lois fédérales anti-discrimination :

• Examiner les certifications relatives aux contrats gouvernementaux et les déclarations de conformité.
• Auditer les programmes internes en matière de diversité, d'équité et d'inclusion, les supports de formation et les politiques d'embauche ou d'admission.
• Examinez attentivement les sites Web et les communications externes et internes afin d'y repérer tout langage pouvant être interprété comme une préférence fondée sur la race ou le sexe. Consultez l'article précédent de Foley pour obtenir des conseils à ce sujetici.

Ces mesures préventives sont essentielles pour toute entité qui reçoit des fonds fédéraux.

Si vous êtes visé : consultez d'abord un avocat

Si votre entreprise fait l'objet d'une dénonciation ou d'une préoccupation interne, d'une enquête gouvernementale ou d'une demande d'enquête civile, ne communiquez pas avec le gouvernement avant d'avoir consulté un avocat expérimenté en matière de FCA. Les premières interactions avec le ministère de la Justice doivent être gérées avec prudence afin de préserver les privilèges et d'éviter les aveux involontaires.

Conclusion

L'initiative du ministère américain de la Justice contre la fraude en matière de droits civils représente un changement majeur dans les priorités fédérales en matière d'application de la loi, qui fusionne les droits civils et la conformité des marchés publics sous l'outil puissant que constitue la FCA. Les entreprises doivent agir dès maintenant pour réévaluer les risques, mettre à jour leurs politiques et se préparer à un contrôle accru.

Nos équipes chargées de la défense contre les poursuites gouvernementales et des enquêtes, ainsi que du droit du travail et de l'emploi, suivent de près les développements dans ce domaine et sont à votre disposition pour vous aider dans le cadre d'audits de conformité, d'évaluations de politiques et de stratégies de défense.

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Si vous avez des questions concernant l'application des mesures anti-DEI, veuillez contacter les auteurs ou votre avocat chez Foley & Lardner.