La stratégie d'application du FCPA de l'administration Trump 2.0 : Ce qu'il faut savoir

Le 9 juin 2025, le ministère américain de la Justice (DOJ) a publié de nouvelles directives importantes sur la manière dont il poursuivra les affaires relevant de la loi sur les pratiques de corruption à l'étranger (FCPA), marquant ainsi une réorientation de l'application de la loi anti-corruption aux États-Unis (les "directives"). Cette annonce très attendue fait suite audécret"Pausing Foreign Corrupt Practices Act Enforcement to Further American Economic and National Security" (Suspension de l'application de la loi sur les pratiques de corruption àl'étranger pour renforcer la sécurité économique et nationale des États-Unis), qui demandait un examen des orientations existantes en matière d'application de la loi sur les pratiques de corruption à l'étranger et une suspension de six mois des affaires nouvelles et existantes d'application de la loi sur les pratiques de corruption à l'étranger par le DOJ en attendant la publication d'orientations actualisées du DOJ.

Les orientations du 9 juin ne constituent en aucun cas un retrait total de l'application de la FCPA. Au contraire, le ministère de la justice a recalibré les contextes dans lesquels il choisit d'agir, en recentrant l'application de la FCPA par le ministère de la justice dans une optique de "priorité à l'Amérique" et de "sécurité nationale". Le guide enjoint les procureurs à "se concentrer sur les cas dans lesquels des individus ont commis des infractions pénales et à ne pas attribuer des malversations non spécifiques à des structures d'entreprise ; à procéder aussi rapidement que possible dans leurs enquêtes ; et à prendre en compte les conséquences collatérales, telles que la perturbation potentielle des activités légales et l'impact sur les employés d'une entreprise, tout au long d'une enquête, et non pas seulement lors de la phase de résolution". Le guide insiste particulièrement sur les enquêtes relatives aux cartels impliqués dans des systèmes de corruption à l'étranger, sur la nécessité de préserver des opportunités équitables pour les entreprises américaines en matière de concurrence à l'étranger et sur la protection de l'accès des États-Unis aux infrastructures essentielles et aux actifs stratégiques. Toutes les nouvelles enquêtes et mesures d'application de la FCPA doivent être autorisées par l'assistant du procureur général ou par un fonctionnaire plus haut placé du ministère.

Les implications pour les entreprises multinationales sont importantes. L'application de la FCPA par le DOJ, bien que plus sélective, est susceptible d'être plus politiquement chargée et dans certains cas plus agressive lorsqu'elle se concentre sur une mauvaise conduite qui, selon les termes de Matthew Galeotti, chef de la division criminelle du DOJ, "sape directement les intérêts nationaux des États-Unis".

Priorités de la mise en œuvre de la loi FCPA par le DOJ

Le ministère de la justice a défini quatre facteurs principaux, non exhaustifs, qu'il utilisera pour évaluer et orienter les enquêtes ou les poursuites au titre de la FCPA.

1. Éliminer la corruption liée aux cartels et aux OTC

Le DOJ donnera la priorité aux affaires FCPA liées aux cartels et aux organisations criminelles transnationales (TCO), car "les avantages de l'élimination des cartels et des TCO profiteront aux entreprises américaines et à la nation dans son ensemble". Plus précisément, les procureurs sont invités à déterminer si la faute présumée est.. :

• Associé aux opérations criminelles d'un cartel ou d'une OTC.
• Implique des blanchisseurs d'argent ou des sociétés écrans qui se livrent au blanchiment d'argent pour le compte de cartels ou d'OTC.
• Est liée à des employés d'entités publiques ou à d'autres fonctionnaires étrangers qui ont reçu des pots-de-vin de la part de cartels ou d'OTC.

Il s'agit d'un nouveau recadrage de l'application de la législation anti-corruption sur la corruption étrangère qui permet ou facilite la criminalité organisée des cartels ou des TCO, avec peu de précédents. Les acteurs opérant dans des pays où la présence de cartels ou d'organisations criminelles transnationales est forte - comme le Mexique, certaines régions d'Amérique centrale et d'Afrique de l'Ouest - sont donc plus susceptibles de faire l'objet d'un examen approfondi de la part du ministère de la justice. 

2. Sauvegarde des opportunités équitables 

Un autre changement notable dans les priorités du DOJ en matière d'application de la loi est l'accent mis par le DOJ sur la poursuite des affaires FCPA lorsqu'il peut être démontré que la corruption étrangère porte préjudice à des entreprises américaines spécifiques. Ce recadrage "America First" fait de la FCPA un outil permettant de mettre en place des conditions de concurrence équitables et égales pour les entreprises américaines à l'étranger. Le guide rappelle également aux procureurs d'utiliser la "loi sur la prévention de l'extorsion à l'étranger, 18 U.S.C. § 1352, qui criminalise le 'côté demande'" et de "considérer si des entités ou des individus américains spécifiques et identifiables ont été lésés par la demande de pots-de-vin de la part de fonctionnaires étrangers". Le guide précise toutefois que l'application de la FCPA "ne se concentrera pas sur des personnes ou des entreprises particulières sur la base de leur nationalité", mais donnera la priorité aux enquêtes sur "les concurrents corrompus [qui] faussent les marchés et désavantagent les entreprises américaines respectueuses de la loi et d'autres". Selon M. Galeotti, "les comportements qui n'impliquent pas les intérêts américains devraient être laissés à nos homologues étrangers ou aux régulateurs appropriés". 

La résolution de l'affaire VimpelCom en 2016 pourrait être instructive pour les futures mesures d'application visant à promouvoir des conditions de concurrence équitables pour les entreprises américaines. La société VimpelCom, basée à Amsterdam, et sa filiale ouzbèke ont admis avoir versé plus de 114 millions de dollars de pots-de-vin à un fonctionnaire pour s'assurer l'accès au marché des télécommunications de l'Ouzbékistan. Il a été établi que VimpelCom a bénéficié d'un avantage déloyal par rapport à ses concurrents, y compris des entreprises américaines, qui sont entrés légalement sur le marché. Voir également la résolution Airbus mentionnée ci-dessous. 

3. Promouvoir la sécurité nationale des États-Unis : La corruption dans les secteurs critiques

Le ministère de la justice concentrera également ses efforts sur la corruption étrangère qui met en jeu la sécurité nationale des États-Unis, en particulier les comportements illicites impliquant les infrastructures nationales clés et les industries essentielles, notamment les télécommunications, les ports, l'énergie, la défense et les minerais de terres rares. Le ministère de la justice considère que cette corruption menace non seulement l'intégrité du marché, mais aussi la stabilité nationale. Selon les lignes directrices, l'application de la FCPA se concentrera donc sur les menaces les plus urgentes pour la sécurité nationale des États-Unis résultant de la corruption de fonctionnaires étrangers impliqués dans des infrastructures ou des actifs clés, ce qui permettra, selon Galeotti, de "défendre les intérêts des États-Unis". 

La résolution de l'affaire Airbus en 2020 illustre le type de comportement des concurrents que le ministère de la justice continuera à cibler. Dans cette affaire, Airbus SE a payé plus de 3,9 milliards de dollars de pénalités aux autorités américaines, françaises et britanniques pour un système mondial de corruption visant à obtenir des avantages commerciaux indus. Airbus a reconnu avoir violé la loi FCPA en corrompant des fonctionnaires et avoir enfreint les lois américaines sur le contrôle des exportations en déguisant les pots-de-vin en commissions. Dans son communiqué de presse annonçant la résolution de l'affaire, le ministère de la justice a noté que "la corruption internationale impliquant des technologies de défense américaines sensibles constitue une combinaison particulièrement dangereuse" et que "par le biais de pots-de-vin, Airbus a permis à une corruption rampante d'envahir le système américain".

4. Dépriorisation de la corruption de bas niveau

Enfin, le ministère de la justice a indiqué qu'il se concentrerait sur les fautes graves et moins sur les délits de corruption de bas niveau. Le guide rappelle spécifiquement aux procureurs d'éviter de pénaliser les citoyens et les entreprises des États-Unis pour des "pratiques commerciales de routine ou le type de conduite d'entreprise qui implique des courtoisies commerciales de minimis ou de faible valeur, généralement acceptées". Pour la première fois peut-être, le ministère de la justice a cité publiquement l'exception relative aux "paiements de facilitation" de la FCPA en des termes favorables et a également fait référence aux "défenses affirmatives pour les dépenses et les paiements raisonnables et de bonne foi qui sont légaux en vertu des lois écrites des pays étrangers". 

Cela reflète un changement dans l'application de la loi au nom de l'efficacité des poursuites, permettant au ministère de la Justice de canaliser ses ressources vers des affaires à fort impact. Les procureurs sont tenus de donner la priorité aux enquêtes sur les "fautes graves" impliquant de "fortes indications d'intention de corruption liées à des individus particuliers", telles que des paiements importants, la dissimulation de pots-de-vin, une conduite frauduleuse dans le cadre d'un système de corruption, et l'obstruction à la justice. Lorsqu'ils classent par ordre de priorité les affaires qui justifient une enquête des autorités américaines, les procureurs doivent tenir compte de la probabilité qu'une autorité étrangère chargée de l'application de la loi enquête sur la même faute et engage des poursuites à son encontre. 

Par ailleurs, le ministère de la justice consacrera probablement moins de ressources à la poursuite des allégations d'embauche abusive de fils et de filles de fonctionnaires étrangers ("princeling hires"), des allégations de corruption liées à la fourniture de services de courtoisie commerciale, des dons caritatifs censés influencer les fonctionnaires étrangers et des paiements de moindre importance effectués par des entreprises américaines cherchant à accélérer l'obtention d'autorisations réglementaires dans des pays étrangers. Bien que ce type de comportement reste techniquement couvert par la loi, les orientations indiquent clairement que le ministère de la justice sera plus sélectif dans le déploiement de ses outils d'application de la FCPA.

Cela dit, les entreprises ne doivent pas interpréter le changement de priorités du DOJ en matière d'application de la loi comme une autorisation à ignorer les risques moins importants ou moins médiatisés. Les allégations concernant l'embauche de princes, les dons caritatifs douteux ou d'autres formes d'influence subtile peuvent toujours faire l'objet d'un examen minutieux, en particulier si elles reflètent des manquements plus larges en matière de conformité ou si elles s'inscrivent dans un schéma d'inconduite. Comme décrit ci-dessous, les entreprises doivent continuer à maintenir des contrôles internes, des politiques de conformité et des programmes de formation solides, non seulement pour atténuer les risques juridiques, mais aussi pour renforcer une culture d'intégrité qui peut contribuer à dissuader les violations plus graves.

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Malgré la mise à jour des orientations et des priorités du DOJ, les entreprises restent confrontées à un risque important d'enquête et d'application de la FCPA. Tout d'abord, la FCPA reste une loi américaine et comporte un délai de prescription de cinq ans, ce qui signifie que tout paiement présumé de corruption effectué aujourd'hui peut faire l'objet d'une enquête sous une autre administration du ministère de la justice. Deuxièmement, les lignes directrices du DOJ ne sont pas exhaustives et les procureurs doivent toujours suivre d'autres politiques et facteurs applicables. Troisièmement, la Securities and Exchange Commission, qui applique également les dispositions civiles de la FCPA, n'est pas liée par les priorités révisées du DOJ en matière d'application de la loi et peut appliquer d'autres facteurs et considérations lorsqu'elle enquête et poursuit des affaires relevant de la FCPA. Quatrièmement, les régulateurs anti-corruption internationaux, y compris ceux du Royaume-Uni, de la France et du Brésil, ont leurs propres lois à appliquer et, par exemple, ne partagent pas la même tolérance à l'égard des paiements de facilitation et d'autres formes de corruption de bas niveau. Enfin, toute enquête sur une allégation de corruption - aussi minime soit-elle - par une autorité de réglementation perturbe les affaires et peut nuire à la réputation, à l'audit et aux actionnaires, en particulier pour les entreprises cotées en bourse ou fortement réglementées.

Ce que les entreprises doivent faire maintenant

Compte tenu de la mise à jour des lignes directrices du DOJ, les entreprises devraient prendre les mesures suivantes pour réévaluer leurs programmes d'éthique et de conformité :

1. Réévaluer les cartes des risques géopolitiques

Le cadre révisé indique clairement que la question de savoir qui est payé, et pour quoi il est payé, est un élément clé dans la décision de poursuivre ou non un cas de FCPA. Les entreprises opérant dans des juridictions à haut risque liées à des TCO ou à des actifs stratégiques américains doivent revoir leurs cartes des risques géopolitiques et, si nécessaire, renforcer la diligence raisonnable des partenaires commerciaux, des fournisseurs et d'autres tierces parties. 

2. Aligner la stratégie de conformité sur les régulateurs étrangers

Bien que le DOJ ait ajusté ses normes, les entreprises doivent s'assurer que leurs programmes de conformité anti-corruption respectent les lois, les normes et les attentes mondiales, même en cas de paiements irréguliers mineurs.

3. Ne pas trop interpréter le langage des pots-de-vin de faible montant

Les commentaires du DOJ sur les paiements de facilitation ne doivent pas inciter les entreprises à relâcher leurs normes éthiques ou leurs programmes de conformité. Les entreprises doivent continuer à maintenir un ton ferme au sommet de la hiérarchie pour désavouer la corruption à quelque niveau que ce soit et veiller à ce que les politiques et procédures de l'entreprise interdisent toute corruption, même mineure, exigent des employés qu'ils signalent toute allégation de corruption et protègent les employés contre les représailles. 

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En bref, les nouvelles orientations du DOJ en matière d'application de la FCPA réduisent le champ d'application (pour l'administration actuelle) mais renforcent les enjeux. Pour certaines entreprises américaines, en particulier celles qui opèrent dans des juridictions à faible risque ou qui sont engagées dans des activités commerciales de routine et non réglementées, ce changement peut réduire l'exposition à l'application périphérique. Les entreprises non américaines qui opèrent dans des régions influencées par des cartels, qui sont en concurrence directe avec des entreprises américaines ou qui sont impliquées dans des secteurs stratégiques feront l'objet d'une surveillance accrue de la part du ministère de la justice et d'autres autorités de réglementation américaines. Les entreprises doivent donc rester vigilantes et s'assurer que leurs programmes d'éthique et de conformité disposent de ressources suffisantes et sont efficaces pour prévenir, enquêter et mettre un terme aux allégations de corruption à l'étranger.

Si vous avez des questions sur le FCPA ou sur les priorités de l'administration américaine en matière d'application de la loi, n'hésitez pas à contacter les auteurs ou votre avocat chez Foley & Lardner.